Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

 

AUS.2018.100

 

URTEIL

 

vom 16. November 2018

 

 

Beteiligte

 

Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001 Basel

 

gegen

 

A____, geb. […], von Algerien,

zurzeit im Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel  

 

 

Gegenstand

 

Verfügung des Migrationsamtes vom 15. November 2018

 

betreffend Anordnung der Ausschaffungshaft

Sachverhalt

 

Der gemäss eigenen Angaben algerische Staatsangehörige A____, geb. am [...], stellte erstmal am 20. Februar 2016 in der Schweiz ein Asylgesuch. Mit Strafbefehl vom 14. März 2016 wurde A____ wegen eines geringfügigen Vermögensdelikts (Diebstahl) zu einer Busse verurteilt. Mit Verfügung des Migrationsamts Basel-Stadt vom 14. März 2016 wurde A____ unbefristet aus dem Gebiet des Kantons Basel-Stadt ausgegrenzt. Da er in der Folge untertauchte, wurde sein Asylgesuch durch das Staatssekretariat für Migration (SEM) am 19. April 2016 intern eingestellt. Eine Befragung zur Person und den Asylgründen hatte vorgängig am 1. März 2016 stattfinden können. Am 20. Mai 2016 wurde A____ durch die Zürcher Behörden dem Kanton Basel-Landschaft zugeführt, nachdem er diesem als Vollzugskanton durch das SEM am 5. April 2016 zugewiesen worden war. Er wiederholte seinen Asylantrag. Ab dem 26. Mai 2016 galt A____ erneut als verschwunden bzw. unkontrolliert abgereist. Ein Antrag auf Wiederaufnahme des Asylverfahrens wurde mit Verfügung des SEM vom 1. Juni 2016 abgelehnt.

 

Am 23. Februar 2018 wurde A____ von der Polizei in Basel festgenommen, nachdem er wegen Raubes zur Fahndung ausgeschrieben worden war. Am 26. Februar 2018 wurde er zuständigkeitshalber den Migrationsbehörden des Kantons Basel-Landschaft zugeführt. Der Kurzbefragung durch das Migrationsamt BL vom 26. Februar 2018 ist zu entnehmen, dass A____ wiederum um Asyl ersucht hatte. Dem SEM wurde sodann seitens des Migrationsamts BL ein „Formular Wiederaufnahme des Aufenthaltes“, erstellt am 26. Februar 2018, zugestellt und es wurde A____ angewiesen, sich beim kantonalen Sozialamt zur Zuweisung einer Unterkunft zu melden. Dieses wies A____ der Gemeinde Schönenbuch, BL, zu. Mit E-Mail Schreiben vom 2. Mai 2018 teilte die Gemeinde Schönenbuch dem Migrationsamt BL mit, dass A____ seit drei Tagen unbekannten Aufenthalts sei, weshalb er per 27. April 2018 abgemeldet werde. Das Migrationsamt BL vermerkte sodann den Abschluss des Asylverfahrens zu Folge unkontrollierter Abreise.

 

Gemäss Polizeirapport der Kantonspolizei Basel-Stadt vom 25. April 2018 wurde A____ am 24. April 2018 wegen Verdachts auf Drohung, Körperverletzung, Tätlichkeit, Sachbeschädigung, Hinderung einer Amtshandlung und Rauschzustand festgenommen. Mit Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts Basel-Stadt vom 27. April 2018 wurde über A____ erstmals für die Dauer von 8 Wochen Untersuchungshaft angeordnet.

 

Mit Strafurteil des Kantons Basel-Stadt vom 13. September 2018 wurde A____ der einfachen Körperverletzung, der versuchten einfachen Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand, der Hinderung einer Amtshandlung, der Sachbeschädigung, der mehrfachen Missachtung einer Ein- oder Ausgrenzung, des rechtswidrigen Aufenthalts sowie der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a Betäubungsmittelgesetz schuldig erklärt und zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten, davon 12 Monate mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu CHF 30.–, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt. An die Freiheitsstrafe angerechnet wurden der ausgestandene Polizeigewahrsam, die ausgestandene Untersuchungshaft sowie der vorzeitige Strafvollzug. Des Weiteren wurde er für 7 Jahre des Landes verwiesen und es wurde der Vollzug der mit Strafbefehl der Zürcher Staatsanwaltschaft wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise und rechtswidrigem Aufenthalts bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu CHF 30.– festgestellt. Das Strafurteil ist unangefochten mit (Rück)wirkung per 13. September 2018 in Rechtskraft erwachsen. Der Strafvollzug endete am 22. Oktober 2018.

