Obligationenrecht

Anfechtung von Beschlüssen der Generalversammlung und des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft wegen Verletzung der Gesetzesvorschriften über den Kapitalschnitt mit gleichzeitiger Wiedererhöhung des Aktienkapitals, über das Bezugsrecht der bisherigen Aktionäre sowie über das Auskunfts- und Informationsrecht des Aktionärs und des Verwaltungsratsmitglieds


Voraussetzung für einen Kapitalschnitt mit gleichzeitiger Wiedererhöhung des Aktienkapitals ist das Vorliegen eines Sanierungsbedarfs der Gesellschaft. Wenn der provisorische Jahresabschluss eine massiven Überschuldung ausweist, ist ein Sanierungsbedarf gegeben (Art. 732a OR; E. 3)


Bei Durchführung eines Kapitalschnitts gemäss Art. 732a OR besteht keine Pflicht zur Erstellung und Vorlegung einer bereinigten bzw. geprüften Zwischenbilanz (E. 4).


Die Liberierung des neuen Aktienkapitals durch Verrechnung mit einem Aktionärsdarlehen ist selbst bei einer überschuldeten Gesellschaft zulässig, wenn ein zusätzlicher Forderungsverzicht buchmässig einen entscheidenden Beitrag für die Sanierung der Gesellschaft darstellt. Das Fremdkapital reduziert sich dabei um den Restforderungsbetrag der mit dem Rangrücktritt belasteten Forderung, so dass die Überschuldung behoben wird (Art. 635 Ziff. 2 OR, Art. 652e Ziff. 2 OR; E. 5).


Eine kurze Zeichnungsfrist bildet keinen Verstoss gegen das Bezugsrecht der bisherigen Aktionäre. Die Zeichnungsfrist kann bereits vor dem Beschluss der Generalversammlung über die Kapitalerhöhung zu laufen beginnen und auch davor enden (Art. 652b Abs. 1 OR, Art. 732a Abs. 2 OR; E. 6).


Das Auskunfts- und Einsichtsrecht des Verwaltungsrats nach Art. 715a OR geht weiter als jenes des Aktionärs nach Art. 697 OR. Die vom Appellanten gerügte Verletzung seiner Informationsrechte gemäss Art. 697 OR und Art. 715a OR kann nicht durch Anfechtung der Beschlüsse der Generalversammlung (Art. 706 OR), sondern nur mittels Auskunftsklage (Art. 697 Abs. 4 OR) gerügt werden. Da auch eine weitergehende Information des Appellanten angesichts der Mehrheitsverhältnisse keine Auswirkung auf die gefassten Beschlüsse gezeitigt hätte, fehlt es am notwendigen Kausalzusammenhang zwischen der behaupteten Rechtsverletzung und dem Bestand der Beschlüsse und damit am Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung einer eventuellen Verletzung der Informations- und Auskunftsrechte (Art. 697 OR, Art. 715a OR; E. 7).


Sachverhalt

A. Am 5. November 2004 wurde die C. AG (Beklagte) als Auffanggesellschaft der konkursiten D-Gruppe gegründet. Die übernommenen Betriebe sollten als Tochtergesellschaften E. AG sowie G. AG und als deutsche F. GmbH geführt werden. Das Aktienkapital der C. AG von CHF 500'000.00 wurde bei der Gründung von H., I. sowie B. (Kläger) im Umfang von jeweils 10% und von A. in der Höhe von 70% aufgebracht. Seit der Gründung bildeten diese vier Aktionäre den Verwaltungsrat der C. AG. A. amtete fortan als Verwaltungsratspräsident, während B. und H. das nötige Know-how einbrachten. Zusätzlich zum Verwaltungsratsmandat übernahm B. die Funktion des Controllers und war als solcher mit der Überwachung und Umsetzung des Geschäftsplans betraut.


B. Ende 2006 hatte die C. AG die Gewinnzone noch nicht erreicht. Wegen Überschuldung drohte die Benachrichtigung des Richters durch den Verwaltungsrat, was mittels einem von A. erklärten Rangrücktritt für ein Darlehen in der Höhe von CHF 4'900'000.00 vermieden wurde.


C. Mit Schreiben vom 28. Dezember 2007 lud der Verwaltungsratspräsident, A., zu einer Verwaltungsratssitzung am 7. Januar 2008 ein. Traktandiert waren die Verabschiedung des Protokolls der letzten Verwaltungsratssitzung, die Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung, der Antrag des Verwaltungsrats zuhanden der ausserordentlichen Generalversammlung betreffend Herabsetzung des Aktienkapitals der C. AG mit gleichzeitiger Wiedererhöhung und Varia. Bilanz und Erfolgsrechnung per 31. Dezember 2007 wurden als Beilagen zur Einladung erwähnt. An der anberaumten Verwaltungsratssitzung konnte der Kläger wegen Auslandabwesenheit nicht teilnehmen. Ein entsprechend eingereichtes Verschiebungsgesuch wurde abgelehnt. An dieser Sitzung beschloss der Verwaltungsrat der C. AG, am 18. Februar 2008 eine ausserordentliche Generalversammlung durchzuführen zum Zwecke der Kapitalherabsetzung mit anschliessender Wiedererhöhung des Aktienkapitals und der Abberufung von B. als Verwaltungsrat.


D. Die Einladung zu dieser ausserordentlichen Generalversammlung wurde am 9. Januar 2008 an die Aktionäre verschickt. Zur Abstimmung unterbreitet wurden die Kapitalherabsetzung auf CHF 0 mit unmittelbarer Wiedererhöhung auf CHF 500'000.00 sowie die Abberufung des Verwaltungsrates B. Zu einer Verwaltungsratssitzung, welche im Anschluss an die ausserordentliche Generalversammlung stattfinden sollte, wurde mit Schreiben vom 9. Januar 2008 geladen. Traktandiert waren die Verabschiedung des Protokolls der letzten Verwaltungsratssitzung, der Kapitalerhöhungsbericht und der Feststellungsbeschluss betreffend Durchführung der Kapitalerhöhung unmittelbar nach durchgeführter Kapitalherabsetzung, die Anmeldung der Kapitalherabsetzung mit gleichzeitiger Wiedererhöhung auf den bisherigen Betrag beim Handelsregisteramt sowie Varia.


E. Im Hinblick auf die am 18. Februar 2008 zu beschliessende Kapitalherabsetzung mit gleichzeitiger Wiedererhöhung wurde den Aktionären der C. AG bereits mit Schreiben vom 29. Januar 2008 ein Zeichnungsschein zugestellt. Zur Begründung wurde im Begleitschreiben angeführt, zwecks Durchführung der Kapitalerhöhung müsse anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 18. Februar 2008 bis zum 8. Februar 2008 feststehen, wer in welchem Umfang von seinem Bezugsrecht als Aktionär Gebrauch mache. Sollte der Zeichnungsschein nicht bis spätestens 8. Februar 2008 retourniert werden, werde davon ausgegangen, man mache von seinem Bezugsrecht keinen Gebrauch. Mit Schreiben vom 1. Februar 2008 verlangte B. vom Verwaltungsratspräsidenten die Beantwortung diverser Fragen betreffend Bestand, Ursachen und Umfang des Sanierungsbedarfs sowie Einsicht in Geschäftsdokumente der C. AG, worauf der Verwaltungsratspräsident mit Schreiben vom 18. Februar 2008 antwortete. Er verwies mehrfach auf den Geschäftsbericht 2007 und betonte die Rechtmässigkeit des Rangrücktritts sowie die Funktion von B. als Controller und dessen damit einhergehenden Kenntnisse über die Finanzlage der Holding. B. bekundete mit Schreiben vom 3. Februar 2008 gegenüber der C. AG, er sei aufgrund der noch offenen Fragen zurzeit nicht in der Lage und willens, sich bezüglich der Ausübung des Bezugsrechts festzulegen.


F. Gemäss Protokoll zur ausserordentlichen Generalversammlung der C. AG vom 18. Februar 2008 waren alle Aktienstimmen anwesend oder vertreten. Der Generalversammlung lag erst der am 7. Januar 2008 erstellte provisorische Abschluss des Geschäftsjahres 2007 vor, d.h., weder der definitive Abschluss des Geschäftsjahres 2007 noch der Geschäftsbericht per 31.12.2007 noch der Revisionsstellenbericht wurden vorgelegt. Gemäss den Ausführungen der Beklagten ergab der provisorische Abschluss für das Geschäftsjahr 2007 der C. AG vor Wertberichtigungen ein negatives Ergebnis von rund CHF 184'000.00 sowie einen Kapitalverlust von CHF 4'509'352.00. Der Antrag von B. auf Beantwortung seiner im Schreiben vom 1. Februar 2008 an den Verwaltungsrat gestellten Fragen wurde unter Hinweis auf seine Position als Verantwortlicher für das Rechnungswesen und Controlling mit 450 gegen 50 Stimmen abgelehnt. Bereits Ende 2006 habe eine Überschuldung in der Höhe von CHF 4'900'000.00 bestanden, die sich nunmehr vergrössert habe, worüber die Verwaltungsräte informiert worden seien.


Aus dem notariellen Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung ergibt sich, dass nachstehende Beschlüsse gefasst worden sind: 1. Herabsetzung des Aktienkapitals von bisher CHF 500'000.00, eingeteilt in 500 Namenaktien zu nominal CHF 1'000.00, um CHF 500'000.00 auf CHF 0 durch Abschreibung und Vernichtung sämtlicher Aktien, 2. Wiedererhöhung des Aktienkapitals auf 500 neue Namenaktien zu nominal je CHF 1'000.00, zu liberieren durch Verrechnung mit einem Aktionärsdarlehen im Betrag von CHF 500'000.00, 3. Abwahl von B. als Verwaltungsrat. Im Übrigen lehnte die ausserordentliche Generalversammlung drei Anträge des Klägers auf Durchführung von Sonderprüfung ab.


