Nichtdiskriminierende Ausschreibung

Mit der technischen Spezifikation umschreibt die Vergabestelle in der Ausschreibung die technischen, qualitativen und räumlichen Anforderungen an die von ihr gewünschten Leistungen oder Produkte. Nicht zulässig, da diskriminierend, ist die Angabe eines bestimmten Produkts, Herstellers oder Lieferanten. Einzig dann, wenn die Umschreibung des Produkts oder der Leistung nicht anders möglich ist, kommt eine Markenbezeichnung mit dem Zusatz "oder gleichwertiger Art" in Frage (E. 4).


Muster oder Modelle dürfen höchstens im Sinne einer Leitplanke, versehen mit dem Zusatz "oder ähnliches" bzw. "oder gleichwertig", der Ausschreibung beigelegt werden. Wenn vom beigelegten Farbspektrum des Musters abgewichen wird und diese Abweichung zu einem Punktabzug führt, wird derjenige Offerent benachteiligt, welcher nicht genau gemäss Farbmuster zu liefern vermag. Mit anderen Worten vermag nur derjenige Offerent die Maximalpunktzahl zu erreichen, von welchem die Muster bezogen wurden, was nicht zulässig ist. Weiter kann auch das Subkriterium der Kontinuität der Farbgenauigkeit nur gegenüber demjenigen Offerenten, welcher bisher die Zeichenpapiere geliefert hat, bewertet werden. Bei den anderen Anbietern kann nicht beurteilt werden, ob sie die vorgegebene Farbe auch tatsächlich einzuhalten vermögen. Im Ergebnis wirkte sich demnach die Verwendung des Zuschlagskriteriums "Farbgenauigkeit" diskriminierend aus (E. 5).


Damit ein willkürfreies und sachlich gerechtfertigtes, faires Vergabeverfahren sichergestellt werden kann, sind zur Benotung des Preiskriteriums einige Grundregeln zu beachten. Insbesondere muss die in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebene Gewichtung des Zuschlagskriteriums "Preis" in der Bewertung tatsächlich zum Tragen kommen und die tatsächlich in Frage kommende Bandbreite der Offerten berücksichtigen (sog. "realistische Preiskurve"). Im vorliegenden Fall wurden diese Kriterien nicht beachtet, was zur Aufhebung des Zuschlags führen muss (E. 6).


Sachverhalt

Mit Datum vom 26. September 2006 schrieb die Bildungs-, Kultur- und Sportdirektion des Kantons Basel-Landschaft (BKSD) die Beschaffung "Zeichenpapiere weiss und farbig" aus. Objekt der Submission waren Tonzeichenpapiere im Umfang von mehreren hundert Paketen in diversen Farben. Die Vergabebehörde gab für die farbigen Zeichenpapiere Muster ab, die für die Farbtöne und Qualität massgebend waren. Als Zuschlagskriterien wurden der Angebotspreis (50 %), die Papierqualität (25 %) sowie die Farbgenauigkeit (25 %) festgelegt. Mit Verfügung vom 23. Oktober 2006 erteilte die BKSD den Zuschlag zu einem Preis von Fr. 127'982.-- der ______________AG. Die W. AG reichte ihre Offerte mit verschiedenen Varianten ein und offerierte die Papierlieferung in der günstigsten Variante zu einem Preis von Fr. 103'202.--, in der mit der Beigeladenen vergleichbaren Variante zu einem Preis von Fr. 117'028.--. Die Zuschlagsverfügung wurde den Submittenten mit Versand vom 26. Oktober 2006 individuell mit einer Rechtsmittelbelehrung eröffnet. Hiergegen erhob die W. AG mit Eingabe vom 6. November 2006 Beschwerde beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, und verlangte die Aufhebung des Vergabeentscheides vom 23. Oktober 2006 sowie die Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Vergabebehörde der Submission vom 26. September 2006 farbige Zeichenpapiere als Muster beigelegt habe, welche für die Farbtöne und Qualität massgebend gewesen seien. Damit habe die BKSD eine exakt bestimmte Art von farbigem Zeichenpapier, also eine Sorte, ausgeschrieben, was gemäss Submissionsgesetzgebung nicht zulässig sei. Auf jeden Fall hätte die Vergabebehörde der Ausschreibung der Zeichenpapiere die Bezeichnung "gleichwertig" hinzufügen müssen. Im Weiteren bleibe unklar, wie das Zuschlagskriterium "Farbgenauigkeit" bewertet worden sei.


Erwägungen

1.1 Gemäss § 30 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (BeG) vom 3. Juni 1999 in Verbindung mit § 31 lit. f BeG kann gegen eine Zuschlagsverfügung innerhalb von 10 Tagen Beschwerde beim Verwaltungsgericht (heute: Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht) erhoben werden. Soweit dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, richtet sich das Verfahren nach der Verwaltungsprozessordnung (§ 30 Abs. 5 BeG). Demgemäss ist gestützt auf § 47 Abs. 1 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 zur Beschwerde befugt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung hat (lit. a) und jede andere Person, Organisation oder Behörde, die durch besondere Vorschrift zur Beschwerde ermächtigt ist (lit. b). Zu den so genannten primären Verfügungsadressaten, welche formell beschwert sind, gehören bei einem öffentlichen Vergabeverfahren nach Art. 9 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt (BGBM) vom 6. Oktober 1995 unter anderem die nicht berücksichtigten Mitbewerber (Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 4. August 1998, in: Baurecht [BR] 1999, S. 54, S4; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, Rz. 637). Die formelle Beschwer ist bei der Beschwerdeführerin somit gegeben. Zu untersuchen bleibt jedoch, ob die Beschwerdeführerin materiell beschwert ist, das heisst, ob sie aus einer allfälligen Aufhebung des Zuschlags überhaupt einen praktischen Nutzen ziehen könnte.