 

Am 16. Oktober 2018 befragte das aufgrund des Landesverweises neu zuständige Migrationsamt Basel-Stadt A____ im Strafvollzug. Am 22. Oktober 2018 verfügte das Migrationsamt nach Gewährung des rechtlichen Gehörs die Durchsetzungshaft für die Dauer von einem Monat bis zum 21. November 2018. Mit Urteil der Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht vom 26. Oktober 2018 (VGE AUS.2018.87) wurde anstelle der Durchsetzungshaft die Vorbereitungshaft bis zum 21. November 2018 angeordnet, da A____ an der Verhandlung zum Ausdruck brachte, er wolle erneut in der Schweiz um Asyl ersuchen. Aus der Begründung des Urteils ergeht ausserdem, dass die Anordnung der Durchsetzungshaft ohne vorgängigen Rapetriierungsversuch der Behörden rechtlich nicht haltbar sei und das Migrationsamt BS gehalten gewesen wäre, Ausschaffungshaft anzuordnen (VGE AUS.2018.87 E. 2.3, 3 und 4).

 

Mit Entscheid des SEM vom 1. November 2018 wurde das Gesuch des A____ um Wiederaufnahme des Asylverfahrens abgelehnt. Dieser Entscheid ging beim Migrationsamt BS am 12 November 2018 ein. Dieses hat am 15. November 2018 die Ausschaffungshaft bis zum 20. Februar 2018 angeordnet. An der gerichtlichen Haftverhandlung vom 16. November 2018 wurde A____ zur Sache befragt. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen.

 

 

Erwägungen

 

1.

A____ hat anlässlich seiner Befragung vor Anordnung der Ausschaffungshaft sinngemäss zum Ausdruck gebracht, dass er um unentgeltliche Verbeiständung durch die Rechtsvertreterin ersucht, welche ihn im Strafverfahren sowie an der Verhandlung betreffend die Anordnung von ausländerrechtlicher Administrativhaft am 26. Oktober 2018 vertreten hat. Dieser Antrag wird abgelehnt, da im Administrativhaftverfahren kein Anspruch besteht, in jedem Haftverlängerungs- oder Haftumwandlungsverfahren anwaltlich vertreten zu sein. Nachdem an der Verhandlung vom 26. November 2018 auch die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft Gegenstand der Befragung und der anwaltlichen Ausführungen waren, besteht kein Grund, A____ in der nur drei Wochen später stattfindenden heutigen Haftüberprüfungsverhandlung einen Rechtsbeistand zur Seite zu stellen.

 

2.

A____ befindet sich in der Vorbereitungshaft. Der Übergang von Vorbereitungs- in Ausschaffungshaft erfolgt nicht automatisch, sondern muss angeordnet und innert 96 Stunden gerichtlich überprüft werden (Zünd, in: Spescha et al [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 4. Auflage 2015, Art. 76 AuG N 3). Das Migrationsamt BS hat am 15. November 2018 die Ausschaffungshaft verfügt, nachdem ihm der Entscheid des SEM vom 1. November 2018 am 12. November 2018 zugestellt wurde. Anlässlich der Befragung zur Ausschaffungshaft wurde der Entscheid des SEM A____ sodann erläutert, da dieser erklärt hatte, diesen nicht verstanden zu haben. Die gerichtliche Haftüberprüfung erfolgt mit dem heutigen Tag folglich innerhalb der für die Haftumwandlung einzuhaltenden 96 Stundefrist ab Wegfall der Voraussetzungen für die Vorbereitungshaft. Ohnehin ist vorliegend fraglich, ob es einer Haftumwandlung und gerichtlichen Haftüberprüfung betreffend der Zeit bis zum 21. November 2018 tatsächlich bedarf, nachdem am 26. Oktober 2016 trotz Stellung eines Asylgesuches in der Verhandlung wohl auch die Ausschaffungshaft direkt hätte angeordnet werden können, da mit der in Rechtskraft erwachsenen Landesverweisung ein für die Anordnung von Ausschaffungshaft notwendiger Wegweisungstitel bereits vorlag und mit einem Entscheid des SEM betreffend des eingereichten Asylantrags innert weniger Wochen zu rechnen war (s. dazu auch oben Sachverhalt betreffend die in der Urteilsbegründung enthaltene Klarstellung, dass die Anordnung der Durchsetzungshaft durch das Migrationsamt falsch war). Im Urteil vom 26. Oktober 2018 wurden sodann die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft geprüft und als Vorhanden erachtet (VGE AUS.2018.87 E. 4). Jedenfalls bedarf es für die Anordnung der Ausschaffungshaft durch das Migrationsamt BS wegen des Entscheids des SEM vom 1. November 2018, mit welchem eine Wiederaufnahme des Asylverfahrens abgelehnt wird, keines neuen Wegweisungsentscheids, weil das Migrationsamt für den Vollzug der strafrechtlichen Landesverweisung und nicht für den Vollzug einer im Migrationsrecht begründeten Wegweisung zuständig ist. Daran ändert auch nichts, dass A____ angegeben hat, gegen den Entscheid des SEM vom 1. November 2018 rekurrieren zu wollen, da diesbezüglich ebenfalls wieder ein Entscheid innert kurzer Frist zu erwarten ist.

