Voraussetzungen zur Übernahme einer Magenbandoperation durch die obligatorische Krankenversicherung. Eine Kostenübernahme kann unter anderem nur dann erfolgen, wenn dem geplanten operativen Eingriff eine im Wesentlichen ununterbrochene und erfolglose zweijährige adäquate Therapie zur Gewichtskontrolle vorausgegangen ist, wobei alleine die Einnahme fettreduzierter Nahrung nicht genügt, sondern zusätzliche Massnahmen wie beispielsweise eine dokumentierte Diätberatung im Rahmen regelmässiger ärztlicher Konsultationen erforderlich sind (Art. 1 KLV in Verbindung mit Ziff. 1.1 des Anhangs 1 zur KLV; E. 2 - 4).
Sachverhalt

Der 1952 geborene D. war bereits als Kind übergewichtig und leidet seit Jahren an einer Adipositas permagna. Mit Schreiben vom 6. August 2003 wandte sich Dr. med. P., leitender Arzt Medizin des Interdisziplinären Ernährungs- und Stoffwechselzentrums des Spitals C., an den Vertrauensarzt der Krankenversicherung I. (nachfolgend Krankenkasse) und beantragte für D. die Kostenübernahme für die operative Einsetzung eines Magenbandes. Die Krankenkasse lehnte mit Verfügung vom 21. November 2003 die Kostenübernahme ab. Zur Begründung führte sie aus, die durchgeführten Therapien zur Gewichtsreduktion seien nicht erfolglos gewesen. Zudem habe D. den für die Kostenübernahme erforderlichen Nachweis einer zweijährigen adäquaten Behandlung zur Gewichtsreduktion nicht erbringen können.


In der Folge äusserte sich der mittlerweile beigezogene Ombudsman der sozialen Krankenversicherung zur Frage der Kostenübernahme und kam dabei im Wesentlichen zum Schluss, dass bei D. die Voraussetzungen zur Kostenübernahme im Zusammenhang mit der Implantation eines Magenbandes erfüllt seien.


Die gegen die Verfügung gerichtete Einsprache wies die Krankenkasse mit Entscheid vom 30. Juli 2004 ab. Sie sei nach wie vor der Ansicht, dass keine erfolglose zweijährige adäquate konservative Therapie zur Gewichtsreduktion nachgewiesen sei. In Ermangelung dieser wesentlichen Anspruchsvoraussetzung sei eine Kostenübernahme nicht möglich. In der Folge reichte D. beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht (Kantonsgericht), Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Krankenkasse ein und beantragte dessen Aufhebung sowie die Erteilung der Kostengutsprache für die Implantation eines Magenbandes.


Erwägungen

1. (…)


2.a) Gemäss Art. 24 KVG gehen die in den Art. 25 - 31 KVG umschriebenen Leistungen zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, wenn die in den Art. 32 - 34 KVG festgelegten Voraussetzungen erfüllt sind. Nach Art. 32 Abs. 1 KVG müssen die Leistungen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein; die Wirksamkeit muss nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein (vgl. Gebhard Eugster, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz 184 ff.).


b) Gestützt auf Art. 33 Abs. 1 KVG kann der Bundesrat die von Ärzten und Ärztinnen erbrachten Leistungen bezeichnen, deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen übernommen werden. Das Eidgenössische Departement des Inneren (EDI), an welches der Bundesrat diese Aufgabe übertragen hat (Art. 33 Abs. 5 KVG in Verbindung mit Art. 33 lit. a und c KVV), hat gemäss Art. 1 KLV im Anhang 1 zur KLV die ärztlichen Leistungen aufgeführt, welche vorbehaltlos, unter gewissen Voraussetzungen oder überhaupt nicht zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gehen. Nach Ziff. 1.1 des Anhangs 1 zur KLV in der ab 1. Januar 2000 gültigen Fassung ist die operative Adipositasbehandlung (Gastric Banding, Vertical Banded Gastroplasty usw.) bei folgenden kumulativen Indikationen zu übernehmen:


a) Rücksprache mit dem Vertrauensarzt oder der Vertrauensärztin


b) Die versicherte Person darf nicht älter als 60 Jahre sein


c) Der Body-Mass-Index (BMI) muss über 40 liegen


d) Eine zweijährige adäquate und zusammenhängende Therapie zur Gewichtsreduktion muss erfolglos gewesen sein