G. Der Kapitalerhöhungsbericht des Verwaltungsrates der C. AG vom 18. Februar 2008 hielt die Kapitalherabsetzung mit anschliessender Wiedererhöhung im vorerwähnten Umfang fest (Ziff. 1), erwähnte das Bezugsrecht zu Gunsten der bisherigen Aktionäre (Ziff. 2) und stellte fest, dass ein Aktionär von seinem Bezugsrecht Gebraucht gemacht habe und die übrigen bisherigen Aktionäre darauf verzichtet hätten. Die auf die nicht ausgeübten Bezugsrechte entfallenden neuen Aktien würden vom Verwaltungsrat sodann dem Aktionär, der von seinem Bezugsrecht Gebrauch gemacht hatte, sowie Dritten zur Zeichnung angeboten werden (Ziff. 3). Die 500 neuen Namenaktien seien gültig gezeichnet worden (Ziff. 4) und die Liberierung des neuen Aktienkapitals erfolge durch Verrechnung mit einer Darlehensforderung im Betrag von CHF 500'000.00 (Ziff. 5), welche sich aus den Geschäftsbüchern ergebe (Ziff. 6). Die Revisionsstelle der C. AG bestätigte mit Erklärung vom 18. Februar 2008 den Kapitalerhöhungsbericht.


H. Mit Schreiben vom 19. Februar 2008 teilte der Kläger dem Verwaltungsratspräsidenten mit, er übe "vorsorglich und ohne Präjudiz im Umfang von mindestens 1 Aktie" sein Bezugsrecht aus. Gleichzeitig tat er kund, dass er mit dem Vorgehen und dem Ergebnis der ausserordentlichen Generalversammlung nicht einverstanden sei und hielt fest, die Voraussetzungen zur Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister seien nicht gegeben. Das Handelsregisteramt Basel-Landschaft setzte er mittels Orientierungskopie dieses Schreibens in Kenntnis. Gleichentags meldete die Beklagte die Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung vom 18. Februar 2008 beim Handelsregisteramt des Kantons Basel-Landschaft an. Das Handelsregisteramt verstand das Schreiben des Klägers als Einsprache gegen die erfolgte Herabsetzung und Wiedererhöhung des Aktienkapitals der Beklagten und setzte dem Kläger mit Schreiben vom 20. Februar 2008 eine Frist von zehn Tagen, um beim Bezirksgericht Arlesheim vorsorgliche Massnahmen zu beantragen.


I. Mit superprovisorischer Verfügung der Bezirksgerichtspräsidentin Arlesheim vom 29. Februar 2008 wurde ein entsprechendes Gesuch des Klägers bewilligt und das Handelsregisteramt Basel-Landschaft angewiesen, vorerst keine Eintragungen in das Handelsregister über die an der ausserordentlichen Generalversammlung der Gesuchsbeklagten und der unmittelbar daran anschliessenden Verwaltungsratsitzung gefassten Beschlüsse zur Abschreibung und gleichzeitigen Wiedererhöhung des Aktienkapitals auf CHF 500'000.00 vorzunehmen (Ziff. 1). Diese Eintragungssperre wurde mit Verfügung der Bezirksgerichtspräsidentin Arlesheim vom 27. Mai 2008 aufgehoben, nachdem die Gesuchsbeklagte dazu Stellung nehmen konnte. Die Gerichtsgebühr und eine Parteientschädigung an die Gesuchsbeklagte wurden dem Gesuchskläger auferlegt.


J. Mit Eingabe vom 17. April 2008 erhob B. beim Bezirksgericht Arlesheim Klage gegen die C. AG. Er beantragte:


Mit Eingabe vom 12. Dezember 2008 reichte der Kläger seine schriftliche Klagebegründung ein, die in Ziffer 4 ein neues Rechtsbegehren enthielt: "4. Es sei die Beklagte zu verpflichten, den Kläger als Aktionär mit 10% der Aktien anzuerkennen." Das Rechtsbegehren in Ziffer 5 der Klage vom 17. April 2008 liess der Kläger fallen. Das ursprüngliche Rechtsbegehren betreffend die Verfahrenskosten (Ziff. 4) wurde unverändert in die Klagbegründung aufgenommen (Ziff. 5).


Mit Klagantwort vom 20. April 2009 beantragte die Beklagte, das Begehren um Klagänderung sei abzuweisen und auf Rechtsbegehren Ziffer 4 der Klage sei nicht einzutreten (Ziff. 1). Im Übrigen sei die Klage abzuweisen (Ziff. 2), dies alles unter o/e Kostenfolge (Ziff. 3). Mit Verfügung vom 24. April 2009 ordnete die Bezirksgerichtspräsidentin Arlesheim einen zweiten Schriftenwechsel an, der auf die Frage der Klagänderung und des Nichteintretens auf das Rechtsbegehren Ziffer 4 der Klagbegründung beschränkt war. Die Parteien hielten in diesem Schriftenwechsel jeweils an ihren Anträgen fest.


Mit Urteil vom 3. März 2010 wies das Bezirksgericht Arlesheim die Klage vollumfänglich ab, soweit es darauf eintrat. Die Gerichtsgebühr von CHF 8'000.00 zuzüglich Auslagen von CHF 300.00 wurden dem Kläger auferlegt. Der Kläger wurde verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 55'458.10 (inkl. Auslagen und MwSt. von CHF 3'917.10) zu bezahlen. Auf die Urteilsbegründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.


K. Am 3. März 2010 hat der Kläger die Appellation gegen das vorerwähnte erstinstanzliche Urteil erklärt. In der Appellationsbegründung vom 27. August 2010 beantragte er, es sei in Gutheissung der Appellation das Urteil des Bezirksgerichts Arlesheim vom 3. März 2010 aufzuheben und die Klage gemäss Rechtsbegehren der Klagebegründung vom 12. Dezember 2008 gutzuheissen (Ziff. 1). Sämtliche ordentlichen und ausserordentlichen Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens seien der Beklagten und Appellatin aufzuerlegen (Ziff. 2). Mit Appellationsantwort vom 18. Oktober 2010 beantragte die Appellatin, es sei die Appellation abzuweisen und die Klagabweisung durch die Vorinstanz zu bestätigen (Ziff. 1), dies unter o/e Kostenfolge für beide Instanzen. Zur Hauptverhandlung des Kantonsgerichts erschienen der Appellant zusammen mit seinem Rechtsvertreter und der Rechtsvertreter der Appellatin. Sie hielten in den Plädoyers an ihren bereits gestellten Anträgen fest.


Auf die Begründung der Appellation sowie der Appellationsantwort und der Parteivorbringen anlässlich der Hauptverhandlung vor Kantonsgericht wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.


Erwägungen

1. ( … )


2. Der Appellant beantragt, es sei festzustellen, dass alle Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung und des Verwaltungsrats der Beklagten vom 18. Februar 2008 wegen Verletzung verschiedener gesetzlicher Vorschriften im Sinne von Art. 706b Ziff. 1 und Ziff. 2 OR nichtig, eventualiter gemäss Art. 706 Abs. 2 Ziff. 1 bis 3 OR als ungültig aufzuheben seien. Nachfolgend prüft das Kantonsgericht, Abteilung Zivilrecht, ob die vom Kläger gerügten Gesetzesverletzungen vorliegen. Hierbei handelt es sich um den Kapitalschnitt mit gleichzeitiger Wiedererhöhung des Aktienkapitals (Ziff. 3-5), die gerügten Verletzungen des Bezugsrechts (Ziff. 6) sowie des Auskunfts- und Informationsrechts (Ziff. 7), die Zulässigkeit einer Klagänderung (Ziff. 8) und schliesslich den vorinstanzlichen Kostenentscheid (Ziff. 9).


3. Sanierungsbedarf


3.1 Der vorliegende Rechtsstreit bezieht sich in einem ersten Punkt auf die Sanierungsmassnahme nach Art. 732a OR. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen für einen Kapitalschnitt mit gleichzeitiger Wiedererhöhung des Aktienkapitals gegeben sind, d.h., ob ein Sanierungsbedarf bestand, eine Zwischenbilanz hätte erstellt werden müssen und ob die Massnahme die Sanierung der beklagten Gesellschaft beweckte. Zunächst ist die Frage des Sanierungsbedarfs zu prüfen.


3.2 Die Vorinstanz befand den Sanierungsbedarf der Appellatin im Februar 2008 für gegeben. Sie erachtete als relevant, dass bereits das Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 20. Juli 2007 eine negative Entwicklung der Finanzlage ausgewiesen habe, welche sich fortgesetzt habe und durch den provisorischen Abschluss für das Geschäftsjahr 2007 bestätigt worden sei. Gemäss Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 18. Februar 2008 habe selbst unter Beachtung einer Fehlbuchung ein Kapitalverlust von CHF 4'899'177.00 und ein negatives Eigenkapital von CHF 4'399'177.00 konstatiert werden müssen. Die Frage der Massgeblichkeit des ursprünglichen Geschäftsplans für die Beurteilung des Sanierungsbedarfs liess die Vorinstanz offen und hielt im Übrigen zum Geschäftsplan fest, es sei nicht ersichtlich, dass ein Kapitalaufwand von rund CHF 6'000'000.00 zur Deckung von Betriebsverlusten in Millionenhöhe vorgesehen gewesen sei. Die Vorinstanz verneinte ferner, dass der Kapitalschnitt als Sanierungsmassnahme erst bei Dringlichkeit ergriffen werden dürfe. Rangrücktritte würden bei anhaltender Überschuldung weitere Sanierungsmassnahmen nicht entbehrlich machen.


