V. Submissionen
22 Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren; Arbeitsbedingungen
Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren wegen Nichteinhaltens der Ar-
beitsbedingungen (orts- und branchenübliche Mindestlöhne).
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom
17. September 2018, in Sachen A. GmbH gegen Kanton Aargau
(WBE.2018.188).
Aus den Erwägungen
2.
2.1.
§ 3 Abs. 1 lit. a SubmD bestimmt, dass die Vergabestelle, sofern
übergeordnetes Recht nichts anderes vorschreibt, den Auftrag nur an
Anbietende vergibt, die die am Ort der Leistung massgeblichen
Bestimmungen über Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen einhal-
ten . Die Vergabestelle ist berechtigt, die Einhaltung dieser Bestim-
mung zu kontrollieren oder kontrollieren zu lassen. Auf Verlangen
haben die Anbietenden deren Einhaltung zu bestätigen oder nach-
zuweisen (§ 3 Abs. 2 SubmD). Laut Art. 11 lit. e IVöB sind die Ar-
beitsschutzbestimmungen und die Arbeitsbedingungen für Arbeitneh-
mer zu beachten. § 7 Abs. 1 der Vergaberichtlinien (VRöB) zur IVöB
bestimmt u.a., dass die Auftraggeberin vertraglich sicherstellt, dass
die Anbieterin die geltenden Arbeitsbedingungen einhält und Dritte,
denen sie Aufträge weiterleitet, ebenfalls vertraglich verpflichtet, die
Arbeitsbedingungen einzuhalten. Als Arbeitsbedingungen gelten die
Vorschriften der Gesamt- und der Normalarbeitsverträge; wo diese
fehlen, gelten die orts- und berufsüblichen Vorschriften. Alle in der
Schweiz geltenden Vorschriften werden dabei als gleichwertig be-
trachtet (§ 7 Abs. 2 VRöB). Gemäss § 28 Abs. 1 SubmD schliesst die
Vergabestelle bei Vorliegen genügender Gründe Anbietende vom
Verfahren aus. Dies gilt insbesondere in den in § 28 Abs. 1 lit. a - h
SubmD genannten Fällen. Auszuschliessen sind u.a. Anbietende, die
den Verpflichtungen aus § 3 SubmD nicht nachkommen (§ 28 Abs. 1
lit. d SubmD; vgl. auch § 27 lit. d VRöB).
2.2.
Die Einhaltung der Arbeitsbedingungen - wozu u.a. Arbeits-
zeiten, (Mindest-)Löhne, Lohnzulagen und Sozialleistungen zu zäh-
len sind - gehört - nebst der Einhaltung der Steuer- und Abgabe-
pflichten, der Arbeitssicherheitsbedingungen oder der Umweltschutz-
gesetzgebung - zu den sog. vergaberechtlichen Grundvoraussetzun-
gen. Darunter werden Vorbedingungen verstanden, welche alle
Anbieter erfüllen müssen, um ganz losgelöst von der Natur und der
Ausgestaltung des konkret zur Frage stehenden öffentlichen Auftrags
an einem öffentlichen Vergabeverfahren teilnehmen zu können.
Diese Bedingungen können nicht mehr oder weniger erfüllt sein,
sondern nur ganz oder gar nicht (binäre Kriterien). Es handelt sich
um jene Aspekte, ohne die ein lauterer Vergabewettbewerb undenk-
bar wäre und bei deren Missachtung das öffentliche Beschaffungs-
recht überhaupt in Misskredit kommen könnte. Anbieter, welche die
Grundvoraussetzungen nicht erfüllen, sind ungeachtet des Auftrag-
gegenstandes von jedem Verfahren auszuschliessen (MARTIN
BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts,
Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1478 mit Hinweisen; CHRISTOPH
JÄGER, Ausschluss vom Verfahren - Gründe und Rechtsschutz,
Aktuelles Vergaberecht 2014, S. 340).
3.
3.1.