e) (…)


f) (…)


g) (…)


c) In der bis Ende 1999 gültig gewesenen Fassung von Ziff. 1.1 des Anhanges 1 zur KLV waren die Kosten für operative Adipositasbehandlungen bei einem Übergewicht von über 180 % des Idealgewichtes nach mindestens zweijähriger, nachweislich unter kompetenter Führung und mit adäquaten Methoden versuchter unununterbrochener, aber erfolgloser Behandlung zu übernehmen (lit. a). Alternativ bestand gemäss lit. b der Bestimmung eine Leistungspflicht bei trotz einjähriger adäquater Therapie persistierendem Übergewicht von weniger als 180 % des Idealgewichts aber von mehr als 45 Kilogramm über dem Idealgewicht bei gleichzeitigem Bestehen eines oder mehrerer aggravierender, in lit. b aufgezählter Faktoren.


3.a) Bei der Frage nach einer allfälligen Leistungspflicht für die vom Beschwerdeführer anbegehrte Adipositasbehandlung gelangt die seit 1. Januar 2000 in Kraft stehende Regelung von Ziff. 1.1 des Anhanges zur KLV zur Anwendung, da die in Aussicht genommene Operation der zu Rechtsfolgen führende Tatbestand ist (vgl. BGE 127 V 467 E.1). Zu prüfen ist die Leistungspflicht insbesondere unter dem Blickwinkel von Ziff. 1.1 lit. c und d des Anhanges 1 zur KLV.


b) Das EDI hat in der seit 1. Januar 2000 in Kraft stehenden Regelung von Ziff. 1.1 lit. d des Anhanges 1 zur KLV darauf verzichtet, die früher unter lit. a der Regelung festgehaltene Indikation mit dem Kriterium der zweijährigen ununterbrochenen Dauer der Therapie zu versehen. In zwei Urteilen hat sich das Versicherungsgericht des Kantons Aargau dafür ausgesprochen, dass, auch wenn die Formulierung "ununterbrochen" keinen Eingang in die neue Formulierung gefunden habe, davon auszugehen sei, dass die Voraussetzung der Dauer der durchgeführten Therapie gegenüber der alten Regelung keine Lockerung erfahren habe, sei doch mit der neuen Fassung klar eine Verschärfung der Voraussetzungen der operativen Adipositasbehandlung zur Zulassung als Pflichtleistung vorgenommen worden (vgl. Urteile des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau i.S. S. vom 26. April 2000 [BE.1997.01269] E. 2c; i.S. E. vom 24. Mai 2000 [BE.1997.01038 E. 2c). Zum gleichen Schluss kam sodann das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn in seinem Entscheid i.S. I. vom 11. September 2002 (VSBES.2002.14, E. 3a).


c) Den Protokollen der Eidgenössischen Kommission für allgemeine Leistungen (ELK) zu den Sitzungen vom 2. Februar und 6. Mai 1999 betreffend die Aktualisierung der Indikationen für die chirurgische Adipositasbehandlung ist zu entnehmen, dass die Kommission mit der heutigen Regelung im Ergebnis in Abweichung vom Vorschlag des zugezogenen Experten eher eine Verschärfung der Regelung angestrebt hat. Zum Kriterium der Ununterbrochenheit der Therapie finden sich keine expliziten Erwägungen, jedoch wird die Therapie in den Protokollen als "vorausgehend" bezeichnet (S. 30 im Protokoll vom 2. Februar 1999; S. 26 im Protokoll vom 6. Mai 1999). Hieraus ist zu schliessen, dass die ELK keine Lockerung des Kriteriums der Ununterbrochenheit angestrebt hat, sondern weiterhin an der Voraussetzung einer in zeitlicher Nähe zum in Aussicht genommenen Eingriff stehenden, ununterbrochenen oder zumindest einheitlichen Therapie festhalten wollte. Hierfür spricht ausserdem der klare Wortlaut von Ziff. 1.1 lit. des Anhanges zur KLV, ist doch von einer zweijährigen adäquaten Therapie die Rede und damit von einer als Einheit erscheinenden Behandlung. Der gänzliche Verzicht auf das Kriterium der Ununterbrochenheit oder Einheitlichkeit der Therapie wäre zudem der Rechtssicherheit in erheblicher Weise abträglich, da diesfalls völlig unklar wäre, in welchem Zeitraum die sich - alsdann nur gesamthaft - über zwei Jahre erstreckenden Bemühungen durchzuführen wären (vgl. dazu auch Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons Zürich i.S. C. vom 26. September 2003 [KV.2002.00055] E. 3.2.2).