1.2 Einzelne kantonale Verwaltungsgerichte bejahen eine materielle Beschwer des nicht berücksichtigten Anbieters nur dann, wenn er bei Gutheissung der Beschwerde eine realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zuge zu kommen oder wenn er eine Wiederholung des Submissionsverfahrens erreichen kann, so dass er die Möglichkeit erhält, ein neu kalkuliertes Angebot einzureichen (GALLI/MOSER/LANG, a.a.O., Rz. 639). Gemäss dieser Praxis müsste die Beschwerdeinstanz zuerst eine materielle Überprüfung des Vergabeentscheides vornehmen, um die Legitimation des Beschwerdeführers beurteilen bzw. bei Aussichtslosigkeit in der Sache verneinen zu können. Das Kantonsgericht nimmt in ständiger Praxis an, dass eine nicht berücksichtigte Anbieterin an einer korrekten Abwicklung des Vergabeverfahrens grundsätzlich ein hinreichendes eigenes Interesse hat, welches sie zur Beschwerdeführung berechtigt, ohne dass sie sich in der Sache über eine besondere Beeinträchtigung ihrer Interessen ausweisen muss (vgl. z.B. Urteil des Kantonsgerichts, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht [KGE VV] vom 19. Oktober 2005, 2005/229, E. 1). Zur Beschwerde ist somit legitimiert, wer als Anbieter am Submissionsverfahren teilgenommen hat und beim Zuschlag unberücksichtigt geblieben oder vom Verfahren ausgeschlossen worden ist (vgl. auch ELISABETH LANG, Die Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau zum Submissionsrecht, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 2002, S. 479 mit Verweis auf die Judikatur). Die Beschwerdeführerin ist damit ohne Zweifel als materiell beschwert zu bezeichnen. Da die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.


2. In der Beurteilung der vorliegenden gegen den Zuschlagsentscheid der Beschwerdegegnerin vom 23. Oktober 2006 gerichteten verwaltungsgerichtlichen Beschwerde ist die Kognition des Kantonsgerichts gemäss § 45 lit. a und b VPO darauf beschränkt, den angefochtenen Entscheid hinsichtlich allfälliger Rechtsverletzungen zu überprüfen bzw. zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin ein allfälliges Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat. Im Weiteren kann beurteilt werden, ob diese den Sachverhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt hat. Die Überprüfung der Angemessenheit der Zuschlagsverfügung dagegen ist dem Kantonsgericht verwehrt (§ 45 lit. c VPO e contrario).


3. § 12 BeG sieht vor, dass die Aufträge im offenen, im selektiven, im Einladungs- oder im freihändigen Verfahren vergeben werden. Gemäss § 13 Abs. 1 BeG richtet sich die Wahl des Verfahrens nach den vom Regierungsrat festgelegten Schwellenwerten. Dabei hält sich der Regierungsrat an die periodischen Anpassungen durch das Organ der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen. § 7 der Verordnung zum Beschaffungsgesetz (Beschaffungsverordnung; BeV) vom 25. Januar 2000 statuiert, dass das offene oder selektive Verfahren bei Lieferungen bei einem geschätzten Auftragswert (ohne Mehrwertsteuer) von mehr als Fr. 250'000.-- obligatorisch ist. Weiter ist gemäss § 7 BeV das Einladungsverfahren bei Lieferungen bis zu einem Auftragswert von Fr. 250'000.-- zulässig. Die eingereichten Offerten enthielten einen Preis von Fr. 117'028.-- bis Fr. 134'820.--, jeweils inkl. Mehrwertsteuer. Damit ist der Schwellenwert, der für das offene oder selektive Verfahren obligatorisch ist, nicht überschritten. Es gilt somit vorerst festzustellen, dass die Vergabebehörde mit dem Einladungsverfahren die richtige Verfahrensart gewählt hat.


4.1 Das moderne Submissionsrecht liberalen Zuschnitts lässt nur Vergabemotive zu, die geeignet sind, ohne Verfälschung des freien Wettbewerbs das wirtschaftlich günstigste Angebot zu eruieren. Lässt der öffentliche Auftraggeber vergaberechtswidrig unsachliche oder sachfremde Überlegungen in den Zuschlagsentscheid einfliessen, so ist dies im Allgemeinen nur schwer beweisbar, da es sich (ähnlich etwa wie beim Problem der Befangenheit des Richters) um einen "inneren" Vorgang handelt, auf dessen Vorhandensein in der Regel nur indirekt - nämlich aus dem Ergebnis der Verfügung - geschlossen werden kann. Weil nun ein entsprechender Nachweis praktisch nicht zu führen ist, müssen für das zum Vergabeentscheid führende Verfahren Rahmenbedingungen geschaffen werden, welche die Einflussnahme nicht submissionsrechtskonformer Faktoren - namentlich solcher, welche die Prinzipien der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung verletzen - abwenden, obwohl auch dadurch nicht ausgeschlossen werden kann, dass rechtlich verpönte "Kriterien" in einen Zuschlag einfliessen. Dass der Vergabeentscheid auf eine objektiv nachvollziehbare Basis gestellt wird, ist nicht allein im Interesse der konkurrierenden Submittenten gesetzliche Pflicht der Vergabebehörde; eine solche Ausgestaltung des Verfahrens verhindert darüber hinaus zum Vorneherein auch die Entstehung entsprechender Verdachtsmomente und ist daher grundsätzlich geeignet, tatsächlich unberechtigte, aber aus Anlass mangelnder Transparenz subjektiv begründete Anfechtungen zu vermeiden. Vorerst sind die aus den anwendbaren Rechtsgrundlagen abzuleitenden Erfordernisse und Grenzen einer der vorstehend skizzierten Problematik gerecht werdenden Praxis zu betrachten.