3.3 Der Appellant wirft der Appellatin eine Verletzung von Art. 732a OR vor, weil die Voraussetzungen für einen Kapitalschnitt mit gleichzeitiger Wiedererhöhung des Aktienkapitals ("Harmonika-Sanierung") nicht gegeben gewesen seien. Namentlich der Nachweis eines Sanierungsbedarfs sei nicht erbracht worden. Den Gesetzgebungsmaterialien zu Art. 732a OR sei zu entnehmen, dass ein Kapitalschnitt gemäss Art. 732a OR als Sanierungsmassnahme dienen könne, wenn die Gesellschaft einen Kapitalverlust gemäss Art. 725 OR erlitten habe. Eine entsprechende Analyse hätte für die Appellatin somit vor Beschlussfassung über die Sanierungsmassnahme beigebracht werden müssen.


Der Appellant bringt ferner vor, er habe anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 20. September 2007 lediglich die Zahlen der C. AG, nicht aber der einzelnen Tochtergesellschaften gesehen. Da er seither keinerlei Einblick mehr in den Geschäftsgang der verschiedenen Tochtergesellschaften gehabt habe und er selbst in einer weiteren Tochtergesellschaft in Deutschland tätig sei, hätte ein konsolidierter Holdingabschluss erstellt werden müssen. An der Verwaltungsratssitzung vom 7. Januar 2008 habe lediglich ein mangelhafter Ausdruck aus der Buchhaltung per 7. Januar 2008 vorgelegen, welcher eine Fehlbuchung in der Höhe von CHF 157'500.00 ausgewiesen habe und den Rangrücktritt von A. über die Forderung von CHF 4'900'000.00 nicht aufgeführt habe. Damit sei nicht belegt worden, dass der Sanierungsbedarf aktuell sei. Einer Verbesserung oder Verschlechterung des Geschäftsganges im Jahre 2007 sei in keiner Weise Rechnung getragen worden. Die Appellatin habe sich in diesem Jahr auf dem Weg der finanziellen Gesundung befunden, was durch den definitiven Holdingabschluss 2007 belegt werde. Demnach sei im Jahre 2007 ein Gewinn von CHF 390'000.00 erzielt worden, der Kapitalabfluss habe gestoppt werden können und der Rangrücktritt über die Forderung von CHF 4'900'000.00 habe weiterhin gegolten. Somit dürfe nicht aus der Bilanz 2006 auf die Zulässigkeit einer Harmonika-Sanierung im Jahre 2008 geschlossen werden, sondern es hätten aktuelle Zahlen vorgelegt werden müssen. Im Weiteren weist er auf den ursprünglichen Geschäftsplan hin, der bis zum Erreichen der Gewinnschwelle eine Konsolidierungsphase mit einem zusätzlichen Kapitalbedarf von CHF 5'600'000.00 vorgesehen habe. Daraus folge, dass alle Beteiligten mit anfänglichen Verlusten hätten rechnen müssen. Für die ersten drei Geschäftsjahre sei ein Verlust von CHF 3'000'000.00 budgetiert gewesen. Die finanzielle Entwicklung der Appellatin habe diesem Plan entsprochen und könne nun nicht als Sanierungsfall dargestellt werden. An der Verwaltungsratssitzung vom 7. Januar 2008 und spätestens anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 18. Februar 2008 hätte wenigstens eine unrevidierte Zwischenbilanz oder hätten andere Unterlagen vorliegen müssen, welche die aktuelle finanzielle Situation der Appellatin korrekt wiedergegeben hätten. So hätte dem Gedanken von "true and fair view" Rechnung getragen werden können. Im Vorjahr habe der Revisionsbericht bereits Ende Februar 2007 vorgelegen, was vermutlich auch für das Jahr 2008 möglich gewesen wäre. Der Appellant schliesst daraus, dass die Erstellung der Bilanz und die Durchführung einer Revision vor der Durchführung der Sanierungsversammlung am 18. Februar 2008 möglich gewesen wären und der Verwaltungsrat somit übereilt gehandelt habe.


3.4 Die Appellatin entgegnet, die Erstellung einer Zwischenbilanz hätte an der finanziellen Lage nichts geändert. Sie anerkennt eine verbesserte Ertragslage, weist aber darauf hin, dass die Beklagte dadurch immer noch sanierungsbedürftig gewesen sei, was für die Frage des Sanierungszwecks von Art. 732a OR einzig massgebend sei. Der Appellant habe nicht nachgewiesen, dass sich die finanzielle Situation der Beklagten zwischen dem Vorliegen des Abschlusses 2006 und dem provisorischen Abschluss 2007 wesentlich verbessert habe.


Die Appellatin beruft sich auf den provisorischen Abschluss 2007 vom 7. Januar 2008, welcher per 31. Dezember 2007 einen Kapitalverlust in der Höhe von CHF 4'509'352.00 und ein negatives Eigenkapital von CHF 4'009'352.00 ausgewiesen habe. Damit sei der Sanierungsbedarf belegt. Mit dem von A. erklärten Rangrücktritt für ein Guthaben in der Höhe von CHF 4'900'000.00 habe lediglich die Notwendigkeit der Überschuldungsanzeige beseitigt werden können, die C. AG sei damit jedoch keineswegs saniert worden. Der Beweis des Sanierungszwecks könne nicht einzig durch eine revidierte Bilanz, sondern auch durch andere Unterlagen geführt werden. Die von ihr vorgelegten Dokumente hätten dem Gedanken von "true and fair view" entsprochen.


3.5 Gemäss Art. 732a OR darf ein sog. Kapitalschnitt zum Zwecke der Sanierung durchgeführt werden. Das Gesetz definiert den Begriff der Sanierung wie auch jenen des Sanierungsbedarfs nicht. Aus dem Wortsinn des Begriffs "Sanierung" kann abgeleitet werden, dass Fälle gemeint sind, in denen der Kapitalschutz der Gesellschaft in Frage steht und finanzielle wie auch organisatorische Massnahmen die Ertragskraft der Gesellschaft wiederherstellen und die Unterbilanz beseitigen sollen. Den Gesetzgebungsmaterialien kann entnommen werden, dass eine "Harmonika-Sanierung" offen steht, wenn nach einer objektiven Beurteilung das Aktienkapital vollständig verloren ist (vgl. BBl 2002 3148, 3233). Sanierungsmassnahmen bezwecken folglich die Erhaltung der Gesellschaft und die Verhinderung von deren Liquidation (vgl. BSK OR-Wüstiner, Art. 725 N 10; BGE 121 III 420 E. 3).


Im vorliegenden Fall zieht das Kantonsgericht, Abteilung Zivilrecht, in Erwägung, dass der provisorische Abschluss 2007 einen Sanierungsbedarf deutlich auswies. Der revidierte Abschluss weist zwar Abweichungen gegenüber dem provisorischen Abschluss auf - es sind dies eine Fehlbuchung im Betrag von CHF 157'500.00 und die ausdrückliche Erwähnung des Rangrücktritts für die Darlehensforderung von CHF 4'900'000.00 -, doch bestätigt er das negative Gesamtbild. Die Tochtergesellschaften G. AG sowie E. AG erwirtschafteten in den Jahren 2005 und 2006 einen Gesamtbetriebsverlust von CHF 3'735'809.00. Hinzu kam im Jahr 2006 ein Verlust von € 139'206.00 der Tochtergesellschaft F. GmbH in Deutschland. Der Rangrücktritt von A. Ende 2006 entband zwar von der Anzeige der Überschuldung, behob aber die finanzielle Schieflage der Appellatin nicht. So wies bereits die Jahresrechnung 2006 einen Bilanzverlust von CHF 4'899'177.00 und ein negatives Eigenkapital von CHF 4'399'177.00 aus. Die Revisionsstelle der Appellatin teilte in ihrem Bericht vom 26. Februar 2007 denn auch mit, es bestehe eine Überschuldung gemäss Art. 725 Abs. 2 OR und einzig ein Rangrücktritt in der Höhe von CHF 4'900'000.00 könne die Benachrichtigung des Richters verhindern. Der Gewinn im Jahre 2007 von CHF 390'000.00 änderte an der Sanierungsbedürftigkeit der Appellatin nichts, denn die Überschuldung blieb trotz positivem Ertrag 2006 bestehen.


Dem Appellanten war diese Situation aufgrund seiner Funktion als Verwaltungsrat der Appellatin bekannt. Gemäss seinen Schilderungen anlässlich der heutigen Hauptverhandlung waren seine Vorkenntnisse zwar beschränkter, als dies die Vorinstanz annahm. Dennoch wäre es ihm möglich gewesen, den provisorischen Abschluss und das Protokoll der Sitzung vom 7. Januar 2008 einzusehen. Der Hinweis des Appellanten auf den ursprünglichen Geschäftsplan und das Vorliegen einer planmässigen Überschuldung der Gesellschaft ist unbehelflich, denn die Pflicht des Verwaltungsrates, Sanierungsmassnahmen zu ergreifen und gegebenenfalls dem Richter die Überschuldung anzuzeigen, wird durch eine allfällige Planmässigkeit von Anfangsverlusten nicht ohne Weiteres aufgehoben. Der Sanierungsbedarf stand angesichts der massiven Überschuldung anlässlich der Beschlussfassung der ausserordentlichen Generalversammlung und des Verwaltungsrates am 18. Februar 2008 somit nachweisbar fest.


4. Notwendigkeit einer Zwischenbilanz


4.1 Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Kapitalerhöhung gemäss Art. 732a OR die vorgängige Erstellung einer Zwischenbilanz erfordert. Die Vorinstanz anerkannte den provisorischen Jahresabschluss als zweckdienliche Unterlage und verneinte die gesetzliche Pflicht zur Erstellung eines Zwischenabschlusses. Ein Kapitalschnitt gemäss Art. 732a OR verlange weder eine Zwischenbilanz nach Art. 725 Abs. 2 OR noch einen besonderen Revisionsbericht nach Art. 732 Abs. 2 OR.