Aus dem Vorstehenden erhellt, dass die Wendung der zweijährigen adäquaten Therapie zur Gewichtskontrolle nicht dahingehend verstanden werden darf, die im Laufe der Jahre absolvierten Therapiezyklen könnten zusammengezählt werden. Würde so vorgegangen, könnte nicht mehr von einer zweijährigen Therapie gesprochen werden. Ist der gänzliche Verzicht auf das Kriterium der Ununterbrochenheit nach dem oben Gesagten abzulehnen, stellt sich gleichwohl die Frage, ob von einer absolut lückenlosen zweijährigen Behandlung auszugehen ist. Hierzu ist auf die zutreffenden Ausführungen im Bericht des Ombudsman der sozialen Krankenversicherung vom 5. Dezember 2003 zu verweisen. Danach handelt es sich um eine im Wesentlichen ununterbrochene Behandlung. Dabei ist die Wesentlichkeit im Einzelfall wohl danach zu definieren, ob durch die Unterbrechung der Behandlungszweck der Gewichtskontrolle vereitelt worden ist.


d) Zudem sei ergänzend darauf hingewiesen, dass das Erfordernis der Ununterbrochenheit der Behandlung unter den Aspekten der Zweckmässigkeit, Wirksamkeit und Wirtschaftlichkeit des beabsichtigten operativen Eingriffes Sinn macht. So können während der Behandlungsdauer verschiedene nicht-invasive Methoden wie insbesondere Ernährungsberatung, medikamentöse Behandlung und Psychotherapie auf ihre Erfolgschancen hin geprüft werden.


4. Im Folgenden ist zu prüfen ist, ob beim Versicherten die Voraussetzungen von Ziff 1.1 des Anhanges 1 zur KLV im Sinne der vorstehenden Ausführungen erfüllt sind.


a) Die Krankenkasse macht sinngemäss geltend, die zweijährige Behandlung würde unterbrochen, sobald ein BMI von unter 40 zu verzeichnen sei. Eine solche Argumentation läuft jedoch auf eine unzulässige Vermischung der beiden Voraussetzungen nach Ziff. 1.1 des Anhanges 1 Bst. c und d zur KLV hinaus. Vielmehr ist gefordert, dass vor der Behandlung beziehungsweise bei deren Beginn während einer gewissen Zeit ein BMI von über 40 vorgelegen hat. Die Erfolglosigkeit der Therapie zeichnet sich dann eben gerade dadurch aus, dass der BMI von 40 jedenfalls dann nach Ablauf der zweijährigen Behandlungsperiode wieder überschritten wird. Eine Zeitunterteilung während der Behandlung wie sie die Krankenkasse vornimmt, kann darum nicht erfolgen.


Im Weiteren kann aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer über einen gewissen Zeitraum wieder an Gewicht zugenommen hat, nicht ohne weiteres gefolgert werden, er habe in dieser Zeit keine adäquate Therapie zur Gewichtsreduktion befolgt. Dies ist ein Zirkelschluss, der unweigerlich dazu führen würde, dass entweder die Personen mit einer Therapie dauerhaft an Gewicht verlieren und darum keinen operativen Eingriff mehr benötigen oder im gegenteiligen Fall an Gewicht zunehmen, dann aber die Therapie als nicht adäquat qualifiziert würde und damit die Voraussetzungen für ein Magenbanding von Vornherein nicht erfüllt wären. Eine solche Interpretation der massgeblichen gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen macht aber keinen Sinn. Vielmehr liegt ein für die Leistungszusprechung erforderliches Indiz für die Erfolglosigkeit einer Therapie vor, wenn jemand trotz Therapie zur Gewichtskontrolle eben an Gewicht zunimmt beziehungsweise nicht abnimmt.