4.2 Art. 5 Abs. 2 BGBM schreibt den Behörden auf kantonaler und kommunaler Ebene vor, die Kriterien für Teilnahme und Zuschlag amtlich zu publizieren. Weiteres ist in diesem Rahmengesetz nicht zu entnehmen. Gemäss § 1 BeG will der Kanton mit dem BeG das Verfahren von öffentlichen Vergaben regeln und transparent gestalten, den Wettbewerb unter Berücksichtigung der eigenen volkswirtschaftlichen Bedürfnisse und Gegebenheiten stärken, den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel fördern und die Gleichbehandlung aller Anbietenden gewährleisten. Nach § 9 lit. a BeG muss das Verfahren transparent gestaltet sein, damit unter den Anbieterinnen und Anbietern ein wirksamer Wettbewerb stattfinden kann. § 21 Abs. 2 lit. c BeG verlangt, dass die publizierte Ausschreibung unter anderem mindestens "Gegenstand und Umfang des Auftrags mit Informationen über Varianten und Daueraufträge und über den Zeitpunkt der Ausschreibung von Nebenarbeiten" anzugeben hat und in § 22 Abs. 1 BeG wird statuiert, dass die Ausschreibungsunterlagen alle wesentlichen Angaben enthalten und die für den Zuschlag massgebenden Kriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung und entsprechend ihrer Gewichtung aufgeführt sein müssen. Es gilt somit der Grundsatz, dass alles Zuschlagsrelevante zum Voraus mit der Ausschreibung festgelegt und den Offerenten zur Kenntnis gebracht werden soll. Die Spielregeln dürfen danach nicht mehr geändert werden, damit Gewähr für eine willkürfreie Vergabe im öffentlichen Beschaffungswesen besteht (vgl. PETER GAUCH/HUBERT STÖCKLI, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, S. 24). Eine Vergabebehörde handelt rechtswidrig, wenn sie den Zuschlagsentscheid nicht aufgrund der in der Ausschreibung bekannt gegebenen Vorgaben fällt.


4.3 Gemäss § 11 BeG sind in den Ausschreibungsunterlagen die zu beschaffenden Güter, Dienstleistungen und Aufträge mit den nötigen technischen Spezifikationen zu beschreiben (Abs. 1). Die technischen Spezifikationen sollen soweit als möglich national und international anerkannten Normen oder Vorschriften entsprechen (Abs. 2). Nach § 12 Abs. 1 lit. b BeV geben die Ausschreibungsunterlagen mindestens Gegenstand und Umfang des Auftrags mit detaillierter Beschreibung der Leistungen und der technischen Spezifikationen an. Dagegen enthält das kantonale Submissionsrecht keine ausdrückliche Bestimmung darüber, ob ein Auftraggeber das von ihm nachgefragte Produkt auch mit einer Markenbezeichnung umschreiben oder der Ausschreibung ein Muster beifügen darf. Allerdings ergeben sich gewisse Restriktionen aus dem in § 9 lit. b BeG aufgeführten Diskriminierungsverbot.