Im vorliegenden Fall hatten die Anbieter ihrer Offerte die
ausgefüllte und rechtsgültige unterzeichnete Beilage 2, enthaltend in
Ziff. 3 u.a. eine Selbstdeklaration / Bestätigung des Anbieters ,
beizufügen. Im Rahmen dieser Selbstdeklaration / Bestätigung des
Anbieters hat die Beschwerdeführerin die Frage, ob sie die am Ort
der ausgeübten Tätigkeit branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbe-
dingungen einhalte (Ziff. 3 lit. d), jeweils mit Ja beantwortet. Bei
den Fragen betreffend die Einhaltung der Gesamt- und Normal-
arbeitsverträge (Ziff. 3 lit. b und c) kreuzte sie jeweils k.A. (keine
Angaben) an. Mit Schreiben vom 28. März 2018 forderte die
Vergabestelle die Beschwerdeführerin - vor dem Hintergrund, dass
sie die von dieser offerierten Kurspreise für ungewöhnlich niedrig er-
achtete - u.a. auf, mittels eines beigelegten Formulars zu belegen,
wie sich die Lohnkosten der Kursleitungen zusammensetzten ( von
der Kursleitung mit dem höchsten und mit dem tiefsten Lohn pro
Los ). Zudem sei auch ein Lohnreglement, falls vorhanden, oder
andere Dokumente, aus denen ersichtlich sei, dass die effektiv
entrichteten Löhne den Submissionsbedingungen genügten, beizule-
gen. Aus den ausgefüllten Formularen ist zu entnehmen, dass die
Kursleitungen der Beschwerdeführerin mittels Arbeitsvertrag mit
einem Jahrespensum von 1'232 Lektionen zu einem Bruttolohn von
Fr. 6'000.00 (höchster Lohn) bzw. Fr. 5'500.00 (tiefster Lohn) ange-
stellt sind. Im Bruttolohn eingeschlossen ist - in den Formularen für
die drei Lose entsprechend angekreuzt - die Vor-/Nachbearbeitung
des Unterrichts, administrative Aufgaben, die Teilnahme an
Sitzungen sowie der gesetzliche Ferienzuschlag und die Feiertagsent-
schädigung. Die Ferien betragen 4 Wochen. Spesen werden nach
Aufwand entschädigt. Im Bruttolohn enthalten sind sodann maximal
zwei bezahlte Weiterbildungen à je maximal 12 Stunden pro Jahr. Im
zugehörigen Begleitschreiben vom 9. April 2018 erläuterte die Be-
schwerdeführerin die Berechnungsgrundlage: 28 Lektionen ent-
sprechen einem 100% Pensum und somit 112 Lektionen im Monat
bzw. 1344 Lektionen im Jahr, abzüglich 1 Monat Ferien. Das Jahres-
pensum bei 100% beträgt somit 1232 Lektionen im Jahr was wie-
derum 102.66 Lektionen im Monat entsprechen. Die Lohnkosten pro
Lektion betragen somit bei einem Durchschnittlichen Lohn von
Brutto 6000.- CHF: 58.44 CHF zuzüglich ca. 0.13% Arbeitnehmer-
beiträge . Der Bruttolohn pro Lektion (à 45 Minuten) beläuft sich
nach eigenen Angaben der Beschwerdeführerin beim Höchstlohn so-
mit auf Fr. 58.44. Beim tiefsten Lohn von brutto Fr. 5'500.00 beträgt
der Lohn pro Lektion (à 45 Minuten) entsprechend Fr. 53.57.
3.2.
Die Vergabestelle stützt sich bei der Bestimmung der orts- und
branchenüblichen Mindestlöhne in erster Linie auf das Lohnbuch
Schweiz 2018 . Danach betragen die Löhne in der Integrationsförde-
rung für Lehrpersonen von Deutschkursen gemäss dem
Gesamtarbeitsvertrag (GAV) zwischen ECAP und der Gewerkschaft
UNIA sowie dem Schweizerischen Verband des Personals Öffent-
licher Dienste VPOD je nach Alter und Erfahrung der Kursleitenden
und des Deutschkursformats (Grundlagenkurs, Basiskurs, Semester-
kurs) pro Lektion à 50 Minuten zwischen Fr. 68.85 und Fr. 76.75
brutto. Pro Lektion à 45 Minuten betragen die Löhne entsprechend
zwischen Fr. 61.95 und Fr. 69.05 brutto. Das Lohnbuch Schweiz
2017 macht dieselben Lohnangaben. Damit erweist sich der Ein-
wand der Beschwerdeführerin, die Vergabestelle hätte nicht auf das
Lohnbuch Schweiz 2018 abstellen dürfen, da dieses im Zeitpunkt
der Angebotseingabe (Ende Februar 2018) noch nicht veröffentlicht
gewesen sei, im Ergebnis als unerheblich. Ebenfalls offensichtlich
nicht stichhaltig ist das Argument der Beschwerdeführerin, die B. de-
klariere für das Fachpersonal Integration einen branchenüblichen
Stundenlohn von Fr. 36.75 brutto. Dabei handelt es sich, wie die
Vergabestelle zu Recht einwendet, um eine andere Berufsgruppe mit
anderen Anstellungsvoraussetzungen; insofern können die dortigen
Mindestlöhne nicht zu Vergleichszwecken herangezogen werden.