b) Laut den Angaben von Dr. med. Z., FMH Allgemeine Medizin, ist der Beschwerdeführer nach einem längeren Aufenthalt in Asien im August 2001 in die Schweiz zurückgekehrt, wobei bei der Konsultation ein Gewicht von 135 Kilogramm festgestellt worden sei. Zu diesem Zeitpunkt sei eine Precon-Diät zur Gewichtsabnahme eingeleitet worden (vgl. Bericht vom 5. Februar). Gemäss der gleichzeitig mit dem vorgenannten Bericht eingereichten Behandlungschronik reduzierte der Versicherte bis im Juli 2002 sein Gewicht kontinuierlich auf 111 Kilogramm. In der Folge war eine Zunahme auf 140 Kilogramm im Mai 2003 zu verzeichnen, wobei sich das Körpergewicht im weiteren Verlauf bis im Januar 2004 (Berichtszeitpunkt) stets im Bereich von 140 Kilogramm befand. Die Voraussetzung eines BMI von über 40 ist demnach erfüllt. Auch ist bei dieser Ausgangslage die Erfolglosigkeit der Behandlung nachgewiesen. Hingegen steht nicht fest, ob eine zweijährige adäquate Behandlung zur Gewichtskontrolle im Sinne der vorstehenden Ausführungen stattgefunden hat.


c) Die Verfahrensakten geben nur spärlich über die durchgeführten Behandlungsmassnahmen Aufschluss:


aa) Dem Bericht des Spitals C. vom 6. August 2003 ist zu entnehmen, dass der Versicherte während des ganzen Jahres 2001 kontinuierlich fettreduzierte Nahrung zu sich genommen habe. Demgegenüber hat Dr. Z. ausgeführt, die Precon-Diät sei erst im August 2001 aufgenommen worden (vgl. vorstehende E. 4b). Weiter habe der Versicherte laut den Angaben des Spitals C. im Jahre 2002 während sieben Monaten Precon-Diätprodukte zu sich genommen und dabei 28 Kilogramm an Körpergewicht verloren. Gleichzeitig wurde auf eine Gewichtszunahme von 30 Kilogramm im Jahre 2002 hingewiesen, wobei über die näheren Umstände dieser Entwicklung nichts gesagt wird. Seit August 2002 bis zum Berichtszeitpunkt im August 2003 sei wieder eine fettarme Ernährung durchgeführt worden.


bb) Gemäss der Behandlungschronik von Dr. Z. vom 5. Februar 2004 hat der Beschwerdeführer im August 2001 die Precon-Diät wieder aufgenommen. Von September 2002 bis im Mai 2003 hätten sodann keine BMI-Messungen mehr stattgefunden, jedoch sei weiterhin eine diätische Beratung durchgeführt worden. Laut Bericht betrug das Gewicht des Versicherten am 16. September 2002 114,5 Kilogramm. Bis zum 21. Mai 2003 findet sich keine Eintragung mehr. Gleichzeitig wird festgehalten, dass zu diesem Zeitpunkt das Körpergewicht wieder rund 140 Kilogramm betragen habe. Ab 21. Mai 2003 sei zudem eine antihypertensive Therapie zur Bluthochdruckbehandlung etabliert worden und es hätten weiterhin bei jeder Konsultation eine diätische Beratung und die Empfehlung einer fettarmen Ernährung stattgefunden. Seit September 2003 sei wiederum die Einnahme von Precon-Diätprodukten verordnet worden. Mit Blick auf die von Dr. Z. erstellte Gewichtstabelle ist festzustellen, dass über die Zeit von August 2001 bis Januar 2004 insgesamt eine Gewichtszunahme von acht Kilogramm erfolgt ist. Gleichzeitig haben die Precon-Diäten zwar zu kurzzeitigen Gewichtsreduktionen geführt, jedoch gefolgt von noch grösseren Gewichtszunahmen.


cc) Die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet der Zeitpunkt des Einspracheentscheides (vgl. BGE 129 V 4 E. 1.2) und somit der 30. Juli 2004, sofern der Beschwerdeführer nicht vor diesem Zeitpunkt die Magenbandoperation auf eigene Kosten hat vornehmen lassen. Diesfalls würde der Operationszeitpunkt die zeitliche Grenze der Überprüfung bilden. Dokumentiert ist, dass der Beschwerdeführer von August 2001 bis Januar 2004 in ärztlicher Behandlung stand und mehr oder weniger regelmässig Diätprodukte zu sich nahm und diätisch beraten wurde. Ob er bis zum Einspracheentscheid operiert worden ist beziehungsweise, ob und in welcher Weise weiterhin eine ärztliche Begleitung zur Gewichtskontrolle stattgefunden hat, kann nicht gesagt werden.