4.2 Nach Auffassung des Appellanten setzt ein Kapitalschnitt gemäss Art. 732a OR die Erstellung einer Zwischenbilanz voraus, welche den Sanierungsbedarf ausweist. Der Sanierungsbedarf sei nicht aktuell dargelegt worden, obwohl eine allfällig im Jahr 2007 eingetretene Veränderung der finanziellen Lage für die Frage der Zulässigkeit des Kapitalschnitts relevant sei. Die Notwendigkeit einer Zwischenbilanz begründet der Appellant damit, dass der Buchhaltungsausdruck, datierend vom 7. Januar 2008, sowie die mündlichen Erläuterungen anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 18. Februar 2008 nicht ausreichen würden, um ein realistisches Bild der finanziellen Lage der Gesellschaft zu zeichnen. Er verweist auf den Vorbehalt in BGE 121 III 420, wonach der Sanierungs-Generalversammlung zur Orientierung zwar von Gesetzes wegen keine Zwischenbilanz vorgelegt werden müsse, dies aber dennoch nicht ausschliesse, dass der Verwaltungsrat den Aktionären Auskunft über den aktuellen Stand zu geben habe, soweit dies für die Ausübung ihrer Rechte erforderlich sei. Für den vorliegenden Fall folgert er daraus, ein Zwischenabschluss sei erforderlich, wenn der Aktionär sein Auskunfts- und Einsichtsrecht erfolglos geltend gemacht habe. Eine Zwischenbilanz sei im Übrigen auch analog zu Art. 725 OR vorzulegen, wenn die Durchführung einer Harmonika-Sanierung umstritten sei und Auskunft sowie Einsicht nach Art. 697 OR verlangt würden. Ferner bringt der Appellant vor, die Gebote der schonenden Rechtsausübung, der Transparenz und der Rechtssicherheit würden fordern, dass Aktionäre über die finanziellen Verhältnisse und den Sanierungsbedarf in Kenntnis gesetzt würden, damit sie ihre Aktionärsrechte in voller Kenntnis der Umstände wahrnehmen können.


4.3 Die Appellatin räumt ein, dass eine schriftliche Dokumentation der Aktionäre über die Finanzlage wünschenswert sei, sie verneint aber die Pflicht zur Vorlage einer revidierten Zwischenbilanz. Der provisorische Abschluss 2007 habe ein realistisches Bild gezeichnet, das durch die Erläuterungen anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 18. Februar 2008 ergänzt worden sei, wodurch den Aktionären zusätzliche Informationen zugekommen seien. Der Appellant habe als Finanzchef und aufgrund seiner Tätigkeit als Verwaltungsrat zu bedeutend mehr Informationen Zugang gehabt als ein Durchschnittsaktionär. Als Verwaltungsrat habe er jederzeit die Möglichkeit gehabt, in die Protokolle der Gesellschaftsbeschlüsse Einsicht zu nehmen. Im Übrigen habe er vom Rangrücktritt, der wegen der drohenden Benachrichtigung des Richters gemäss Art. 725 OR erklärt worden sei, Kenntnis gehabt. Die Überschuldung der Gesellschaft sei insgesamt evident gewesen und von der Erstellung einer Zwischenbilanz habe folglich abgesehen werden können. Ferner sei nicht ersichtlich, was das Vorliegen eines revidierten Zwischenabschlusses an der Beschlussfassung geändert hätte. Insbesondere lege der Appellant nicht dar, ob sein Entscheid, vom Bezugsrecht keinen Gebrauch zu machen, bei Vorliegen eines revidierten Zwischenabschlusses anders ausgefallen wäre.


4.4 Das Kantonsgericht zieht in Erwägung, dass der Appellant selbst keine gesetzliche Grundlage für eine Pflicht zur Erstellung einer Zwischenbilanz nennt. Aus den Bestimmungen betreffend den Kapitalverlust und die Überschuldung nach Art. 725 ff. OR ergibt sich keine Pflicht zur Erstellung einer Zwischenbilanz beim Kapitalschnitt gemäss Art. 732a OR. Für eine direkte Anwendung des Art. 725 Abs. 2 OR auf den vorliegenden Fall fehlt die gesetzliche Grundlage. Auch für eine analoge Anwendung gibt es keinen Anlass. Im Übrigen wäre eine Verletzung von Art. 725 Abs. 2 OR nicht wie im vorliegenden Fall mit einer Anfechtungsklage, sondern mit einer Verantwortlichkeitsklage nach Art. 754 OR geltend zu machen. Ferner enthalten auch die Gesetzgebungsmaterialien zu Art. 732a OR keinerlei Anhaltspunkte, die für die Pflicht zur Erstellung einer Zwischenbilanz sprechen (vgl. BBl 2002 3148, 3233f.). Das Bundesgericht hat ausdrücklich festgehalten, dass die Erstellung einer Zwischenbilanz zur Orientierung der Sanierungs-Generalversammlung nach der gesetzlichen Regelung nicht erforderlich sei (vgl. BGE 121 III 420 E. 3.a). Obwohl dieses Urteil vor Erlass von Art. 732a OR ergangen ist, geht das Kantonsgericht, Abteilung Zivilrecht, davon aus, dass dieser Entscheid auch beim Kapitalschnitt gemäss Art. 732a OR massgebend ist. Der Vorbehalt im erwähnten Urteil bezieht sich auf das Auskunfts- und Einsichtsrecht nach Art. 697 OR, liefert aber keine Interpretationsgrundlage zur Herleitung einer Pflicht zur Erstellung einer Zwischenbilanz in den Anwendungsfällen des Art. 732a OR. In der Literatur wird eine gesetzliche Pflicht zur Erstellung einer Zwischenbilanz ebenfalls abgelehnt. Als zweckdienliche Unterlagen sind der provisorische Jahresabschluss oder der Zwischenabschluss anzusehen (vgl. BSK OR-Wüstiner, Art. 725 N 27; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009, § 13 N 755). Eine Notwendigkeit zur Erstellung einer Zwischenbilanz für die Sanierungsmassnahme nach Art. 732a OR ergibt sich somit weder aus einer gesetzlichen Bestimmung noch besteht sie gemäss Rechtsprechung oder kann sie durch Auslegung der Gesetzgebungsmaterialien hergeleitet werden. Demzufolge ist festzuhalten, dass bei Durchführung eines Kapitalschnitts gemäss Art. 732a OR keine Pflicht zur Erstellung und Vorlegung einer bereinigten bzw. geprüften Zwischenbilanz besteht. Wenn die Sanierungsbedürftigkeit der Gesellschaft feststeht, kann bei der Durchführung einer Kapitalerhöhung von der Revision der Zwischenbilanz abgesehen werden. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz wird deshalb festgehalten, dass die Appellatin diesbezüglich regelkonform gehandelt hat.


Demzufolge ist der Entscheid der Vorinstanz, welche die angefochtenen Beschlüsse nicht wegen Fehlens einer Zwischenbilanz für ungültig erklärt hat und den Sanierungsbedarf als gegeben erachtete, nicht zu beanstanden.


5. Gültigkeit der Verrechnungsliberierung mit Aktionärsdarlehen


5.1 Die ausserordentliche Generalversammlung vom 18. Februar 2008 hat zum einen die Wiedererhöhung des Aktienkapitals auf 500 neue Namenaktien zu nominal je CHF 1'000.00 beschlossen, zum anderen hat sie die Liberierung des neuen Aktienkapitals durch Verrechnung mit einem Aktionärsdarlehen im Betrag von CHF 500'000.00 vorgesehen. Die Vorinstanz erachtete die Verrechnungsliberierung selbst bei einer überschuldeten Gesellschaft als zulässig. Es seien keinerlei Gründe vorgelegen, weshalb die im Rahmen einer Kapitalerhöhung zur Verrechnung gebrachten Forderungen in dem Sinne werthaltig sein müssten, dass ihr wirtschaftlicher Wert ihrem nominalen Wert zu entsprechen hätte. Obwohl die Verrechnungsliberierung alleine noch nicht die Überschuldung der Appellatin beseitigt habe, sei mit diesem Sanierungsschritt bereits die Eigenkapitalquote verbessert worden. Das Fremdkapital sei um den Betrag der zur Verrechnung gestellten Forderung geschwunden und das Eigenkapital sei um den entsprechenden Betrag angestiegen, so dass sich das Bilanzbild der Gesellschaft verbessert habe. Zusammen mit dem später erfolgten Forderungsverzicht in der Höhe von CHF 3'750'000.00 von A. habe der Kapitalschnitt gemäss Art. 732a OR schliesslich zur bilanziellen Genesung der Gesellschaft geführt. Die Vorinstanz bejahte schliesslich auch die Zulässigkeit der Verrechnung einer Forderung, für die ein Rangrücktritt erklärt worden war, und erachtete die gewählte Sanierungsmassnahme des Kapitalschnitts mit Liberierung der neuen Aktien durch Verrechnung mit dem rangrücktrittsbelasteten Aktionärsdarlehen als gesetzeskonform.


