Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

AUS.2018.71

URTEIL

vom 20. Juli 2018

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001 Basel

gegen

A____, geb. [...], von Algerien,

zurzeit im Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

vertreten [...]

Gegenstand

Verfügung des Migrationsamtes vom 18. Juli 2018 und Verfügung des Migrationsamts vom 20. Juli 2018

betreffend Vorbereitungshaft (Art. 75 Abs. 1 AuG) und Ausschaffungshaft (Art. 76 AuG)

Sachverhalt

Der gemäss eigenen Angaben algerische Staatsangehörige A____, geb. am […], ersuchte erstmals im Jahr 2008 in der Schweiz um Asyl. Mit Entscheid des Staatssekretariats für Migration (SEM, vormals Bundesamt für Migration [BFM]) vom 1. April 2008 wurde auf das Asylgesuch des A____ nicht eingetreten und wurde dieser aus der Schweiz weggewiesen. Der Nichteintretensentscheid wurde mit einer Zuständigkeit von Italien für die Behandlung des Asylgesuches begründet. Gemäss Schreiben des SEM vom 3. März 2008 hatten die italienischen Behörden im Vorfeld des Asylentscheids einer Rückübernahme des A____ zugestimmt. Der Nichteintretensentscheid wurde A____ am 2. April 2008 ausgehändigt und dessen mündliche Eröffnung auf Arabisch übersetzt, was A____ unterschriftlich bestätigte. Das Empfangs-und Verfahrenszentrum Basel (EVZ) meldete dem Migrationsamt kurz darauf, dass A____ seit dem 10. April 2008 verschwunden sei. Am 3. Februar 2014 ersuchte A____ die Schweiz erneut um Asyl. Mit Entscheid des SEM vom 20. Februar 2014 wurde auf das Asylgesuch wiederum nicht eingetreten und A____ diesmal nach Deutschland weggewiesen, mit der Begründung, dass er am 26. Januar 2009 in Deutschland einen Asylantrag eingereicht habe. Mit Schreiben vom 11. März 2014 teilte die Sozialhilfe dem Migrationsamt mit, dass A____ seit 10 Tagen nicht mehr dort erschienen sei, weshalb man davon ausgehe, dass er untergetaucht sei und er von der Sozialhilfe abgemeldet werde.

Mit Schreiben vom 22. März 2018 ersuchte A____ das SEM unter Angabe einer Zustelladresse um Zusendung seiner Unterlagen betreffend sein Asylgesuch aus dem Jahr 2008. Das SEM überwies das Schreiben dem Migrationsamt, welches das Genfer „Office Cantonal de la Population et des Migrations“ über die illegale Anwesenheit des A____ in Genf informierte und dieses ersuchte, A____ an der im Brief angegebenen Adresse aufzusuchen und diesen im Falle eines Betreffens wegen illegalen Aufenthalts anzuzeigen und aufzufordern, nach Basel zurück zu kehren. Die Genfer Kantonspolizei nahm A____ am 11. Juni 2018 fest, woraufhin er am 12. Juni 2018 dem Migrationsamt ins Gefängnis Bässlergut zugeführt wurde. Das Migrationsamt verfügte nach Anhörung des A____ am 13. Juni 2018 die Vorbereitungshaft im Dublin-Verfahren. A____ verweigerte die Unterschrift zur Bestätigung der Eröffnung der Verfügung in einer ihm verständlichen Sprache sowie die Unterschrift auf dem Protokoll seiner Anhörung. Er verlangte die gerichtliche Überprüfung der Haftverfügung sowie die Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes. Dem Gesuch um Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes wurde entsprochen und die angeordnete „Dublin-Haft“ im schriftlichen Verfahren unter Beizug der Vorakten mit Entscheid der Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht vom 20. Juni 2018 (VGE AUS.2018.55) bis zum 29. Juli 2018 als angemessen und rechtmässig befunden.

Mit E-Mail Schreiben vom 16. Juli 2018 teilte das SEM dem Migrationsamt mit, dass Deutschland eine Rückübernahme des A____ ablehne. Am 17. Juli 2018 wurde A____ darüber informiert und er wurde erneut zu seiner Person, seiner Heimat, seinem Aufenthalt in der Schweiz und anderen Schengen-Ländern sowie seinen Zukunftsplänen befragt. Er gab an, dass er nicht bereit sei, nach Algerien zurück zu kehren. Er wolle frei sein, arbeiten und eine Familie gründen. Sodann ersuchte er im Rahmen der Befragung um Asyl. Daraufhin verfügte das Migrationsamt nach Gewährung des rechtlichen Gehörs noch am selben Tag die Vorbereitungshaft bis zum 19. Oktober 2018. A____ ersuchte sodann um die Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes für die gerichtliche Überprüfung der angeordneten Haft. Dem Antrag wurde seitens des Gerichts vor der Verhandlung mündlich entsprochen.