4.4 Es liegt grundsätzlich in der Kompetenz und Verantwortung des Auftraggebers, zu bestimmen, ob und wann er welche Arbeit vergeben will. Die Vergabebehörden verfügen somit auch im Beschaffungsrecht über grosse Handlungsspielräume. Sie sind insbesondere in ihrer Bedarfsanalyse weitgehend frei. So lässt es die Praxis beispielsweise zu, dass sich ein Auftraggeber auf eine bestimmte Technologie der Abfallbeseitigung beschränkt (Entscheid des Bundesgerichts vom 2. März 2000, 2P.282/1999). Mit der technischen Spezifikation umschreibt die Vergabestelle in der Ausschreibung die technischen, qualitativen und räumlichen Anforderungen an die von ihr gewünschten Leistungen oder Produkte. Unter dem Begriff der technischen Spezifikation sind demnach die technischen Anforderungen an ein Material, ein Erzeugnis oder eine Lieferung zu verstehen, mit deren Hilfe das Material, das Erzeugnis oder eine Lieferung so bezeichnet werden können, dass sie ihren durch den Auftraggeber festgelegten Verwendungszweck erfüllen; dazu gehören Qualitätsstufen, Gebrauchstauglichkeit, Leistungsfähigkeit, Sicherheit oder Abmessungen. Nicht zulässig, da diskriminierend, ist die Angabe eines bestimmten Produkts, Herstellers oder Lieferanten. Einzig dann, wenn die Umschreibung des Produkts oder der Leistung nicht anders möglich ist, kommt eine Markenbezeichnung mit dem Zusatz "oder gleichwertiger Art" in Frage. Andernfalls hat sich die Vergabebehörde jeglicher Spezifizierung zu enthalten, es sei denn, aufgrund von technischen, künstlerischen oder urheberrechtlichen Besonderheiten kommt zum Vornherein nur ein bestimmter Anbieter in Frage. Eine Ausschreibung, die eine technische Spezifikation beinhaltet, welche die Unverbindlichkeit der aufgeführten Produkte- und Markennamen nicht erwähnt und die zudem Leistungen beschreibt, die nur von einem bestimmten Hersteller erbracht werden können, ist unzulässig (ADRIAN MAUERHOFER, Fürsprecher, Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern, Ausschreibung - Eignungs- und Zuschlagskriterien - Zuschlag, S. 5, in: Intensivseminar "Praktische Fragen im vergaberechtlichen Alltag" vom 19. November 2002; GALLI/MOSER/LANG, a.a.O., Rz. 202 ff.). Grundsätzlich müssen in einem öffentlich ausgeschriebenen Verfahren alle interessierten und geeigneten Anbieter der betreffenden Branchen die gleiche Möglichkeit haben, für die zu vergebende Leistung ein Angebot zu unterbreiten, welches auch eine effektive Chance auf den Zuschlag hat. Dies gilt im Grundsatz unabhängig davon, welche Verfahrensart die Vergabebehörde gewählt hat. Selbst wenn - wie beim Einladungsverfahren gemäss § 17 BeG - die Ausschreibungsunterlagen nur einzelnen im Voraus bestimmten Firmen zur Einreichung von Angeboten zugestellt werden, bedeutet dies nicht, dass die Offerenten betreffend die Ausschreibung diskriminiert werden dürfen. Unabhängig der gewählten Verfahrensart sind die Unterlagen derart zu gestalten, dass eine rechtsgleiche, transparente und nichtdiskriminierende Vergabe ermöglicht wird. Die Grundsätze des Vergabeverfahrens gemäss § 9 BeG gelten somit für alle im BeG vorgesehenen Verfahrensarten.


4.5 Eine ausdrückliche Regelung diesbezüglich sieht das GATT/WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (WTO-Übereinkommen) vom 15. April 1994 vor. Gemäss Art. VI Ziff. 3 WTO-Übereinkommen sind Anforderungen oder Hinweise in Bezug auf besondere Handelsmarken oder Handelsnamen, Patente, Muster oder Typen verboten, ausser es gibt keine andere hinreichend genaue oder verständliche Art und Weise der Beschreibung. Die Beschaffungsfibel des Kantons Basel-Landschaft hat die im WTO-Übereinkommen enthaltene Regelung betreffend nichtdiskriminierende Beschreibung des Beschaffungsgutes weitgehend übernommen. Danach ist das Beschaffungsgut mit den notwendigen technischen Spezifikationen neutral zu beschreiben (Bau- und Umweltschutzdirektion des Kantons Basel-Landschaft [BUD], ABC des Beschaffungswesens im Kanton Basel-Landschaft [Beschaffungsfibel], S. 18, N 6.2). Ein bisher verwendetes oder bekanntes Produkt kann nur dann namentlich genannt werden, wenn die Umschreibung mittels technischer Spezifikation zu schwierig, zu aufwändig oder undurchführbar erscheint (BESCHAFFUNGSFIBEL, S. 18, N 6.2). Damit allerdings in einem solchen Fall die Konkurrenz nicht gänzlich von der Vergabe ausgeschlossen wird, ist dies nur erlaubt, sofern in den Ausschreibungsunterlagen der Ausdruck "oder gleichwertig" bzw. "oder ähnliches" hinzugefügt wird. Den Verwaltungsbehörden ist es danach - Ausnahmen vorbehalten - grundsätzlich verwehrt, ausschliesslich das Produkt eines bestimmten Herstellers zu verlangen oder die technischen Spezifikationen so zu bestimmen, dass zum Vornherein nur ein beschränkter Anbieterkreis oder sogar nur ein bestimmter Anbieter überhaupt in der Lage ist, ein den einschränkenden Bedingungen der Ausschreibung entsprechendes Angebot einzureichen.


4.6 So hat in Bezug auf die technische Spezifikation das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau entschieden, dass es den Vergabebehörden verwehrt sei, ausschliesslich das Produkt eines bestimmten Herstellers zu verlangen oder die technische Spezifikation so zu bestimmen, dass nur ein beschränkter Anbieterkreis oder sogar nur ein einziger Anbieter überhaupt in der Lage sei, ein den einschränkenden Bedingungen der Ausschreibung entsprechendes Angebot einzureichen. Dem öffentlichen Auftraggeber sei es untersagt, sich auf technische Spezifikationen zu beziehen oder Produktvorgaben zu machen, die dazu führten, dass bestimmte Unternehmen bevorzugt oder ausgeschlossen würden. Grundsätzlich müssten in einem öffentlich ausgeschriebenen Verfahren alle interessierten und geeigneten Anbieter der betreffenden Branchen die gleiche Möglichkeit haben, für die zu vergebende Leistung ein Angebot einzureichen, welches auch eine Chance auf den Zuschlag habe. Die öffentlichen Vergabestellen hätten sich neutral zu verhalten und allen potentiellen Anbietern einen offenen und fairen Wettbewerb zu gewährleisten (AGVE 1998, S. 4022 ff.). Nach dem Verwaltungsgericht des Kantons Tessin muss ein Zuschlag aufgehoben werden, wenn er auf einer technischen Spezifikation beruht, die die Unverbindlichkeit der aufgeführten Produkte- und Markennamen nicht erwähnt und die überdies Leistungen beschreibt, die nur von einem bestimmten Hersteller erbracht werden können (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Tessin vom 5. August 1998, in: BR 1999, S. 144, Nr. S39).