5.2 Der Appellant bestreitet die Zulässigkeit dieser Sanierungsmassnahme, bei welcher das Aktienkapital durch Verrechnungsliberierung mit einem Aktionärsdarlehen wiedererhöht werde, wenn es sich um ein Darlehen handle, für welches vorgängig ein Rangrücktritt erklärt worden sei. A. habe der Appellatin eine Zins- und Kapitalstundung gewährt, so dass die Fälligkeit und Verrechenbarkeit gemäss Art. 120 OR nicht gegeben seien. Die Voraussetzungen einer Verrechnung seien somit nicht gegeben, weshalb die Liberierung durch Verrechnung im vorliegenden Fall nicht zulässig gewesen und durch ihre Vornahme das Verbot der Unterpariemission verletzt worden sei, da die neuen Aktien durch keine Einlage gedeckt gewesen seien. Im Weiteren rügt der Appellant die Ungeeignetheit der Sanierungsmassnahme, weil diese insofern keine nachhaltige Steigerung des Unternehmenswerts bewirkt habe, als dadurch die Liquidität der Gesellschaft nicht gesteigert worden sei. Schliesslich habe kein Verbund von Sanierungsmassnahmen vorgelegen, da der Forderungsverzicht des Hauptaktionärs an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 18. Februar 2008 weder traktandiert noch präsentiert worden sei.


5.3 Die Appellatin vertritt den Standpunkt, dass für die Verrechnung die Fälligkeit des Darlehens unmassgebend sei und es lediglich auf die Erfüllbarkeit der Forderung ankomme. Folglich hindere ein Rangrücktritt nicht die Erfüllbarkeit der Forderung und damit auch nicht deren Verrechenbarkeit. Eine Liberierung durch Verrechnung mit einer nachrangigen Forderung sei somit zulässig. Für die Sanierung der Gesellschaft sei einzig die Bilanzsituation entscheidend und nicht die Liquiditätslage. Eine Sanierungsmassnahme sei auch dann geeignet, wenn sie nur zusammen mit weiteren Sanierungsmassnahmen eine Sanierung bewirke, wobei im vorliegenden Fall der Entscheid des Forderungsverzichts nicht in die Kompetenz der Generalversammlung oder des Verwaltungsrats gefallen sei, so dass dieser auch nicht habe traktandiert oder vorgestellt werden müssen.


5.4 Mit der Aktienzeichnung verbindet sich die Liberierungspflicht. Die Einlage kann in einem Barbetrag, einer Sacheinlage, einer Sachübernahme oder durch Verrechnung erfolgen. Die Liberierung des Aktienkapitals durch Verrechnung ist in Art. 635 Ziff. 2 OR und Art. 652e Ziff. 2 OR vorgesehen und stellt eine eigenständige Art der Einlage dar (Peter Forstmoser/Hans-Ueli Vogt, Liberierung durch Verrechnung mit einer nicht werthaltigen Forderung: eine zulässige Form der Sanierung einer überschuldeten Gesellschaft?, in: ZSR 2003, 531, 548; BSK OR-Zindel/Isler, Art. 652c N 4a). Die Liberierung durch Verrechnung mit Forderungen gegenüber der Gesellschaft wirkt sich auf die Bilanzsituation der Unternehmung aus, indem sich das Fremdkapital in der Höhe des Nominalwerts der zu verrechnenden Forderung reduziert und sich das Eigenkapital im gleichen Umfang erhöht (Rico A. Camponovo, Aktienkapitalerhöhung durch Verrechnungsliberierung, Bestätigung der rechtlichen Zulässigkeit im Sanierungsfalle, in: ST 1999, 885, 888; BSK OR-Zindel/Isler, Art. 652c N 4). In der Literatur wird einerseits die Zulässigkeit der Verrechnung mittels einer nicht werthaltigen Forderung im Allgemeinen, andererseits die Verrechnung mit einer nachrangigen Forderung im Speziellen kontrovers diskutiert.


5.4.1 Zunächst ist die Frage der Zulässigkeit der Verrechnung mittels nicht werthaltiger Forderung zu erörtern. Ein Teil der Lehre verlangt die Werthaltigkeit der zu verrechnenden Forderung und begründet dies mit dem Eigenkapitalschutz der zu sanierenden Gesellschaft. Davon ausgehend, dass eine Forderung gegenüber einer überschuldeten Gesellschaft keinen finanziellen Wert mehr aufweise, müsse die Liberierung des neuen Aktienkapitals durch Verrechnung mit dieser wertlosen Forderung unzulässig sein, weil dadurch das neu gezeichnete Aktienkapital nicht durch frei verfügbare Mittel gedeckt sei (Peter Böckli, a.a.O., § 2 N 123 ff.; Peter V. Kunz, Der Minderheitenschutz im schweizerischen Akteinrecht, Bern 2001, § 2 N 47; Christoph Widmer, Die Liberierung im schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich 1998, 389; Peter Mosimann, Die Liberierung von Aktien durch Verrechnung, Diss. Basel, 1978, 72). Daraus folge, dass die Aktien nicht voll liberiert seien und somit eine verbotene Unterpariemission vorliege (Art. 624 OR). Die Überschuldung werde dadurch zwar reduziert, doch flössen der Gesellschaft keine neuen Mittel zu. Diese Liberierungsform beinhalte geradezu einen Emissionsschwindel. Kunz führt auch den Minderheitenschutz an, welcher für das Erfordernis der Werthaltigkeit spreche. Auch er hält fest, dass im Umfang der fehlenden Werthaltigkeit gar keine Liberierung erfolge. Eine Verrechnungsliberierung sei deshalb nur im Umfang des Nennwerts der Forderung respektive ihres tieferen Verkehrswerts möglich (Peter V. Kunz, a.a.O., § 2 N 47, 50 mit Verweis auf Christoph Widmer, a.a.O., 389). Die gegenteilige Meinung sieht vom Erfordernis der Werthaltigkeit deshalb ab, weil es bei der Verrechnungsliberierung gesetzlich nicht vorgeschrieben sei. Die Bewertung sei von Relevanz für die Sacheinlage und Sachübernahme bei der Gründung der Gesellschaft. Entsprechend verlange Art. 635 Ziff. 1 OR, dass im Gründungsbericht Rechenschaft über die Angemessenheit der Bewertung der Einlagen abgelegt werde. Bezüglich der Verrechnungsliberierung erfordere Ziff. 2 von Art. 635 OR lediglich die Rechenschaft über den Bestand und die Verrechenbarkeit der Schuld. Die Werthaltigkeit der Schuld werde somit gemäss klarem Wortlaut der Bestimmung nicht vorausgesetzt. Die Vorschriften über die Verrechnungsliberierung seien im Übrigen bezüglich Publizität weniger streng, denn im Gegensatz zur Sacheinlage und Sachübernahme seien bei der Verrechnung keine Statutenänderung und kein Handelsregistereintrag vorgesehen (vgl. Art. 642 OR). Hinsichtlich der Publizität sei bei der Verrechnung bloss erforderlich, dass der Verwaltungsrat im Kapitalerhöhungsbericht zum Bestand der Schuld Stellung nehme (Art. 652e Ziff. 2 OR). Daraus folge einzig die Notwendigkeit der Existenz der Forderung, nicht jedoch das Erfordernis der Werthaltigkeit. Dieses Verständnis stehe zudem im Einklang mit den Grundsätzen der Verrechnung nach Art. 120 ff. OR. Die Verrechnung verlange lediglich den Bestand und die Gleichartigkeit der Forderungen, nicht aber ihre Bonität. Wäre dem nicht so, würde man an die Verrechnungsliberierung höhere Anforderungen stellen, als dies die allgemeinen gesetzlichen Vorschriften zur Verrechnung täten. Ferner wird ausgeführt, auch die Verrechnungsliberierung mit einer nicht werthaltigen Forderung bewirke die Erhöhung des Substanzwerts der Gesellschaft und der Deckungsquote für die übrigen Verbindlichkeiten. Der Verrechnungsliberierung mit einer nicht werthaltigen Forderung würden die Interessen der Gläubiger und Aktionäre auch dann nicht entgegenstehen, wenn die Überschuldung durch den Kapitalschnitt allein noch nicht tatsächlich beseitigt werde, sondern erst zusammen mit weiteren Sanierungsmassnahmen (Peter Forstmoser/Hans-Ueli Vogt, a.a.O., 540; BSK OR-Zindel/Isler, Art. 652c N 4; Lukas Glanzmann, a.a.O., 234; Rico A. Camponovo, a.a.O., 887; Michael Pfeifer, Übersicht über Entwicklung und Tendenzen bei der gesellschaftsrechtlichen Verantwortlichkeit, in: AJP 2000, 1468, 1474f.).


5.4.2 Die verschiedenen Liberierungsarten sind einer unterschiedlichen Regelung unterworfen, was insbesondere aus den erwähnten Publizitätsvorschriften klar ersichtlich ist. Weil durch die Verrechnungsliberierung gerade keine neuen Mittel der Gesellschaft zugeführt werden, kann das Verbot der Unterpariemission, das für die Bar- und Sachliberierung gilt (BSK OR-Baudenbacher, Art. 624 N 3), keine Anwendung finden. Dass dem Verbot der Unterpariemission keine absolute Geltung zukommen kann, ergibt sich auch aus Art. 632 OR, wonach im Gründungsstadium wenigstens 20% des Nennwerts jeder Aktie liberiert werden müssen und somit das Aktienkapital nicht vollständig gedeckt sein muss. Dem liegt die gesetzgeberische Wertung zugrunde, bereits in der Gründungsphase ein "Kapitalrisiko" zuzulassen. Diese gesetzgeberische Wertung ist auch für den Sanierungsfall nicht auszublenden. Der Einwand, die Verrechnungsliberierung mittels nicht werthaltiger Forderung verletze das Verbot der Unterpariemission, ist somit nicht zu hören. Gegen das Erfordernis der Werthaltigkeit spricht auch der Umstand, dass es mit Art. 635 Ziff. 2 OR, Art. 652e Ziff. 2 OR und mit den allgemeinen Bestimmungen über die Verrechnung nach Art. 120 ff. OR nicht in Einklang gebracht werden kann. Diese Normen verlangen bloss den Bestand und die Gleichartigkeit der Forderungen, nicht aber deren Werthaltigkeit.