An der heutigen Gerichtsverhandlung wurde A____ zur Sache befragt. Er führte unter anderem aus, er wolle gar kein Asylgesuch einreichen. Man habe ihm an der Befragung vom 17. Juli 2018 gesagt, so komme er frei. Er ziehe sein Asylgesuch zurück. Sinngemäss gab er an, er habe vom SEM im März 2018 die Unterlagen verlangt, weil er ein Härtefallgesuch für Sans-Papiers habe stellen wollen. Er wolle endlich seinen Aufenthaltsstatus regulieren. Nachdem er das Asylgesuch zurückgezogen hatte, wurde die zuständige Sachbearbeiterin des Migrationsamts zur Verhandlung hinzu geladen. Sie verfügte daraufhin die Wegweisung des A____ und führte aus, Ausschaffungshaft bis zum 19. Oktober 2018 anzuordnen. Sie begründete die Anordnung der Ausschaffungshaft und A____ konnte in der Gerichtsverhandlung zu diesen Ausführungen Stellung nehmen und wurde sodann auch noch dazu kurz befragt. Seine Rechtsvertreterin ist zum Vortrag gelangt. Sie beantragt die unverzügliche Freilassung des A____. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen.

Erwägungen

Gemäss Art. 80 Abs. 2 Ausländergesetz (AuG, SR 142.20) sind die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der durch das Migrationsamt angeordneten Administrativhaft spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Die Vorbereitungshaft wurde am 17. Juli 2018 angeordnet und eröffnet und die Ausschaffungshaft wurde aufgrund des Rückzugs des Asylgesuchs an der heutigen Verhandlung durch das Migrationsamt mündlich eröffnet und begründet, wobei das Migrationsamt den Akten noch eine schriftliche Verfügung beifügen wird. Die heutige Verhandlung und Haftüberprüfung finden damit rechtzeitig statt. Es werden die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft überprüft.

Um die Durchführung eines Wegweisungsverfahrens sicherzustellen, kann die zuständige kantonale Behörde einen Ausländer, der keine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheids über seine Aufenthaltsberechtigung für höchstens sechs Monate in Haft nehmen, wenn einer der Haftgründe gemäss Art. 75 Abs. 1 lit a bis h AuG vorliegt (vgl. dazu: Göksu, in. Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 75 N 4).

Die Ausschaffungshaft setzt einen erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsent-scheid oder eine erstinstanzliche Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66abis Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) oder Artikel 49a oder 49abis Militärstrafgesetzbuch (MStG, SR 321.0) voraus, dessen Vollzug mit der entsprechenden Festhaltung sichergestellt werden soll. Die Verfügung muss (noch) nicht in Rechtskraft erwachsen sein (Busslinger/Segessenmann, Ausschaffung im Dublin-Verfahren, in: Breitenmoser/Gless/Lagodny [Hrsg.], Rechtsschutz bei Schengen Dublin, Zürich/St. Gallen 2013, S. 207, 214; Göksu, in: Handkommentar AuG, Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Bern 2010, Art. 76 AuG N 2). Mit der heute erfolgten Wegweisung liegt ein entsprechender Titel vor.

3.1 Das Migrationsamt macht für die Vorbereitungshaft das Vorliegen eines Haftgrundes gemäss Art. 75 Abs. 1 lit. f AuG geltend. Ein solcher ist gegeben, wenn sich der Ausländer rechtswidrig in der Schweiz aufhält, ein Asylgesuch einreicht und damit offensichtlich bezweckt, den drohenden Vollzug einer Weg- oder Ausweisung zu vermeiden. Dies wird von Gesetzes wegen vermutet, wenn ihm eine frühere Einreichung des Asylgesuchs möglich und zumutbar gewesen wäre und er sein Gesuch in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit einer Verhaftung, einem Strafverfahren, dem Vollzug einer Strafe oder dem Erlass einer Wegweisungsverfügung stellt (Art. 75 Abs. 1 lit f AuG).