4.7 In den Ausschreibungsunterlagen wurden für die Umschreibung des Farbpapiers unbestritten Muster verwendet, die von der Beigeladenen stammten. Ferner wurden in den Ausschreibungsunterlagen die Muster als für die Farbtöne und die Qualität der Papiere massgebend bezeichnet. Zu fragen ist somit, ob der Hinweis auf die Modelle oder Muster notwendig gewesen ist bzw. eine hinreichend genaue und verständliche Beschreibung des Beschaffungsgegenstands ohne diesen Hinweis nicht möglich gewesen wäre. Betreffend Farbpapiere ist eine Ausschreibung, welche Anhaltspunkte über das von der Vergabebehörde erwartete Farbspektrum zu geben vermag, ohne die Beilegung von Mustern praktisch unmöglich. Auch haben an der heutigen Parteiverhandlung sämtliche Parteien, somit auch die Beschwerdeführerin, bestätigt, dass sowohl in der Schweiz als auch in Europa Ausschreibungen von Farbpapier praktisch immer mit der Beilegung von Mustern erfolgen. Die Ausschreibung der Beschwerdegegnerin wurde erst dadurch rechtswidrig, dass sie Muster beigelegt hat, welche als für die Farbtöne und Qualität massgebend bezeichnet wurden. Damit hat die Beschwerdegegnerin eine präzis bestimmte Art von farbigem Zeichenpapier, mithin eine Sorte, ausgeschrieben. Nach der in den Erwägungen 4.4-4.6 genannten Lehre und Rechtsprechung darf ein bisher verwendetes oder bekanntes Produkt nur dann als für die Vergabe massgebend bezeichnet werden, wenn in den Ausschreibungsunterlagen der Ausdruck "oder gleichwertig" bzw. "oder ähnliches" hinzugefügt wird. Dadurch wird, wie oben ausgeführt, die Konkurrenz, welche nicht in der Lage ist, ein bestimmtes Produkt oder Modell anzubieten, von der Vergabe nicht gänzlich ausgeschlossen. Den (potentiellen) Offerenten wird somit ermöglicht, ein mit dem Muster oder Modell gleichwertiges Produkt anzubieten. Zumindest hätte demnach die Vergabebehörde mit dem Hinweis "oder ähnlich" bzw. "oder gleichwertig" auf andere Produkte hinweisen müssen, um den Ausschluss potentieller Offerenten zu verhindern bzw. im Einladungsverfahren allen eingeladenen Firmen eine faire Chance auf den Zuschlag zu eröffnen. Das von der Vergabebehörde gewählte Vorgehen war somit nicht zulässig.


5.1 Im Zusammenhang mit den Rügen betreffend Zuschlagskriterien ist vorab festzuhalten, dass der Vergabebehörde sowohl bei der Auswahl und Gewichtung der Zuschlagskriterien als auch bei der konkreten Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen ein erheblicher Ermessenspielraum zukommt. Das Kantonsgericht kann den angefochtenen Vergabeentscheid vom 23. Oktober 2006 gemäss § 45 lit. a und b VPO einzig dahingehend überprüfen, ob die BKSD das ihr eingeräumte Ermessen über- oder unterschritten bzw. in missbräuchlicher Weise ausgeübt hat. Im Weiteren kann beurteilt werden, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt hat. Die Überprüfung der Angemessenheit der Zuschlagsverfügung ist dem Kantonsgericht dagegen verwehrt (§ 45 lit. c VPO).


5.2 Die für die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes massgeblichen Zuschlagskriterien müssen geeignet, fallbezogen und sachlich begründet sein. Insbesondere dürfen sich die ausgewählten Kriterien nicht diskriminierend auswirken (vgl. auch GALLI/MOSER/LANG, a.a.O., Rz. 412). Die Vergabebehörde hat besonders darauf zu achten, dass das Gleichbehandlungsprinzip und das Diskriminierungsverbot eingehalten werden. Das Bewertungs- und Benotungssystem muss mit anderen Worten sachlich haltbar sein und auf alle Anbieter in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet werden. Weitere, im Zusammenhang mit der Auswahl und Gewichtung der Zuschlagskriterien zu beachtende Vorgaben machen weder der Gesetz- noch der Verordnungsgeber, weshalb der Vergabebehörde - wie in Ziffer 5.1 hievor gerade festgehalten wurde - diesbezüglich ein weiter Ermessensspielraum zukommt.