Die Verrechnungsliberierung mit einer nicht werthaltigen Forderung beeinträchtigt die Gläubiger- und Aktionärsinteressen nicht. Diese Sanierungsmassnahme bewirkt eine Reduktion der Schuldenlast. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Liberierungspflicht durch Verrechnung mit einer nicht werthaltigen Forderung erfüllt werden kann.


5.4.3 Ein anderer Gesichtspunkt im Zusammenhang mit der Verrechnungsliberierung ist die Frage der Verrechenbarkeit einer nachrangigen Forderung. Bezüglich der Fälligkeit ist festzuhalten, dass entgegen dem Wortlaut von Art. 120 Abs. 1 OR lediglich die Verrechnungsforderung fällig sein muss, für die Hautforderung genügt hingegen die Erfüllbarkeit. Im Weiteren müssen die Forderungen gegenseitig und gleichartig sein. Bezogen auf die Verrechnungsliberierung muss die gegen die Gesellschaft gerichtete Forderung erfüllbar sein (CHK-W. Müller, Art. 652e N 7; BSK OR-Peter, Art. 120 N 4; ZK-Aepli, Art. 120 N 81; BK-Becker, Art. 120 N 19; BGE 132 V 127; BGer 4C.164/2003 v. 14.11.03). Die Fälligkeit der Liberierungsforderung ergibt sich grundsätzlich entweder aus den Statuten oder aus dem entsprechenden Beschluss des Verwaltungsrats (BSK OR-Kurer, Art. 681/682 N 5). Im zu beurteilenden Fall hat der Verwaltungsrat anlässlich seiner Sitzung vom 7. Januar 2008 beschlossen, an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 18. Februar 2008 einen Kapitalschnitt mit gleichzeitiger Wiedererhöhung des Aktienkapitals durchzuführen. Die Liberierungsforderung wurde somit am 18. Februar 2008 fällig. Hauptforderung ist die Darlehensforderung von A., die wegen des erklärten Rangrücktritts zwar nicht fällig, doch erfüllbar war. In diesem Zusammenhang ist auch zwischen dem Rücktritt im Rang und dem qualifizierten Rangrücktritt mit Stundung zu unterscheiden. Beim sog. "Rücktritt im Rang" erklärt der Gläubiger gegenüber den übrigen Gläubigern, dass er bei Insolvenz oder Liquidation der Gesellschaft für seine finanziellen Ansprüche erst befriedigt werden will, wenn die Schulden gegenüber allen anderen Gesellschaftsgläubigern vollständig erfüllt sind. Der qualifizierte Rangrücktritt ist eine Verknüpfung des Rangrücktritts mit einem Verzicht auf die Verrechnung sowie der Erklärung, dass die Tilgung der Kapitalforderung gestundet werde. Zusätzlich kann der Rangrücktritt mit einer Zinsstundung verknüpft werden. Vorliegend ist kein qualifizierter Rangrücktritt gegeben. Weitere Erklärungen des in seinem Rang zurücktretenden Gläubigers sind nicht abgegeben worden, so dass auch kein impliziter Verrechnungsverzicht angenommen werden kann. Die nachrangige Forderung ist somit zwar nicht fällig, doch ist sie jederzeit erfüllbar. Solange die Erfüllung nicht durch Entzug von Haftungssubstrat zulasten der übrigen Gläubiger erfolgt, besteht kein Grund, diese zu unterbinden. Dies ist, wie bereits ausgeführt, vorliegend der Fall, bewirkt die Verrechnungsliberierung doch eine Reduktion des Fremdkapitals, so dass sich im Ergebnis der Substanzwert der Gesellschaft erhöht. (Lukas Glanzmann, Die Schranken der Liberierung durch Verrechnung nach schweizerischem Aktienkapital, in: ZSR 1999, 221, 234; Rico A. Camponovo, a.a.O., 889). Die Verrechnung der Liberierungsforderung ist somit auch mit einer nachrangigen Darlehensforderung prinzipiell zulässig.


5.5 Vorliegend ist unbestritten, dass die Kapitalerhöhung für sich allein genommen weder die bilanzielle Gesundung der Gesellschaft durch Beseitigung der Überschuldung bewirkte noch die Fortführung der Beklagten ermöglichte. In solchen Fällen ist es notwendig, dass zusätzliche Sanierungsmassnahmen ergriffen werden, die in ihrer Gesamtheit den Fortbestand der Gesellschaft ermöglichen, andernfalls sich die blosse Liberierung durch Verrechnung als unnütze Bilanzkosmetik erweisen würde. Der Revisionsbericht vom 18. Februar 2008 spricht denn auch von einem dringenden Handlungsbedarf und empfiehlt einen weitergehenden Forderungsverzicht. Dieser wurde in der Folge auch geleistet. Buchmässig stellte der Forderungsverzicht zweifellos einen entscheidenden Beitrag für die Sanierung der Gesellschaft dar, reduzierte sich doch das Fremdkapital um den Restforderungsbetrag der mit dem Rangrücktritt belasteten Forderung, so dass die Überschuldung behoben wurde. In der Lehre ist anerkannt, dass eine Sanierung unter Umständen ein Gesamtpaket von Massnahmen erfordert, um die Überschuldung der Gesellschaft zu beseitigen (vgl. oben 5.4.1, Peter Forstmoser/Hans-Ueli Vogt, a.a.O., 540). Der Kapitalschnitt mit gleichzeitiger Wiedererhöhung des Aktienkapitals beseitigte im Verbund mit dem Forderungsverzicht die Überschuldung der Appellatin und stellte deshalb eine zulässige und geeignete Sanierungsmassnahme dar. Die Tatsache, dass dieser Forderungsverzicht erst im Anschluss an die ausserordentliche Generalversammlung der Beklagten ausgesprochen wurde, vermag daran nichts zu ändern.


6. Verletzung des Bezugsrechts


6.1 Der Appellant hat sowohl im erstinstanzlichen Verfahren als auch im Appellationsverfahren geltend gemacht, die mit dem Kapitalschnitt zusammenhängenden Generalversammlungs- und Verwaltungsratsbeschlüsse seien wegen Vereitelung und Verletzung des unentziehbaren Bezugsrechts des Klägers gemäss Art. 732a und Art. 652b OR und im Allgemeinen wegen Verletzung seiner Mitgliedschaftsrechte gemäss Art. 660 ff. OR nichtig, eventualiter anfechtbar. Die Vorinstanz beurteilte die Frist zur Retournierung des Zeichnungsscheins bis zum 8. Februar 2008 als kurz, doch angemessen und in rechtlicher Hinsicht als nicht zu beanstanden. Dass die Fristen vor dem Beschluss über den Kapitalschnitt zu laufen begonnen hätten, erachtete die Vorinstanz als unproblematisch, weil ausgeübte Bezugsrechte bei Nichtzustandekommen des Beschlusses über den Kapitalschnitt dahingefallen wären und daraus keine Benachteiligung der Aktionäre ersichtlich sei. Bezüglich der Ausübung des Bezugsrechts entschied die Vorinstanz, dass der Appellant mit seiner Erklärung vom 19. Februar 2008 sein Bezugsrecht nicht rechtzeitig und aufgrund der gewählten Formulierung nicht bedingungslos ausgeübt habe. Ein ausdrücklicher Verzicht wäre im Übrigen nicht notwendig gewesen. Die Informationsgrundlage zur Ausübung des Bezugsrechts beurteilte die Vorinstanz als ausreichend, denn sie attestierte dem Appellanten aufgrund seiner Position als Finanzchef und Verwaltungsrat einen Informationsstand über dem eines Durchschnittsaktionärs und sie sah die notwendigen Informationen mit dem provisorischen Abschluss 2007 als gegeben. Insgesamt stellte die Vorinstanz keine Verletzung des Bezugsrechts nach Art. 732a Abs. 2 OR fest und beurteilte die Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung und des Verwaltungsrates vom 18. Februar 2008 als gültig.


6.2 Der Appellant macht eine Verletzung seines Bezugsrechts aus Art. 732a Abs. 2 OR geltend und stellt sich auf den Standpunkt, die Frist zur Ausübung des Bezugsrechts habe nie zu laufen begonnen. Als Entscheidgrundlage für die Ausübung seines Bezugsrechts habe er zwingend Informationen zur geplanten Sanierung benötigt. Diese Auskünfte habe ihm die Appellatin verweigert, so dass die Bezugsfrist zur Zeichnung neuer Aktien nicht zu laufen begonnen habe. Hinzu komme, dass er bis zum 8. Februar 2008 seinen Entscheid über den Bezug habe fällen müssen, der Zeichnungsschein aber bis zum 29. Februar 2008 befristet gewesen sei. Im Übrigen habe er auf sein Bezugsrecht nach Art. 732a Abs. 2 OR nicht verzichtet, sondern durch seine Erklärung vom 19. Februar 2008 eine Aktie gezeichnet. Daraus folge weiter, dass die entsprechende Feststellung im Kapitalerhöhungsbericht und in den Beschlüssen, wonach er von seinem Bezugsrecht keinen Gebrauch gemacht habe, falsch sei.