Vom Mindestlohn von Fr. 61.95 gemäss Lohnbuch hat die Vergabe-
stelle eine Toleranz von 5 % (analog dem Lohnvergleich im Rahmen
von Arbeitsmarktbeobachtungen des MIKA) in Abzug gebracht und
gelangt so zu einem orts- und branchenüblichen Mindestlohn von
Fr. 58.85 brutto pro Lektion von 45 Minuten. Das Vorgehen der
Vergabestelle zur Ermittlung des massgebenden Mindestlohns ist
ohne Weiteres nachvollziehbar und nicht zu beanstanden (vgl. auch
Erw. 3.4 hiernach).
Als unbehelflich erweist sich in diesem Zusammenhang
insbesondere auch der Einwand der Beschwerdeführerin, der von der
Vergabestelle erwähnte Gesamtarbeitsvertrag sei ihr unbekannt.
Existiert in einer Branche ein Gesamtarbeitsvertrag, sind die Anbie-
ter zwar nicht verpflichtet, diesem beizutreten, jedoch darf im Rah-
men der Vergabe öffentlicher Aufträge von ihnen dessen Einhaltung
in Bezug auf die massgeblichen Arbeitsbedingungen, u.a. auch die
vorgesehenen Mindestlöhne, verlangt werden (vgl. Art. 7 VRöB;
oben Erw. 2.1; ferner auch BGE 130 I 258 ff.).
3.3.
3.3.1.
Wie vorstehend (Erw. 3.1) ausgeführt, hat die Beschwerde-
führerin im Rahmen der Plausibilitätsüberprüfung Löhne von
Fr. 58.44 bzw. Fr. 53.57 brutto pro Lektion deklariert. Beide
Lohnangaben liegen somit unter dem orts- und branchenüblichen
Mindestlohn von Fr. 61.95 bzw. - nach Abzug der Toleranz von 5 %
- von Fr. 58.85 brutto pro Lektion.
3.3.2.
Im vorliegenden Beschwerdeverfahren stellt die Beschwerde-
führerin die Richtigkeit des Abstellens auf die von ihr im Rahmen
der Plausibilitätsüberprüfung selbst deklarierten Lohnangaben in
Frage. Sie macht zum einen geltend, die Vorteile ihrer Anstel-
lungsbedingungen (Jahresarbeits-Modell) und die dadurch bewirkte
Besserstellung der Arbeitnehmenden blieben in der Gegenüberstel-
lung des Stundenlohns zu Unrecht unberücksichtigt. Zum anderen
seien in den deklarierten Zahlen zur Plausibilitätsprüfung die
Betriebsferien von mindestens einer Woche nicht enthalten. Würden
diese Betriebsferien eingerechnet, läge der Lohn pro Lektion bei
Fr. 59.80 brutto (bei einer Woche) bzw. Fr. 61.22 brutto (bei zwei
Wochen) und somit jedenfalls innerhalb der Toleranz des orts- und
branchenüblichen Lohns. Diese Argumente der Beschwerdeführerin
vermögen indessen nicht zu überzeugen und die Unterschreitung des
branchenüblichen Mindestlohns pro Lektion nicht zu rechtfertigen.