5.3 Die Beschwerdeführerin rügt in der Beschwerdebegründung und in ihrer Replik insbesondere die Verwendung des Zuschlagskriteriums Farbgenauigkeit. Betreffend Zuschlagskriterium "Farbgenauigkeit" ist festzuhalten, dass Abweichungen vom als massgeblich bezeichneten Muster von der Vergabebehörde negativ bewertet wurden. Ferner wurde auch die Farbkontinuität beurteilt. Dabei hat sich herausgestellt, dass die bisherige Lieferantin - die Beschwerdeführerin - farblich im Verlauf der letzten Lieferungen keine Kontinuität garantieren konnte und farblich eine Durchmischung der verschiedenen Zeichenpapiere stattgefunden hat. In den Schulen lagerndes Restpapier wurde mit dem neu gelieferten Zeichenpapier durchmischt. Die Beschwerdeführerin erhielt demnach betreffend das Zuschlagskriterium "Farbgenauigkeit" lediglich 70 % der möglichen Maximalpunktzahl (18 Punkte von max. 25 Punkten). Diese Bewertung erweist sich in zweifacher Hinsicht als diskriminierend: Wie oben ausgeführt, dürfen Muster oder Modelle höchstens im Sinne einer Leitplanke, versehen mit dem Zusatz "oder ähnliches" bzw. "oder gleichwertig", der Ausschreibung beigelegt werden. Wenn nun vom Farbspektrum des Musters abgewichen wird und diese Abweichung zu einem Punktabzug führt, wird derjenige Offerent benachteiligt, welcher nicht genau gemäss Farbmuster zu liefern vermag. Mit anderen Worten vermag nur derjenige Offerent die Maximalpunktzahl zu erreichen, von welchem die Muster bezogen wurden. Dies aber ist gemäss oben genannter Rechtsprechung und Lehre gerade nicht zulässig. Das Subkriterium der Kontinuität der Farbgenauigkeit kann ausserdem nur gegenüber demjenigen Offerenten, vorliegend die Beschwerdeführerin, welcher bisher die Zeichenpapiere geliefert hat, bewertet werden. Bei den anderen Anbietern kann nicht beurteilt werden, ob sie die vorgegebene Farbe auch tatsächlich einzuhalten vermögen. Dies führte vorliegend dazu, dass die bisherige Lieferantin von Zeichenpapier schlechter bewertet wurde als ihre Konkurrenz, da sie in den vergangenen Jahren zumindest gemäss Vergabebehörde keine Farbkontinuität garantieren konnte. Im Ergebnis wirkte sich demnach die Verwendung des Zuschlagskriteriums "Farbgenauigkeit" diskriminierend aus.


6.1 Eine weitere Rüge der Beschwerdeführerin betrifft die Ausgestaltung der Preiskurve. Die Preiskurve beginnt beim tiefsten Preis und endet, unabhängig von der Höhe der anderen Angebote, bei 100 % über dem tiefsten Preis. Dazwischen werden die Offertpreise nach einer linearen Interpolation bewertet. Die Beschwerdeführerin beanstandet die gewählte Methode vom System her nicht, ist jedoch der Auffassung, dass die Preiskurve die realistischen Preise abbilden sollte und es daher sachgerecht wäre, wenn die Kurve entsprechend dem teuersten Angebot (vorliegend 15 % über dem billigsten Preis) ausgestaltet würde.


6.2 Die Praxis zeigt, dass zahlreiche Methoden im Zusammenhang mit der Bewertung des Preiskriteriums bestehen und daher ein gewisses Risiko einer Manipulation von Seiten des Auftraggebers nicht von der Hand zu weisen ist. Zur Bewertung des Preiskriteriums lassen sich aber gemäss Lehre und Rechtsprechung folgende Grundregeln aufstellen (vgl. BR 2002, S. 75 f. ; KGE VV vom 2. April 2003, 2002/309, E. 7; KGE VV vom 28. Juni 2006, 2006/61, E. 7):


- Jegliche Bewertungsmethode bietet kritisierbare Aspekte. Ein Gericht hat aber nur dann einzugreifen, wenn in der Bewertung oder in der verwendeten Methode Willkür zu erblicken ist. Freie Kognition hat das Gericht dort, wo der Gleichbehandlungsgrundsatz oder das Transparenzprinzip verletzt wird.


- Die verwendete Bewertungsmethode muss auf alle Submittenten gleich angewendet werden.


- Die günstigste Offerte muss die beste Note erhalten.


- Die Abweichungen zwischen den Offertpreisen müssen sich auch in der Benotung niederschlagen. Eine Bewertungsmethode bzw. Benotungsskala, die diese Abweichungen relativiert, führt zu einer Verzerrung der Gewichtung des Preiskriteriums. Hiermit würde das Transparenzprinzip verletzt. Die Schwierigkeit bei der Wahl der Bewertungsmethode besteht demnach darin, eine Rangstufe nach der Preisbenotung zu erstellen, die objektiv die Preisunterschiede berücksichtigt.


- Wie eine Bewertungsskala hinsichtlich der Angebotspreise festzulegen ist, lässt sich nicht in allgemeingültiger Weise bestimmen, sondern hängt stark von den Umständen des Einzelfalles ab. Immerhin muss die in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebene Gewichtung des Zuschlagskriteriums "Preis" in der Bewertung derart zum Ausdruck kommen, dass das im Voraus bekannt gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt. Mit anderen Worten muss die für das Preiskriterium gewählte Bandbreite der Bewertung realistisch sein.


- Eine geeignete Methode besteht darin, dass sich die Benotung linear zwischen null Punkten für die teuerste Offerte bis zum Punktemaximum für die günstigste Offerte erstreckt. Allerdings beinhaltet diese Methode den Nachteil, dass, wenn nur zwei Offerten eingereicht werden, die teuerste Offerte automatisch das Punkteminimum erhält ungeachtet des preislichen Abstandes von der günstigen Offerte. Eine andere Lösung besteht darin, dass das Punkteminimum in Relation zur billigsten Offerte gesetzt wird (zum Beispiel endet die Preiskurve bei der billigsten Offerte zuzüglich 20%, dazwischen wird linear interpoliert).