6.3 Die Appellatin ist der Ansicht, die gesetzte Zeichnungsfrist verletze die Rechte des Appellanten als Aktionär nicht, weil nicht ersichtlich sei, wozu eine längere Bedenkzeit hätte eingeräumt werden müssen. Es sei außerdem rechtmässig gewesen, die Zeichnungsfrist am 8. Februar 2008, somit vor Beschlussfassung, ablaufen zu lassen. Die Frist vom 29. Februar 2008 habe die gezeichneten Zeichnungsscheine betroffen. Nach diesem Termin wären die Zeichner zur Liberierung nicht mehr verpflichtet gewesen, falls bis dann die Kapitalerhöhung nicht zustande gekommen wäre. Folglich habe notwendigerweise die ausserordentliche Generalversammlung vorher stattfinden müssen. Eine Rechtsverletzung aus der gewählten Terminierung sei somit nicht gegeben. Im Weiteren sei das Bezugsrecht des Appellanten auch hinsichtlich der zur Ausübung benötigten Informationen nicht verletzt worden. Der Appellant habe gewusst, welche Beschlüsse an der ausserordentlichen Generalversammlung gefasst werden würden, da sich der Zeichnungsschein auf die Herabsetzung des Aktienkapitals auf CHF 0 mit anschliessender Wiedererhöhung auf CHF 500'000.00 unter Ausgabe der neuen Aktien zu pari und Liberierung in bar oder durch Verrechnung bezogen habe. Zudem habe er aufgrund seiner Akteneinsichtsmöglichkeit und aufgrund seiner Funktion als Verwaltungsrat über ausreichende Informationen für seine Entscheidung verfügt oder hätte zumindest darüber verfügen können, so dass er über die Ausübung seines Bezugsrechts ungehindert habe entscheiden können. Der Appellant habe jedoch implizit auf die Ausübung seines Bezugsrechts verzichtet, indem er es nicht innert der gesetzten Frist ausgeübt habe. Abgesehen davon sei für eine Kapitalerhöhung die Vorlage "aktueller Zahlen" nicht gesetzlich vorgeschrieben. Schliesslich sei das Bezugsrecht als Gestaltungsrecht bedingungsfeindlich und ein ausdrücklicher Verzicht sei nicht erforderlich, weshalb die entsprechenden Beschlüsse und Aussagen im Kapitalerhöhungsbericht korrekt seien.


6.4 Im Appellationsverfahren strittig sind mit Bezug auf das Bezugsrecht die von der Beklagten gegenüber dem Kläger eingeschlagene Vorgehensweise, sodann die Einhaltung der Informationspflichten durch die Beklagte und schliesslich die Ausübung des Bezugsrechts durch den Kläger.


6.4.1 Der Aktionär hat ein unentziehbares und unbedingtes Recht, an der Kapitalerhöhung zu partizipieren (Art. 732a Abs. 2 OR; vgl. Peter Böckli, a.a.O., § 2 N 384). Mit Schreiben vom 29. Januar 2008 wurden die Aktionäre über die Modalitäten des Kapitalschnitts informiert. Daraus ist ersichtlich, dass am 18. Februar 2008 über die Kapitalherabsetzung und die gleichzeitig erfolgende Kapitalerhöhung Beschluss gefasst werden sollte. Es wurde auch erklärt, dass bis zum 8. Februar 2008 feststehen müsse, wer von seinem Bezugsrecht als Aktionär in welchem Umfang Gebrauch mache, damit der Verwaltungsrat gleichzeitig die Kapitalerhöhung durchführen könne. Die Aktionäre wurden deshalb aufgefordert, sich bis zum 8. Februar 2008 zu entscheiden und den beiliegenden Zeichnungsschein entsprechend auszufüllen. Es wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Nichtretournierung des Zeichnungsscheins bis zum genannten Termin als Verzicht auf das Bezugsrecht verstanden werde. Der Zeichnungsschein wies den genauen Umfang und Nominalbetrag von CHF 1'000.00 der zu zeichnenden Aktien aus und enthielt den unmissverständlichen Hinweis, dass er bis zum 29. Februar 2008 befristet sei. Bei der Terminierung bis zum 29. Februar 2008 handelt es sich um eine Befristung gemäss Art. 652 Abs. 3 OR, wonach an diesem Termin die Verbindlichkeit des Zeichnungsscheins hätte enden sollen, sofern die Kapitalerhöhung nicht vorher durchgeführt worden wäre. Für die Aktienzeichnung bei der Kapitalerhöhung ist Art. 652 OR, welcher auf Art. 630 OR verweist, massgebend. Danach handelt es sich bei der Ausübung des Bezugsrechts um ein Gestaltungsrecht, was zu seiner Gültigkeit insbesondere die Angabe von Anzahl und Ausgabebetrag der zu zeichnenden Aktien sowie die bedingungslose Verpflichtung zur Leistung der zugesagten Einlage verlangt. Art. 652 Abs. 2 OR sieht vor, dass der Zeichnungsschein auf den Beschluss der Generalversammlung über die Erhöhung des Aktienkapitals oder die Ermächtigung dazu sowie auf den entsprechenden Beschluss des Verwaltungsrates Bezug nehmen muss. Es erscheint nachvollziehbar, dass der Appellant die Ausübung seines Bezugsrechts vom Verlauf der ausserordentlichen Generalversammlung abhängig machen wollte. Aus dem Wortlaut von Art. 652 OR kann aber nicht geschlossen werden, dass der Zeichnungsschein zwingend erst nach der Beschlussfassung abgegeben werden könne und der Beginn der Zeichnungsfrist erst mit dem Beschluss der Generalversammlung über die Kapitalerhöhung zu laufen beginnen kann. Es ist zu beachten, dass die Bedingungsfeindlichkeit des Gestaltungsrechts das Zustandekommen der Kapitalerhöhung im geplanten Umfang nicht erfasst (BSK OR-Zindel/Isler, Art. 652 N 1). Die Abgabe des Zeichnungsscheins und die Befristung des Ausübungsrechts bis zum 8. Februar 2008, somit vor der eigentlichen Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung, nimmt unmissverständlich Bezug auf die ausserordentliche Generalversammlung. Es bestehen über den Ablauf der Kapitalerhöhung keinerlei Unklarheiten, weshalb das von der Beklagten gewählte Vorgehen keinen Verstoss gegen Art. 732a Abs. 2 OR bildet. Die mit Schreiben vom 29. Januar 2008 gesetzte Zeichnungsfrist bis zum 8. Februar 2008 ist zwar kurz, doch sieht dazu das Aktienrecht keine längeren Fristen vor, so dass in der gewählten Terminierung keine Gesetzesverletzung liegt. Die Zeichnungsfrist durfte somit sowohl vor der Beschlussfassung zu laufen beginnen als auch vor ihr enden.


6.4.2 Im Hinblick auf die Entscheidung des Aktionärs über die Ausübung seines Bezugsrechts müssen ihm ausreichende Informationen zur Verfügung stehen. Im vorliegenden Fall hat der Appellant mit Schreiben vom 1. Februar 2008 eine Reihe von Fragen gestellt, die durch Schreiben vom 18. Februar 2008 und anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung mündlich beantwortet worden sind. Der Informationsgehalt der Antworten mag für sich allein genommen als lapidar und oberflächlich, mithin als unzureichend angesehen werden. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass der Kläger nicht über den Wissensstand eines einfachen Aktionärs verfügte, sondern dass er als Verwaltungsrat und Finanzchef Zugang zu allen Informationen hatte, welche für die Ausübung des Bezugsrechts hätten wesentlich sein können. Es bedurfte somit keiner zusätzlichen Orientierung durch den Verwaltungsrat. Deshalb ist sein Einwand, er sei vom Verwaltungsrat im Hinblick auf die Ausübung seines Bezugsrechts nicht oder nicht ausreichend orientiert worden, nicht zu hören.


6.4.3 Zu beurteilen ist schliesslich, ob der Appellant mit seiner Erklärung vom 19. Februar 2008 das Bezugsrecht ausgeübt hat. Zunächst gilt es festzuhalten, dass ein allfälliger Verzicht auf die Ausübung dieses Rechts nicht ausdrücklich erfolgen muss. Wie zuvor festgestellt, ist die Zeichnungsfrist bis zum 8. Februar 2008 zu beachten. Demnach erfolgte die Erklärung des Appellanten vom 3. Februar 2008, er sei nicht in der Lage und willens, sich bezüglich der Ausübung seines Bezugsrechts festzulegen, noch vor Fristablauf. Eine gegenteilige Mitteilung erfolgte während der Zeichnungsfrist nicht, weshalb von einem Verzicht auszugehen ist. Erst mit Schreiben vom 19. Februar 2008 erklärte der Appellant, er übe das Bezugsrecht vorsorglich und ohne Präjudiz im Unfang von einer Aktie aus. Gleichzeitig erwähnte er eine allfällige weitergehende Ausübung seines Bezugsrechts zu einem späteren Zeitpunkt. Diese Mitteilung erfolgte nach Ablauf der Zeichnungsfrist und damit verspätet. Selbst wenn auf diese Äusserung einzugehen wäre, wäre sie untauglich zur Ausübung des Bezugsrechts. Wie zuvor ausgeführt, muss das Bezugsrecht unbedingt und eindeutig ausgeübt werden. Die vorliegende Erklärung hingegen ist unklar und lässt den Umfang der definitiven Beteiligung des Appellanten offen. Das Kantonsgericht gelangt deshalb wie die Vorinstanz zum Schluss, dass die verspätete Erklärung des Appellanten vom 19. Februar 2008 den Anforderungen an eine gültige Zeichnung nach Art. 652 OR i.V.m. Art. 630 OR nicht entspricht.


6.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die im Schreiben vom 29. Januar 2008 und dem zugehörigen Zeichnungsschein genannten Modalitäten über die Ausübung des Bezugsrechts klar und unmissverständlich sind. Die Zeichnungsfrist ist zwar kurz, doch bildet dies keinen Gesetzesverstoss. Ferner kann die Zeichnungsfrist bereits vor dem Beschluss der Generalversammlung über die Kapitalerhöhung zu laufen beginnen und auch davor enden. Die im Zusammenhang mit der Zeichnung von der Beklagten unterbreiteten Informationen waren angesichts der Stellung des Klägers als Verwaltungsrat und Finanzchef der Beklagten ausreichend.


