AGVE 2018 - Band 23

23 Wahl der Verfahrensart
Bei der Wahl einer nicht den Vorschriften entsprechenden Verfahrensart
handelt es sich um einen schwerwiegenden Rechtsmangel, der auch zu be-
rücksichtigen ist, wenn er nicht gerügt wird, gegebenenfalls sogar gegen
den Willen des Beschwerdeführers.
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 3. Dezember
2018, in Sachen A. GmbH gegen Einwohnergemeinde B. (WBE.2018.416).
Aus den Erwägungen
2.
2.1.
Nach Art. 5 Abs. 2 BGBM sorgen die Kantone und Gemeinden
sowie andere Träger kantonaler und kommunaler Aufgaben dafür,
dass die Vorhaben für umfangreiche öffentliche Einkäufe, Dienst-
leistungen und Bauten sowie die Kriterien für Teilnahme und Zu-
schlag amtlich publiziert werden. Diesem Auftrag ist der Kanton
Aargau nachgekommen, indem in § 7 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1
SubmD vorgesehen ist, dass im offenen oder selektiven Verfahren zu
vergebende öffentliche Aufträge öffentlich auszuschreiben sind (§ 12
Abs. 1 und § 34 Abs. 1 SubmD). Gemäss § 8 Abs. 1 SubmD sind
Aufträge dann im offenen oder selektiven Verfahren zu vergeben,
wenn der geschätzte Wert des Einzelauftrags bei Aufträgen des Bau-
hauptgewerbes Fr. 500'000.00 (lit. a) bzw. bei Lieferungen, Dienst-
leistungen und Aufträgen des Baunebengewerbes Fr. 250'000.00
(lit. b) erreicht (AGVE 2001, S. 313 f.; 1997, S. 344). Nach § 8
Abs. 2 SubmD sind Aufträge im Einladungsverfahren zu vergeben,
wenn der geschätzte Wert des Einzelauftrags bei Aufträgen des Bau-
hauptgewerbes Fr. 300'000.00 (lit. a), bei Dienstleistungen und
Aufträgen des Baunebengewerbes Fr. 150'000.00 (lit. b) bzw. bei
Lieferungen Fr. 100'000.00 (lit. c) übersteigt. § 8 Abs. 3 SubmD re-

gelt schliesslich die Fälle, in denen ein Auftrag im freihändigen Ver-
fahren vergeben werden darf.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts
handelt es sich bei der Wahl einer nicht den Vorschriften
entsprechenden Verfahrensart um einen derart schweren Rechts-
mangel, dass er auch dann zu berücksichtigen ist, wenn er nicht ge-
rügt wird, gegebenenfalls sogar gegen den Willen des Beschwerde-
führers (AGVE 2001, S. 313; 1997, S. 343 f.; VGE vom 8. Oktober
2014 [WBE.2014.187], S. 9; VGE vom 21. Februar 2014
[WBE.2013.547], S. 14; VGE vom 18. Dezember 2012
[WBE.2012.327], S. 5 f.; VGE vom 18. Dezember 2012
[WBE.2012.429], S. 6 f.; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ ELISABETH
LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 337).
2.2.
Für die Wahl des richtigen Verfahrens massgebend ist einerseits
die Art des zu vergebenden Auftrags (Bauauftrag, Lieferung, Dienst-
leistung) und anderseits der Wert des konkreten Auftrags bzw. das
Auftragsvolumen. Massgebend ist der vor der Ausschreibung ge-
schätzte Auftragswert und nicht der Wert des später bei der Vergabe
berücksichtigten Angebots. Die Vergabestelle hat somit vorgängig
der Ausschreibung des Auftrags eine Schätzung der mutmasslichen
Auftragssumme nach sachlichen Kriterien und aufgrund allfälliger
Erfahrungswerte vorzunehmen. Es hat sich dabei um eine zuverläs-
sige und sorgfältige Schätzung zu handeln. Insbesondere darf dabei,
um die Bestimmungen über die Schwellenwerte einzuhalten, nicht zu
knapp kalkuliert werden; die Behörde hat sich eher an die obere
Bandbreite der Schätzung zu halten (AGVE 2008, S. 197;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 323 ff.). Die eidgenössi-
sche Mehrwertsteuer wird bei der Berechnung des Auftragswerts
nicht berücksichtigt (§ 8 Abs. 5 SubmD; AGVE 2008, S. 197).
2.3.
Nach Angaben der Vergabestelle wurde das Gesamtvolumen
für den BKP 292.0 Bauingenieur Holzbau, [...] im Vorfeld der
Erstellung der Unternehmerliste und vor Versand der Offertanfragen
vom planenden Büro C. AG ermittelt und mit insgesamt

Fr. 309'840.00 eingesetzt. Gestützt auf die Gesamtsumme hat der Ge-
meinderat das Einladungsverfahren gemäss § 8, Ziffer 2)
Submissionsdekret vorgesehen .
Der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags übersteigt so-
mit den Schwellenwert von Fr. 250'000.00, bis zu dem bei Dienst-
leistungen ein Einladungsverfahren zulässig ist (vgl. § 8 Abs. 2 lit. b
und Abs. 1 lit. b SubmD) deutlich, was die Vergabestelle offenbar
übersehen hat. Die Vergabe der Fachplanerleistungen für BKP 292.0
Bauingenieur Holzbau hätte deshalb nach Wahl der Vergabestelle im
offenen oder allenfalls im selektiven Verfahren erfolgen müssen, was
in beiden Fällen eine vorgängige öffentliche Ausschreibung voraus-
gesetzt hätte (§ 8 Abs. 1 lit. b i.V.m. § 7 Abs. 1 und 2 SubmD). Das
durchgeführte Einladungsverfahren ist klarerweise dekretswidrig.
Daran ändert auch nichts, dass der Zuschlag nur für die (Teil-)Pha-
sen 31 - 33 erteilt worden ist. Zu offerieren und damit Gegenstand
der Submission waren gemäss den Ausschreibungsunterlagen die
(Teil-)Phasen 31 Vorprojekt, 32 Bauprojekt, 33 Baubewilligungsver-
fahren, 41 Ausschreibung, 51 Ausführungsplanung, 52 Ausführung,
53 Inbetriebnahme, Abschluss (Leistungsanteil 100 %). Aus diesem
Grund ist der an die D. AG erteilte Zuschlag aufzuheben. Damit
erübrigt es sich, auf die Rügen der Beschwerdeführerin näher ein-
zugehen. Es wird Sache der Vergabestelle sein, den Auftrag in einem
den Vorschriften des Submissionsdekrets entsprechenden Verfahren
neu zu vergeben.