- Der Auftraggeber hat den Submittenten die Preiskurve nicht im Voraus bekanntzugeben, da es sich diesbezüglich um einen Ermessensbereich der Vergabehörde handelt.


- Die Gewichtung des Preiskriteriums darf eine gewisse Mindestgrenze nicht unterschreiten, wenn der Begriff des wirtschaftlich günstigsten Angebots nicht seines Gehalts entleert werden soll. Das Bundesgericht hat diese Untergrenze in BGE 129 I 313 ff. bei 20 % festgelegt. Diese Grenze gilt selbst bei einem komplexen Dienstleistungsauftrag.


6.3 Die Rechtsprechung hat die oben genannten Grundsätze dahingehend konkretisiert, dass die Bewertung oder Benotung des Preiskriteriums die tatsächlich in Frage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen hat (sog. "realistische Preiskurve"; vgl. Entscheid des Verwaltungsgerichts Zürich vom 21. April 2004, VB 2003.00469, E. 2.2 und 2.5; Entscheid des Verwaltungsgerichts Aargau, in: Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2004, S. 232; KGE VV vom 28. Juni 2006, 2006/61, E. 7c). Die Bandbreite für das Preiskriterium muss mit anderen Worten realistisch sein (BEAT DENZLER, Bewertung der Angebotspreise, BR 2004, S. 22). Das Bundesgericht hat hierzu in BGE 129 I 313 ff. (übersetzt in Pra 2004 Nr. 64) ausgeführt, dass das wirkliche Gewicht des Preiskriteriums beim Zuschlag nicht abgeschwächt werden dürfe (Pra 2004 Nr. 64 E. 9.2). Im vom Bundesgericht zu beurteilenden Fall erhielt das teuerste Angebot im Vergleich zum billigsten immer noch eine beachtliche Punktzahl. Angesichts der Tatsache, dass das Preiskriterium in der Bewertung nur mit 20 % gewichtet wurde, bewirke diese Nivellierung, so das Bundesgericht, dass es gegenüber anderen Kriterien noch weiter in den Hintergrund rücke. Das Zusammenwirken zwischen der sehr tiefen Gewichtung (20 %) sowie der flachen Preiskurve habe ein unannehmbares Ergebnis zur Folge (Pra 2004 Nr. 64 E. 9.3). In einem ähnlichen Sinn hat das Verwaltungsgericht Aargau entschieden, dass die Vergabebehörde der tatsächlich entstandenen Preisspanne angemessen Rechnung tragen müsse (Entscheid des Verwaltungsgerichts Aargau, in: AGVE 2004 S. 232). Werde indes die Preiskurve so flach gelegt, dass beim Preis die Vergabe von weniger als der Hälfte der Punkte nur theoretisch in Betracht kommen könne, so werde die Gewichtung des Preises im Verhältnis zu den übrigen Kriterien gegenüber der publizierten Ausschreibung verschoben, was zur Aufhebung des Zuschlags führen müsse (Entscheid des Verwaltungsgerichts Aargau, in: AGVE 2004 S. 232). Das Kantonsgericht hat im oben erwähnten Entscheid eine Preiskurve, die bei Preisdifferenzen von ca. 45 % erst bei 100 % über der billigsten Offerte 0 Punkte ergibt, als Verletzung des Transparenzgrundsatzes beurteilt (vgl. KGE VV vom 28. Juni 2006, 2006/61, E. 7d).


6.4 Aufgrund der dargelegten Grundsätze lässt sich festhalten, dass die vom Regierungsrat im konkreten Fall angewandte Bewertungsmethode zu einem unannehmbaren Ergebnis führt. Zwar handelt es sich bei der Frage, ob nun das Ende der Preiskurve bei der billigsten Offerte zuzüglich 50 % oder zuzüglich 25 % bzw. 30 % gezogen wird, um einen Beurteilungsspielraum der rechtsanwendenden Behörde, dessen Handhabung allerdings der Rechtskontrolle des Kantonsgerichts unterliegt (vgl. Entscheid des Bundesgerichts vom 5. März 2007, 2P.230/2006, E. 3.2). Dieser Beurteilungsspielraum muss im Sinne der oben genannten Grundsätze dergestalt ausgeübt werden, dass die Preiskurve bzw. die Benotungsskala die tatsächlich in Frage kommende Bandbreite der eingegangenen Offerten berücksichtigt, mit anderen Worten realistisch ist. Nachdem sich vorliegend die Preisofferten im Rahmen von ca. 15 % über der billigsten Offerte bewegen, erscheint eine Preiskurve, die erst bei 100 % über der billigsten Offerte 0 Punkte ergibt, als Verletzung des Transparenzgebots sowie des Grundsatzes, dass der Zuschlag der wirtschaftlich günstigsten Offerte zu erteilen ist.