 

3.

3.1      Wurde ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet oder eine erstinstanzliche Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66a^bis Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) oder Artikel 49a oder 49a^bis Militärstrafgesetzbuch (MStGB, SR 321.0) ausgesprochen, kann ein Ausländer gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. a Ausländergesetz (AuG, SR 142.20) in Haft belassen werden, wenn er sich gestützt auf Art. 75 AuG bereits in Haft befindet. Zudem kann er in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil er der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AuG sowie Art. 8 Abs. 1 lit. a oder Abs. 4 AsylG nicht nachkommt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AuG) oder weil sein bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass er sich behördlichen Anordnungen widersetzt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 AuG). Untertauchensgefahr liegt regelmässig vor, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Auflagen keine Folge leistet, hier straffällig geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein Heimatland zurückzukehren bereit ist (BGE 128 II 241 E. 2.1 S. 243; 125 II 369 E. 3 b/aa S. 375). Untertauchensgefahr ist auch zu bejahen bei eigentlichen Täuschungsmanövern, um die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung zu erschweren (z.B. Verwendung gefälschter Papiere, Auftreten unter mehreren Namen). Das Gleiche gilt bei strafrechtlich relevantem Verhalten, ist bei einem straffällig gewordenen Ausländer doch eher als bei einem unbescholtenen davon auszugehen, er werde in Zukunft behördliche Anordnungen missachten (vgl. auch Art. 75 Abs. 1 lit. g und h AuG).

 

Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AuG sowie die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AuG dürfen zusammen in der Regel die maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AuG). Weiter darf der Vollzug einer allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG; BGE 127 II 168 E. 2c S. 171 f.). Schliesslich muss die zuständige Behörde ohne Verzug über die Aufenthaltsberechtigung des Ausländers entscheiden (Art. 75 Abs. 2 AuG, Beschleunigungsgebot) und die Haft als Ganzes verhältnismässig sein (vgl. BGE 130 II 56 E. 1S. 58 und BGE 125 II 369 E. 3a S. 374 f.).

 

3.2      Das Migrationsamt begründet die Anordnung der Ausschaffungshaft mit dem Vorliegen einer Untertauchensgefahr. Darin ist dem Migrationsamt beizupflichten. Bereits im Entscheid der Einzelrichterin vom 26. Oktober 2018 wurde darauf einlässlich eingegangen, worauf zu verweisen ist (VGE AUS.2018.87 E. 4.2). Die dortige Erwägung erweist sich nach wie vor als richtig und es kann zusammenfassend festgehalten werden, dass der wegen eines Gewaltdelikts verurteilte A____ im Jahr 2016 zweimal nach Stellung eines Asylgesuches in der Schweiz untertauchte, er in der Vergangenheit diverse Aliasidentitäten benutzte, wobei er unter anderem auch behauptete, Libyer zu sein, und er widersprüchliche Angaben zum Verbleib seiner Identitätspapiere machte. Des Weiteren hat er wiederholt gegenüber dem Migrationsamt angegeben und auch an der heutigen Verhandlung beteuert, dass er keineswegs gewillt sei, nach Algerien zurück zu kehren. Er vertritt zusammengefasst den Standpunkt, ihm gefalle es in der Schweiz und er wolle hier eine Ausbildung machen, schliesslich habe er eine zweite Chance verdient. Dass er für 7 Jahre des Landes verwiesen wurde, ignoriert er mit diesen Zukunftsvorstellungen beharrlich. Dass vor diesem Hintergrund davon auszugehen ist, dass er in Freiheit untertaucht, ist offensichtlich, schliesslich hat er dies in der Vergangenheit bereits getan. Ein milderes Mittel als die Anordnung von Haft ist nicht ersichtlich. A____ ist wegen mehrfachen Verstosses gegen einen Ein-oder Ausgrenzung verurteilt (Urteil des Strafgerichts vom 13. September 2018, s. auch oben Sachverhalt), womit dargetan ist, dass etwa eine Eingrenzung auf das Gebiet des Kantons BS ihn nicht von einem (erneuten) Untertauchen abhalten würde.