A____ hat bereits im Jahr 2008 und im Jahr 2014 in der Schweiz um Asyl ersucht. Auf beide Gesuche wurde nicht eingetreten, nachdem sich das erste Mal Italien und beim zweiten Mal Deutschland als für die Durchführung der Gesuche zuständig erwiesen. Nach Eröffnung beider Entscheide ist A____ jeweils untergetaucht und die Rückführungen konnten nicht stattfinden (s. oben Sachverhalt). Dem ersten Nichteintretensentscheid des SEM vom 20. Februar 2008 ist ausserdem zu entnehmen, dass A____ bei der Befragung vorwiegend wirtschaftliche Gründe für sein Verlassen der Heimat geltend gemacht habe, was ohnehin keine Flüchtlingseigenschaft zu begründen vermöge. A____ hatte demnach die Möglichkeit, in Italien und später in Deutschland ein reguläres Asylverfahren zu durchlaufen. Er entschied sich stattdessen, unterzutauchen. Sein drittes Asylgesuch stellt er nun, nachdem er bereits in Dublin-Haft genommen und ihm mitgeteilt wurde, dass Deutschland eine Zuständigkeit für das abgelehnt hat. Im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs hat er am 17. Juli 2018 gegenüber dem Migrationsamt angegeben, dass er ein Asylgesuch stelle, um aus der Haft entlassen zu werden. Es ist unter diesen Umständen offensichtlich, dass .A____ davon ausgeht, dass ihm keine Flüchtlingseigenschaft zukommt und er das Gesuch stellt, um einer Haft bzw. einer zukünftigen Ausschaffung in seine Heimat zu entgehen. Die Einreichung des Asylgesuchs ist damit rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 75 Abs. 1 lit. f AuG und es besteht ein Haftgrund für die Anordnung der Vorbereitungshaft.

An der heutigen Verhandlung hat er allerdings geltend gemacht, man habe ihn zum Stellen eines Asylantrags gedrängt und in eine Falle gelockt. Dies wurde seitens des Migrationsamts bestritten. Dies scheint auch wenig wahrscheinlich, da ein Interesse des Sachbearbeiters an einem solchen Vorgehen, nicht ersichtlich ist. Ohnehin fällt die Vorbereitungshaft nun aber dahin, da das Migrationsamt A____ nach erfolgtem Rückzug des Asylgesuchs aus der Schweiz weggewiesen und die Ausschaffungshaft angeordnet hat.

4.1 Nach den gesetzlichen Vorschriften kann ein Ausländer zur Sicherstellung des

Vollzugs eines eröffneten erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids oder einer erstinstanzlichen Landesverweisung nach Art. 66a oder 66a^bis StGB oder Art. 49a oder 49a^bis MStG insbesondere in Haft genommen werden, wenn Gründe nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. b, c, g oder h AuG vorliegen, so etwa wenn gegen eine Einreisesperre für das Gebiet der Schweiz verstossen wird (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. c AuG). Ausserdem kann er in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil er besonderen Mitwirkungspflichten nicht nachkommt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AuG), oder wenn Untertauchensgefahr vorliegt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AuG). Dies ist regelmässig der Fall, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Auflagen keine Folge leistet, hier straffällig geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein Heimatland zurückzukehren bereit ist (BGE 128 II 241 E. 2.1 S. 243, 125 II 369 E. 3 b/aa S. 375). Untertauchensgefahr ist auch zu bejahen bei eigentlichen Täuschungsmanövern, um die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung zu erschweren (z.B. Verwendung gefälschter Papiere, Auftreten unter mehreren Namen). Das Gleiche gilt bei strafrechtlich relevantem Verhalten, ist bei einem straffällig gewordenen Ausländer doch eher als bei einem unbescholtenen davon auszugehen, er werde in Zukunft behördliche Anordnungen missachten (vgl. auch Art. 75 Abs. 1 lit. g und h AuG).

Die Beurteilung der Untertauchensgefahr beruht auf einer Prognose. Diese ist in erster Linie vom Haftgericht vorzunehmen und zu begründen, letzteres nicht zuletzt deshalb, da das Haftgericht den Ausländer im Rahmen der obligatorischen mündlichen Verhandlung befragt und von ihm einen persönlichen Eindruck erhält (vgl. Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax et al. [Hrsg.], 2. Auflage 2009, Rz. 10.94; Entscheid des Verwaltungsgerichts ZH VB.2014.00104 E. 4.3).

4.2 Das Migrationsamt begründet die Ausschaffungshaft mit dem Vorliegen einer Untertauchensgefahr. A____ habe in den vorgehenden Asylverfahren die behördlichen Anordnungen nicht befolgt. Er sei jeweils nach der Eröffnung der beiden Nichteintretensentscheide und der bevorstehenden Wegweisung nach Italien bzw. Deutschland untergetaucht und auch in Deutschland untergetaucht. Auch habe er deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er die Schweiz nicht freiwillig verlassen wolle.