6.5 Zu beachten ist ferner, dass - wie oben dargelegt - das wirkliche Gewicht des Preiskriteriums, vorliegend 50 %, nicht abgeschwächt werden darf. Erhält nun die teuerste Offerte immer noch weit mehr als die Hälfte der Punkte, vorliegend 87 % der Maximalpunktzahl (43 Punkte von max. 50 Punkten) für eine Offerte von Fr. 134'820.--, und kommen somit mehr als vier Fünftel der Punkte nur theoretisch in Betracht, wird die Gewichtung des Preises massiv verfälscht; sie beträgt tatsächlich noch etwas mehr als 10 %. Das Bundesgericht hat hierzu in BGE 129 I 313 ff. ausgeführt, dass eine Gewichtung des Preiskriteriums von 20 % klar an der untersten Grenze des Zulässigen liege, weil ansonsten der Begriff des wirtschaftlich günstigsten Angebots seines Gehalts entleert werde (Pra 2004 Nr. 64 E. 9.2). Vorliegend sehen zwar die Ausschreibungsunterlagen eine Gewichtung von 50 % vor, was an und für sich zulässig ist. Doch führt die von der Vergabebehörde vorgenommene Bewertung des Preiskriteriums dazu, dass tatsächlich nicht einmal ein Fünftel aller möglichen Punkte verteilt werden, das heisst das teuerste Angebot noch weit mehr als die Hälfte der Punkte, vorliegend 43 von max. möglichen 50 Punkten, erhält. Dies bewirkt, dass die tatsächliche Gewichtung des Preises etwa rund 10 % beträgt, was angesichts der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht mehr zulässig ist. Dies muss zur Aufhebung des Zuschlages führen, weshalb sich die entsprechende Rüge der Beschwerdeführerin als begründet erweist.


7.1 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen muss festgestellt werden, dass die strittige Submission fehlerhaft ausgeschrieben und durchgeführt wurde. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des Zuschlags. Gemäss § 30 Abs. 4 BeG kann hierbei das Kantonsgericht in der Sache selbst entscheiden oder die Sache an die Auftraggeberin bzw. den Auftraggeber mit oder ohne verbindliche Anweisungen zurückweisen. Ein reformatorischer Beschwerdeentscheid kann dann getroffen werden, wenn der Sachverhalt vollständig ist und nur (noch) eine Beschwerdeführerin für den Zuschlag in Frage kommt (vgl. ANDRÉ MOSER, Überblick über die Rechtsprechung 1998/99 zum öffentlichen Beschaffungswesen, in: AJP 2000, S. 686). Da vorliegend aufgrund der fehlerhaften Ausschreibung die Offerten der Beschwerdeparteien nicht verglichen werden können und allenfalls Anbieter von der Vergabe ausgeschlossen wurden, mithin vorerst die Formulierung von vergabekonformen Ausschreibungskriterien nachgeholt werden muss, muss die Streitsache an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Sie wird im Sinne der Erwägungen das Submissionsverfahren neu aufzurollen haben.


7.2 Fraglich ist, ob die Vorinstanz eine verbesserte öffentliche Ausschreibung durchzuführen hat, bei welcher auch die Submittenten, die nicht Beschwerde geführt haben, erneut offerieren können, oder ob die verbesserte Ausschreibung alleine unter den Beschwerde führenden Parteien und der berücksichtigten Anbieterin zu wiederholen ist. Für die erste Variante spricht die Überlegung, dass es dem durchgeführten Verfahren von Beginn weg an der geforderten Transparenz und Rechtsgleichheit mangelte, es somit an einem solchen grundsätzlichen Mangel litt, der nur behoben werden kann, wenn das Submissionsverfahren neu ausgeschrieben wird (vgl. Entscheid des Thurgauischen Verwaltungsgerichts vom 28. April 1999, in: Thurgauische Verwaltungsrechtspflege 1999, S. 145). Zudem legt die Zielsetzung des modernen Vergabeverfahrens, die öffentlichen Mittel wirtschaftlich einzusetzen und den Zuschlag dem günstigsten wirtschaftlichen Angebot zu erteilen, eine Neuausschreibung nahe. Gegen dieses Vorgehen und für die zweite Variante beim neu aufzurollenden Submissionsverfahren spricht, dass die anderen Teilnehmer der in Frage stehenden Submission den erfolgten Zuschlag nicht angefochten haben und sich mit ihm abgefunden haben (vgl. Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 29. April 1998, in: VPB 1998 IV, S. 804).


7.3 Vorliegend ist vorab festzuhalten, dass die Vergabebehörde das Einladungsverfahren gemäss § 17 BeG gewählt hat. Weiter ist festzustellen, dass es im Grundsatz eine Reihe weiterer Zeichenpapiere gibt, die den Anforderungen der Vergabestelle ohne Weiteres entsprechen können. Da durch die vorgenommene Ausschreibung nur ganz bestimmte Papiere nachgefragt wurden und die eingeladenen Firmen zumindest teilweise das gewünschte Farbspektrum nicht liefern konnten, ist die Beschaffung nicht nur zwischen der Beschwerdeführerin und der Beigeladenen zu wiederholen, sondern das Vergabeverfahren ist neu auszuschreiben. Die Vorinstanz wird jedoch bezüglich des neu aufzurollenden Submissionsverfahrens angewiesen, dem Transparenzgrundsatz und dem Diskriminierungsverbot Nachachtung zu verschaffen. Sie wird auch die Zuschlagskriterien dergestalt umschreiben müssen, dass eine diskriminierungsfreie Vergabe möglich ist. Ferner hat die Vergabebehörde darauf zu achten, dass sie zumindest die Beschwerdeführerin sowie die Beigeladene erneut zur Teilnahme an der Submission einlädt.


KGE VV vom 28. März 2007 i.S. W.B. (810 06 349) /WIR


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