Dies gilt zunächst für die behauptete Besserstellung der Arbeitneh-
mer durch die Festanstellung mit Jahrespensum bei Schwankungen
des Auftragsvolumens. Die Vergabestelle weist zum einen zu Recht
darauf hin, dass sich ein allfälliger Vorteil einer Anstellung mit Jah-
respensum (im Vergleich zu einer Anstellung auf Stundenlohnbasis)
nicht mit einem frankenmässig klar bezifferbaren Betrag festsetzen
lässt, der zu den ausgewiesenen Ansätzen pro Lektion hinzugerech-
net werden könnte. Nachvollziehbar sind zum anderen auch die
Zweifel der Vergabestelle an der Behauptung der Beschwerdefüh-
rerin, die branchenüblichen Schwankungen des Auftragsvolumens
gingen ausschliesslich zu ihren Lasten und auch bei geringeren Auf-
tragsvolumina würden für die Arbeitnehmer keinerlei Lohneinbussen
entstehen. Dies mag bei vorübergehenden, sehr kurzfristigen und nur
geringfügigen Auftragsrückgängen zutreffen. Bei zu tiefem Auftrags-
volumen wird aber auch die Beschwerdeführerin ihren Angestellten
weder die Anstellung noch das vertragliche Jahrespensum längerfris-
tig garantieren können. Beschäftigungsmöglichkeit und Beschäfti-
gungsgrad hängen auch bei einer Anstellung mit Jahrespensum vom
effektiv vorhandenen Auftragsvolumen ab. Der Standpunkt der
Vergabestelle, auch aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin
Anstellungen mit einem Jahrespensum anbiete, könne nicht auf die
Branchenüblichkeit ihrer Ansätze geschlossen werden, erscheint vor
diesem Hintergrund ohne Weiteres nachvollziehbar. Die Ausführun-
gen der Beschwerdeführerin in der Replik ändern nichts an der Tatsa-
che, dass sie die hier relevanten Mindestlöhne offenkundig nicht ein-
hält.
In Bezug auf die Betriebsferien, die nach Auffassung der Be-
schwerdeführerin beim Lohnvergleich mitzuberücksichtigen sind, ist
festzustellen, dass in den Formularen zur Plausibilitätsüberprüfung
der Kursleiterlöhne jeweils vier Wochen Ferien angegeben sind. Be-
triebsferien werden nicht erwähnt. Auch das beigelegte Betriebsreg-
lement äussert sich diesbezüglich nicht. Auf dieser Grundlage hat die
Beschwerdeführerin das effektive Pensum, d.h. die Anzahl der zu er-
teilenden Lektionen pro Jahr (1'232) und pro Monat (102.66),
berechnet, woraus die Ansätze von Fr. 58.44 brutto (beim höchsten
Lohn von Fr. 6'000.00 brutto) bzw. Fr. 53.57 brutto (beim tiefsten
Lohn von Fr. 5'500.00 brutto) pro Lektion resultierten (vgl. auch
oben Erw. 3.1). Die Vergabestelle hatte angesichts der klaren und
eindeutigen Angaben der Beschwerdeführerin im Vergabeverfahren
keinerlei Veranlassung, nicht darauf abzustellen. Die Anbietenden
sind für den korrekten Inhalt ihrer Angebote selber verantwortlich,
und sie sind bei den von ihnen gemachten Angaben zu behaften. Der
Beschwerdeführerin wurde vorliegend von der Vergabestelle nach-
träglich die Gelegenheit geboten, zu belegen, dass sie die orts- und
branchenüblichen Mindestlöhne einhält; in diesem Kontext war auch
der Ferienanspruch anzugeben (vgl. Erw. 3.1). Tatsache ist, dass sie
im Rahmen dieser Plausibilitätsprüfung ausdrücklich vier Wochen
Ferien deklariert hat. Zum einen ist es nicht Sache der Vergabestelle,
die Unterlagen (wie z.B. Unterrichts- und Einsatzpläne) daraufhin zu
überprüfen, ob sich aus ihnen noch zusätzliche (bezahlte) Ferien- und
Freitage ergeben, die sich gegebenenfalls auf die Lohnhöhe auswir-
ken könnten. Sie darf vielmehr auf die gemachten Angaben abstellen.
Zum anderen folgt aus den mit der Replik vorgelegten Arbeitsver-
trägen keineswegs ein rechtsverbindlicher zusätzlicher Ferienan-
spruch der Kursleitenden. Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden
Ausführungen der Vergabestelle verwiesen werden.
3.4.