 

3.3      Des Weiteren verweist das Migrationsamt darauf, dass aufgrund der strafrechtlichen Verurteilung vom 13. September 2018 der Haftgrund der Verurteilung wegen eines Verbrechens vorliege (Art. 76 Abs. 1 lit. ab Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. h AuG). Da indessen sämtliche Tatbestände, welche zu einer Verurteilung führten, nicht als Verbrechen sondern als Vergehen im Sinne des StGB zu qualifizieren sind (s. Art. 10 Abs. 2 und 3 StGB), ist dieser Haftgrund nicht gegeben. Es bedarf allerdings nicht mehreren Gründe für die Anordnung der Ausschaffungshaft, weshalb es mit der Feststellung des Bestehens der Untertauchensgefahr sein Bewenden haben kann.   

 

3.4      Ein Gesuch um Vollzugsunterstützung wurde seitens des Migrationsamt dem SEM bereits am 4. Oktober 2018 zugestellt. Ein Verstoss gegen das Beschleunigungsgebot liegt damit nicht vor. Angesichts des Umstandes, dass die Identität des A____ nicht geklärt ist, erweist sich auch die Anordnung der Haft bis zum 20. Februar 2019 in zeitlicher Hinsicht als unproblematisch, da die Beschaffung von (Ersatz) Reisepapieren unter diesen Umständen erfahrungsgemäss mehrere Monate dauert. Die Behörden sind nach Eingang des Entscheids des SEM vom 1. November 2018 nun allerdings gehalten, die Abklärung der Identität des A____ beförderlich an die Hand zu nehmen. Im Übrigen hat es A____ in der Hand, mit der Beibringung von Ausweisdokumenten die Dauer der Inhaftierung erheblich zu verkürzen.

 

3.5      Festzuhalten ist im Zusammenhang mit der angeordneten Haftdauer ausserdem, dass A____ an der Verhandlung vom 26. Oktober 2018 betreffend die erstmalige Anordnung der Administrativhaft die unentgeltliche Verbeiständung bewilligt wurde. Auch wenn mit der Bestätigung der Anordnung der Ausschaffungshaft bis zum 20. Februar 2019 die Administrativhaft dannzumal bereits fast 4 Monate dauern wird (23. Oktober 2018 bis 20. Februar 2019) ist dies aufgrund der bereits erfolgten anwaltlichen Vertretung – mit Rücksicht auf den in ständiger Rechtsprechung gefestigten Anspruch von sich in ausländerrechtlicher Administrativhaft befindlichen Personen auf rechtliche Verbeiständung unabhängig von den Erfolgsaussichten bei einer über drei Monate hinausdauernden Administrativhaft – unbedenklich.

 

4.

Es werden keine Kosten erhoben (§ 4 Gesetz über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG 122.300).

 

 

Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:

 

 

://:        Die Anordnung der Ausschaffungshaft ist bis zum 20. Februar 2019 rechtmässig und angemessen.

 

            Der Antrag auf Gewährung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung wird abgewiesen.

 

            Es werden keine Kosten erhoben.

 

            Mitteilung an:

            - A____

            - Migrationsamt

            - Staatssekretariat für Migration

 

 

 

 

 

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

 

 

 

lic. iur. Barbara Grange

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.

 

Der inhaftierte Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch einreichen beim Verwaltungsgericht Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.

 

 

 

Hinweis

 

Dieses Urteil wurde dem Ausländer am heutigen Tag mündlich erläutert und schriftlich ausgehändigt.