Zumindest aufgrund der Akten und insbesondere bezüglich der vorstehend dargestellten Periode einer bedeutenden Gewichtszunahme lässt sich aber nicht sagen, es sei vorliegend konsequent eine adäquate Therapie während der geforderten zwei Jahre durchgeführt worden. Dass es Unterbrüche in der Messung des BMI gegeben hat und dass die Precon-Produkte allenfalls nicht ununterbrochen während zweier Jahre eingenommen worden sind, muss aber nicht schon auf eine unterbrochene Therapie hindeuten. So kann es allenfalls durchaus Sinn machen beziehungsweise ist sogar geboten und erforderlich, während einer Therapie begleitende Massnahmen zu ergreifen und Zeiten vorzusehen, in denen die Einnahme von Diätprodukten abgesetzt wird. In diesem Sinne gehört notwendigerweise auch die Phase der Bewährung wie die Förderung der Eigenverantwortung eines Adipositaspatienten zu einer adäquaten Therapie zur Gewichtskontrolle. Ob allerdings eine fettarme Ernährung allein, die ja eigentlich als therapeutische Dauermassnahme zu bezeichnen ist, schon als adäquate Therapie qualifiziert werden kann, ist zumindest fraglich. Teil einer solchen Therapie kann sie dann sein, wenn sie ärztlich überwacht und gegebenenfalls von begleitenden Massnahmen unterstützt wird. Aus heutiger Sicht vermögen die Verfahrensakten den Nachweis einer derartigen Kohärenz der Therapie während der geforderten Zeitdauer nicht zu erbringen. Auf Grund der spärlichen Aktenlage scheint es, der Beschwerdeführer habe verschiedene Anläufe für Diäten genommen, ist aber dann wieder in vorherige Essmuster zurückgefallen. Neben den auf der Behandlungschronik aufgeführten Kurzinformationen ist nicht ersichtlich, wie oft und in welcher Menge und auch in welcher Zeit genau die Diätprodukte eingesetzt worden sind, wie die Ernährungsberatung im Einzelnen ausgesehen hat und ob allenfalls noch andere unterstützende Massnahmen ergriffen worden sind. Der Aufforderung der Versicherung an den behandelnden Arzt, über die Massnahmen zu berichten, ist dieser sehr zurückhaltend gefolgt. Ob allerdings weitere Unterlagen, wie beispielsweise eine ausführliche Krankengeschichte, vorhanden sind, ist nicht bekannt. Auch hat sich Dr. Z. nicht einlässlich dazu geäussert, ob während der Zeit der Gewichtszunahme von September 2002 bis Mai 2003 eine Behandlung stattgefunden hat und falls ja, ob im Rahmen dieser Therapie eine aus medizinischen Gründen indizierte Unterbrechung der Precon-Diät erfolgt ist.


dd) Obschon einiges für die Unterbrechung der für die Leistungszusprechung erforderlichen und im Wesentlichen ununterbrochenen zweijährigen adäquaten Behandlung zur Gewichtskontrolle spricht, kann die Frage gestützt auf die vorhandenen Verfahrensakten nicht beurteilt werden. So erscheint der Sachverhalt gerade bezüglich der Zeitspanne von September 2002 bis Mai 2003, in welcher eine erhebliche Gewichtszunahme erfolgt ist, als ungenügend abgeklärt. Insbesondere ist nicht klar, ob im fraglichen Zeitabschnitt Konsultationen beim Arzt stattgefunden haben und welcher Art eine allfällige Behandlung war. Auch ist nicht ersichtlich, ob die fragliche Periode im Sinne einer - im Rahmen der Therapie zu bewältigenden - Bewährungsprobe verbunden mit einem Unterbruch der Precon-Diät zu deuten ist. Die Beschwerde wird deshalb in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides und der angefochtenen Verfügung gutgeheissen und zur näheren Abklärung im Sinne der vorstehenden Erwägungen und anschliessender Neuverfügung an die Krankenkasse zurückgewiesen.


KGE SV 2004 vom 24.11.2004 i.S. D. (730 04 173)


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