Zu prüfen bleibt der von der Beschwerdeführerin in der Replik
erhobene Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens innerhalb des DVI.
Während die Beschwerdeführerin den Standpunkt vertritt, es handle
sich in beiden Fällen um die gleichen Leistungen (Kursleitung mit
Ausrichtung DaZ), verneint die Vergabestelle eine Vergleichbarkeit.
Bei den vom MIKA ausgeschriebenen Regionalen Sprachkursen für
fremdsprachige Erwachsene geht es nach Darstellung der Vergabe-
stelle um die Deutschförderung von Migrantinnen und Migranten.
Die Kurse sind allen nicht deutschsprachigen Migrantinnen und Mig-
ranten zugänglich. Ziel ist es, deren Sprachkompetenzen hinsichtlich
der Kommunikation im Alltag zu verbessern. Die Unterrichtsweise
ist bedürfnisorientiert, d.h. die Lerninhalte in den einzelnen Kurs-
modulen sind nicht vorbestimmt, sondern die Kursleitung muss die
konkreten Kommunikationsbedürfnisse der Lernenden immer wieder
neu ermitteln und die Kursinhalte entsprechend ausrichten, was hohe
Anforderungen an die Kursleitungen stellt. Demgegenüber geht es
bei den Kursen des AWA um die Förderung der arbeitsmarktlichen
Integration von Stellensuchenden mit geringen Deutschkenntnissen.
Die Kurse werden ausschliesslich von Stellensuchenden mit Zuwei-
sung durch das RAV besucht. Ziel dieser Kurse ist die Verbesserung
der Vermittlungsfähigkeit und die möglichst rasche Eingliederung in
den Arbeitsmarkt. Es werden eine berufliche Standortbestimmung
vorgenommen, realistische Bewerbungsstrategien und Bewerbungs-
unterlagen erarbeitet sowie Theorie und Training der einzelnen Be-
werbungsschritte vermittelt. Die Lernziele und Lerninhalte sind be-
reits vorgegeben. Die Deutschförderung ist auf die Vermittlung von
für die Bewerbungssituation relevanten Deutschkenntnissen be-
schränkt. Die Kurse unterscheiden sich somit hinsichtlich der Kurs-
inhalte, Kursziele und didaktischen Vorgaben. Gemäss Ausführungen
der Vergabestelle unterscheiden die Kurse sich auch hinsichtlich der
Anstellungsmodelle für die Kursleitungen. Der Standpunkt der
Vergabestelle, aufgrund der unterschiedlichen Kursinhalte und der
unterschiedlichen Anstellungsbedingungen könnten die Monatsbrut-
tolöhne der Kursleitenden der AWA-Kurse nicht als Massstab für die
Ermittlung des orts- und branchenüblichen Mindestlohns pro Lektion
für Kursleitende der ausgeschriebenen Regionalen Deutschkurse für
fremdsprachige Erwachsene herangezogen werden, erscheint plausi-
bel. Insofern ist es auch vor diesem Hintergrund nachvollziehbar und
vertretbar, dass sich die Vergabestelle bei der Ermittlung des orts-
und branchenüblichen Mindestlohns für Kursleitende der
ausgeschriebenen Regionalen Deutschkurse für fremdsprachige Er-
wachsene auf das Lohnbuch 17/18 und den massgeblichen GAV ge-
stützt und die AWA-Kurse nicht mitberücksichtigt hat (vgl. Erw. 3.2
oben). Von einem widersprüchlichen Verhalten kann entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführerin nicht gesprochen werden.
3.5.
Beim Ausschluss infolge Verletzung von Arbeitsbedingungen ist
auch das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten, und zwar auch
dann, wenn die verletzte Vorschrift nicht als blosse Kann-Vorschrift,
sondern so formuliert ist, dass der Ausschluss an sich bei jeglicher
Verletzung anzuordnen wäre (PETER GALLI/ANDRÉ
MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 520).
Indem die Vergabestelle vom orts- und branchenüblichen Mindest-
lohn gemäss Lohnbuch einen Toleranzwert von 5 % in Abzug ge-
bracht hat, hat sie dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz ausreichend
Rechnung getragen. Der verfügte Ausschluss der Beschwerdefüh-
rerin vom Vergabeverfahren ist auch unter diesem Aspekt nicht zu
bemängeln.