VI. Submissionen
31 Ausstand; Verwirkung
- Ausstandspflicht/Befangenheit
- Ausstandsgründe sind beim Bekanntwerden sofort geltend zu ma-
chen. Ein Untätigbleiben oder eine Einlassung in ein Verfahren im
Wissen um das Vorliegen von Ausstandsgründen gilt als Verzicht und
führt zur Verwirkung des Anspruchs.
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 13. März 2014 in Sachen
A. AG gegen Einwohnergemeinde B. (WBE.2013.362).
Aus den Erwägungen
6.
6.1. (...)
6.2.
Die Anbietenden haben im Vergabeverfahren Anspruch auf Be-
urteilung ihrer Offerten und Durchführung des gesamten Vergabever-
fahrens inkl. Zuschlagserteilung durch eine unabhängige und unvor-
eingenommene Vergabebehörde (vgl. Peter GALLI/ANDREAS
MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1071
mit Hinweis). Gemäss § 4 Abs. 1 SubmD richtet sich der Ausstand
von Mitgliedern der Vergabestelle nach den Vorschriften des Verwal-
tungsrechtspflegegesetzes. Dieses bestimmt unter anderem, dass am
Erlass von Entscheiden nicht mitwirken darf, wer in der Sache ein
persönliches Interesse hat (§ 16 Abs. 1 lit. a VRPG) oder aus anderen
Gründen in der Sache befangen sein könnte (§ 16 Abs. 1 lit. e
VRPG).
Ausstandspflichtig ist nicht nur, wer selber verfügt oder
(mit-)entscheidet, sondern das Mitwirkungsverbot bezieht sich auf
alle Personen, die auf das Zustandekommen des Verwaltungsaktes
Einfluss nehmen können; dazu gehören namentlich auch Sach-
bearbeiter oder Protokollführer mit beratender Funktion. Insofern
kann in einem Submissionsverfahren auch eine aufgrund eines Auf-
tragsverhältnisses beigezogene und die Vergabebehörde beratende
externe Stelle (Ingenieur, Architekt etc.) eine Ausstandspflicht im
Sinne von § 16 VRPG treffen, insbesondere wenn er bezüglich der
Vergabe auch Antrag stellt. Die Ausstandspflicht betrifft im Übrigen
nur einzelne Personen und nicht ganze Behörden oder juristische
Personen (vgl. VGE III/95 vom 16. Juli 1998 [BE.98.00060], S. 17 f.
mit Hinweisen).
Die Ausstandsregeln sind im Grundsatz streng auszulegen, da
nur so ein faires, transparentes und für alle Beteiligten leicht
überprüfbares Auswahlverfahren bei Submissionen garantiert werden
kann, was sowohl unter dem Blickwinkel der Rechtssicherheit als
auch der Rechtsgleichheit aller Wettbewerbsteilnehmer und wirt-
schaftlichen Mitkonkurrenten stets von elementarer und zentraler Be-
deutung ist (AGVE 2012, S. 167; Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Graubünden vom 30. Juni 2006 [U 06 65], Erw. 2.b). Zur
Annahme einer rechtlich unzulässigen Befangenheit genügt es, wenn
die gegebenen Umstände den Anschein derselben entstehen lassen;
ob eine solche tatsächlich besteht, muss nicht nachgewiesen werden.
Die Ausstandsgründe sind beim Bekanntwerden sofort geltend
zu machen. Ein Untätigbleiben oder eine Einlassung in ein Verfahren
im Wissen um das Vorliegen von Ausstandsgründen gilt als Verzicht
und führt grundsätzlich zur Verwirkung des Anspruchs (vgl. BGE
132 II 485, 496 f.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1086
mit Hinweisen). Auch die Rüge der Befangenheit ist somit umgehend
anzubringen, d.h. zu dem Zeitpunkt, zu dem der Betroffene Kenntnis
von der für eine Befangenheit sprechenden Tatsache erhält. Es geht
nicht an, im Wissen um die Befangenheit zunächst das Ergebnis des
Vergabeverfahrens abzuwarten, um anschliessend - je nach Ergebnis
des Verfahrens - den Einwand der Befangenheit zu erheben. Ein sol-
ches Vorgehen verstösst gegen Treu und Glauben.
6.3.
Im vorliegenden Fall ergeben sich aufgrund der vorliegenden
Verfahrensakten keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die von der Be-
schwerdeführerin genannten C. und D. in irgendeiner Weise unmit-
telbar am vorliegenden Verfahren beteiligt waren oder darauf Ein-
fluss genommen hätten. Insofern erweist sich die gegen diese beiden
Personen gerichtete Befangenheitsrüge der Beschwerdeführerin als
unbegründet.
Hingegen ist offensichtlich, dass die E. AG bzw. deren
Mitarbeiter F. und G. in sehr erheblicher Weise an der Durchführung
des Vergabeverfahrens und an der Entscheidfindung mitgewirkt ha-
ben, auch wenn verantwortliche Vergabestelle letztlich der Gemein-
derat B. ist. Ob davon gesprochen werden kann, die E. AG habe als
neutrale Fachstelle die Vergabestelle "im vorliegenden Verfahren in
rein zudienender Weise unterstützt", erscheint fraglich. Die Tatsache,
dass die E. AG im vorliegenden Vergabeverfahren mitwirken würde,
war der Beschwerdeführerin bereits mit der Publikation der Aus-
schreibung bekannt, wird in Ziff. 1.1. der öffentlichen Ausschreibung
die E. AG doch ausdrücklich als Beschaffungsstelle/Organisator ge-
nannt. Dort namentlich erwähnt ist auch G.. Im von der E. AG
erstellten Pflichtenheft kommt deren Mitwirkung ebenfalls unmiss-
verständlich zum Ausdruck. Die Beschwerdeführerin begründet die
Voreingenommenheit bzw. Befangenheit der E. AG bzw. deren
Mitarbeiter ihr gegenüber mit Umständen, die sich bereits in den Jah-
ren 2011 und 2012 ereignet haben. Dies gilt für den Rechtsstreit der
Beschwerdeführerin gegen die H., in dem letztere von D. bzw. des-
sen Büropartner vertreten war, das sich in Bezug auf die
Beschwerdeführerin negativ äussernde Schreiben der E. AG (...) oder
die unterbliebene Einladung zur Submission der Gemeinde I. (...).
Die enge Verflechtung der E. AG mit der J. GmbH war ihr ohnehin
längst bekannt.
Die Beschwerdeführerin hatte somit bereits im Zeitpunkt der
öffentlichen Ausschreibung Kenntnis von den für eine Befangenheit
der E. AG bzw. deren Mitarbeiter sprechenden Tatsachen, weshalb
die entsprechende Rüge bereits im Rahmen der Anfechtung der
öffentlichen Ausschreibung hätte vorgebracht werden können und
müssen. Dies hat die Beschwerdeführerin indessen unterlassen und
ohne jeglichen Vorbehalt gegen die Mitwirkung der E. AG am Verga-
beverfahren ein Angebot eingereicht. Mithin ist von einer Verwir-
kung des Anspruchs auf die Geltendmachung des betreffenden Aus-
standsgrunds auszugehen.