7. Verletzung des Auskunfts- und Informationsrechts


7.1 Ein weiterer Gesichtspunkt der Auskunft und Information durch die Beklagte ist die Frage der Verletzung der entsprechenden Ansprüche als Aktionär (Art. 697 OR) und als Verwaltungsrat (Art. 715a OR). Die Vorinstanz verneinte einen Verstoss gegen die Auskunfts- und Informationsrechte und zog in Erwägung, dass die Beantwortung der vom Kläger in seinem Schreiben vom 1. Februar 2008 an den Verwaltungsratspräsidenten gestellten Fragen im Zusammenhang mit Art. 697 OR insofern relevant sein könnten, als sie für die Ausübung der Aktionärsrechte eine Rolle spielen könnten. Soweit die Vorinstanz jedoch eine Relevanz bejahte, sah sie die fraglichen Rechte durch die Auskünfte des Verwaltungsratspräsidenten mit Schreiben vom 18. Februar 2008 als gewahrt und verneinte einen weitergehenden Anspruch. Die Vorinstanz verneinte schliesslich auch einen Zusammenhang zwischen einer allfälligen Verletzung von Art. 715a OR und den gefassten Beschlüssen, weil diese aufgrund der Mehrheitsverhältnisse auch bei anderer Informationslage nicht anders ausgefallen wären.


7.2 Der Appellant ficht im zweitinstanzlichen Verfahren diese Argumentation als gesetzeswidrig an, weil dadurch jedem Minderheitsaktionär das Auskunfts- und Informationsrecht abgesprochen werden könnte. Die verlangte Einsicht in die finanziellen Verhältnisse und die ersuchte Auskunft zum umstrittenen Sanierungsbedarf seien bei objektiver Betrachtung zur Ausübung seiner Aktionärsrechte erforderlich gewesen, denn es gehe um seine Meinungsbildung im Hinblick auf die Ausübung seines Stimmrechts bezüglich des beantragten Beschlusses, die allfällige Ausübung seines Bezugsrechts sowie die eventuelle Anfechtung der entsprechenden Beschlüsse.


Im Weiteren gehe die Vorinstanz von einem falschen Sachverhalt aus, wenn sie eine angeblich ausreichende Beantwortung der Fragen unter Verweis auf den Geschäftsbericht und sein Vorwissen erkenne, denn der Geschäftsbericht für das Jahr 2007 habe anlässlich der Generalversammlung vom 18. Februar 2008 noch nicht vorgelegen und der Appellant habe von den aktuellen Zahlen keine Kenntnis gehabt. Dadurch würden die Beschlüsse vom 18. Februar 2008 seine ihm als Aktionär und Verwaltungsrat zustehenden Auskunfts- und Informationsrechte gemäss Art. 697 und Art. 715a OR verletzen, was folglich auch eine Verletzung seines Bezugsrechts nach Art. 732a OR darstelle. Verletzt sei ferner das Gleichbehandlungsgebot, da faktisch nur dem Mehrheitsaktionär ein Bezugsrecht eingeräumt worden sei.


7.3 Die Appellatin erachtet die Einschätzung des Appellanten als unzutreffend, denn nicht jede Verletzung von Auskunfts- und Informationsrechten führe zur Anfechtbarkeit der danach gefassten Beschlüsse. Im Übrigen bilde das Auskunfts- und Informationsrecht des Appellanten nicht Streitgegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Die Appellatin verneint deshalb auch, dass die Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung vom 18. Februar 2008 das Bezugsrecht des Appellanten verletzen würden und bestreitet ferner die Verletzung des Gleichbehandlungsgebots. Die aus der behaupteten Rechtsverletzung gezogenen Schlüsse des Appellanten seien insgesamt als falsch zu beurteilen und würden von der Appellatin bestritten.


7.4 Im vorliegenden Zusammenhang stehen das Auskunfts- und Einsichtsrecht des Aktionärs nach Art. 697 OR sowie jenes des Verwaltungsrats nach Art. 715a OR in Frage. Beim Auskunfts- und Einsichtsrecht nach Art. 697 OR handelt es sich um ein unentziehbares, jedoch beschränkbares Schutzrecht, welches der korrekten Willensbildung dient. Der Aktionär benötigt Informationen über die Gesellschaft und ihre wirtschaftliche Situation, um über seine Kapitalbeteiligung entscheiden zu können. Eine angemessene Information ist somit notwendige Voraussetzung für die Ausübung der Mitwirkungsrechte (BGer 4A_36/2010 v. 20.4.10, E. 3.1; BGE 133 III 453 E. 7.2). Der Umfang der Informationsrechte hängt nicht von der Höhe der Kapitalbeteiligung des einzelnen Aktionärs ab, sondern ist für alle Beteiligten derselbe. Die nach Art. 697 OR zu erteilende Auskunft geht so weit, als die verlangten Informationen für die Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich sind. Die Generalversammlung respektive der Verwaltungsrat entscheidet nach freiem Ermessen, ob die verlangte Einsicht gewährt wird. Eine gerichtliche Überprüfung dieses Entscheides geht nur der Frage der sachlichen Vertretbarkeit nach (vgl. BGE 132 III 71 E. 1.1; BGer 4C.234/2002 v. 4.6.03, E. 4.1, 6.3; vgl. Peter Böckli, a.a.O., § 12 N 149 ff., 165). Verlangt wird ein aktuelles Rechtsschutzinteresse, wozu ein Bezug zwischen der Tätigkeit der Gesellschaft und der Ausübung der Mitwirkungsrechte dargelegt werden muss (vgl. BGer 4C.234/2002 v. 4.6.03, E. 4.2.2). Nach Art. 697 Abs. 4 OR kann auf entsprechenden Antrag hin die Auskunftserteilung und die Einsichtnahme richterlich angeordnet werden. Die gerichtliche Durchsetzung dieses Informationsanspruches kann unabhängig von einer allfälligen Anfechtungsklage verlangt werden (BSK OR-Weber, Art. 697 N 1 ff.).


Das Auskunfts- und Einsichtsrecht des Verwaltungsrats nach Art. 715a OR erfasst ein Auskunftsrecht bezüglich aller Angelegenheiten der Gesellschaft (Abs. 1) sowie ein Einsichtsrecht in die Bücher und Akten (Abs. 4). Zwischen der begehrten Auskunft und der Aufgabe als Verwaltungsrat muss ebenfalls ein bestimmter Konnex bestehen. Mögliche Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft vermögen eine Beschränkung des Auskunftsrechts nicht zu rechtfertigen. In Ausnahmefällen kann das Verhältnismässigkeitsprinzip, der Rechtsmissbrauchsvorbehalt oder eine Ausstandspflicht der Auskunftserteilung entgegenstehen. Das Auskunftsrecht steht jedem Verwaltungsratsmitglied persönlich zu und kann an Verwaltungsratssitzungen sowie ausserhalb von Sitzungen geltend gemacht werden, wobei die Auskunftserteilung im letzteren Fall der Erlaubnis durch den Verwaltungsratspräsidenten bedarf. Inhaltlich erstreckt es sich auf bestimmte Sachgeschäfte sowie auf den allgemeinen Geschäftsgang, was zurückliegende wie auch zukünftige Angelegenheiten umfasst (BSK OR-Wernli, Art. 715a N 4 ff.). Das Einsichtsrecht bezieht sich auf die Geschäftsbücher i.S. von Art. 957 ff. OR und die Geschäftskorrespondenz. Wer Einsicht verlangt, muss indessen glaubhaft machen, dass diese zur Wahrung der Sorgfalts- und Kontrollpflichten erforderlich ist (BSK OR-Wernli, Art. 715a N 11).


7.5 Den vorstehenden Ausführungen ist zu entnehmen, dass das Auskunfts- und Einsichtsrecht des Verwaltungsrats nach Art. 715a OR weiter geht als jenes des Aktionärs nach Art. 697 OR.


Mit Schreiben vom 1. Februar 2008 verlangte der Appellant vom Verwaltungsratspräsidenten die Beantwortung diverser Fragen betreffend Bestand, Ursachen und Umfang des Sanierungsbedarfs sowie Einsicht in Geschäftsdokumente der Appellatin, worauf der Verwaltungsratspräsident mit Schreiben vom 18. Februar 2008 antwortete. Anlässlich der gleichentags stattfindenden ausserordentlichen Generalversammlung wurde der Antrag des Appellanten auf Beantwortung seiner im Schreiben vom 1. Februar 2008 an den Verwaltungsrat gestellten Fragen abgelehnt (s.o. Erw. 6.4.2).


Die vom Appellanten gerügte Verletzung seiner Informationsrechte gemäss Art. 697 OR und Art. 715a OR kann nicht durch Anfechtung der Beschlüsse der Generalversammlung (Art. 706 OR), sondern nur mittels Auskunftsklage (Art. 697 Abs. 4 OR) gerügt werden. Abgesehen davon hätte auch eine weitergehende Information des Appellanten angesichts der Mehrheitsverhältnisse keine Auswirkung auf die gefassten Beschlüsse gezeitigt, es fehlt somit am notwendigen Kausalzusammenhang zwischen der behaupteten Rechtsverletzung und dem Bestand der Beschlüsse. Damit entfällt auch ein Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung einer eventuellen Verletzung der Informations- und Auskunftsrechte als Aktionär und Verwaltungsrat.


8. ( … )


9. ( … )


10. ( … )


KGE ZR vom 18. Januar 2011 i.S. B. gegen C. AG (100 10 688/BIB)


Dieses Urteil hat das Bundesgericht in Gutheissung der Beschwerde des Appellanten mit Urteil vom 13. Februar 2012 aufgehoben (BGer 4A_290/2011).


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