4.3 Das Bestehen einer Untertauchensgefahr wurde bereits im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung der vorgehenden Dublin-Haft eingehend erwogen (s. VGE AUS.2018.55 E. 3.4). An den dortigen Feststellungen hat sich zwischenzeitlich nichts geändert. Wie das Migrationsamt zu Recht ausführt, wiegt das bisherige Verhalten des A____ in dieser Hinsicht schwer. Zweimal hat er sich nach Ergehen eines negativen Asylentscheids dem behördlichen Zugriff entzogen und ist untergetaucht. Weiterhin sind auch seine Angaben betreffend die Dauer seines Aufenthalts in der Schweiz zumindest ungenau. An der heutigen Verhandlung hat er diesbezüglich bestätigt, im Jahr 2012 nach Belgien und Holland gereist zu sein, weil er sich erhoffte, dort eine Arbeit zu finden. Als er von den holländischen Behörden nach Deutschland rücküberführt wurde, hat er sich nicht an die Anordnung der deutschen Behörden gehalten und ist untergetaucht. Den Schweizer Behörden sind ausserdem die Aliasidentitäten [...], geb. am [...], [...], geb. am [...] und [...], geb. am [...], bekannt (s. Faxmitteilung des SEM betreffend Rechtskraftmitteilung zum Nichteintretensentscheid vom 3. April 2014). Dass er in Belgien und in Holland angegeben hat, […] zu heissen und Tunesier zu sein, hat er an der heutigen Verhandlung bestätigt. Dass es sich bei den in der Schweiz erfassten Identitäten nicht um falsche Angaben seinerseits, sondern einzig um Schreibfehler handeln soll, ist wenig glaubhaft, schliesslich weicht bei zwei Namensformen auch das Geburtsdatum ab. An der heutigen Verhandlung hat er auch bestätigt, in Genf über keine feste Wohnadresse zu verfügen, sondern mal hier und mal dort unterzukommen. Damit ist er für die Behörden nicht greifbar und verfügt offensichtlich auch über ein Netz von Bekanntschaften, dass ihm ein Untertauchen ermöglichen würde. Damit ist erstellt, dass eine erhebliche Untertauchensgefahr im Falle der Freilassung des A____ besteht und die Anordnung der Ausschaffungshaft ist rechtmässig.

4.4 A____ hat an der Verhandlung aber auch zum Ausdruck gebracht, dass er im Sinn hatte, ein Härtefallgesuch für Sans-Papiers zu stellen. Deswegen habe er im März dieses Jahres um Zustellung der Unterlagen beim SEM ersucht (s. oben Sachverhalt). Er habe sich auch bei der algerischen Botschaft melden wollen, um die Papiere zu erhalten, die er für die Einreichung eines Gesuches benötige. Da A____ sich tatsächlich mit einem entsprechenden Schreiben im März dieses Jahres an das SEM gewandt hat, ist nicht auszuschliessen, dass A____ tatsächlich ein solches Vorgehen erwogen hat. Ob er sich diesbezüglich schon hat beraten lassen und wie weit sein Entscheid gereift war, ist allerdings unklar. Auch hätte er sein Gesuch möglicherweise vorerst nur anonym gestellt, um die Chancen eines Erfolgs abzuwägen. Diese Pläne lassen jedenfalls das Bestehen der Untertauchensgefahr in der aktuellen Situation nicht entfallen. Das Migrationsamt ist vor diesem Hintergrund aber anzuhalten, A____ zu unterstützen, soweit er sich an dieses wendet, um die Unterlagen für ein solches Gesuch zu organisieren und ein solches Gesuch zu stellen. Ebenfalls ist das Migrationsamt anzuhalten, A____ den Kontakt zur „Anlaufstelle für Sans-Papiers“ in Basel oder einer ähnlichen Organisation zu ermöglichen, damit er diesbezüglich beraten werden kann.

5.1 Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AuG sowie die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AuG dürfen zusammen in der Regel die maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AuG). Weiter darf der Vollzug einer allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG; BGE 127 II 168 E. 2c S. 171 f.). Schliesslich muss die zuständige Behörde ohne Verzug über die Aufenthaltsberechtigung des Ausländers entscheiden (Art. 75 Abs. 2 AuG, Beschleunigungsgebot) und die Haft als Ganzes verhältnismässig sein (vgl. BGE 130 II 56 E. 1S. 58 und BGE 125 II 369 E. 3a S. 374 f.).

5.2 Nicht ersichtlich ist, welche mildere Massnahme als die Haft deren Zweck ebenfalls erfüllen kann. A____ wurde nach Eröffnung des zweiten Nichteintretensentscheids des SEM im Jahr 2014 auf das Gebiet des Aufnahmezentrums – und damit auf einen sehr beschränkten Aufenthaltsradius – eingegrenzt. Dies hat ihn nicht davon abgehalten, unterzutauchen (s. oben Sachverhalt). Aufgrund seines renitenten Verhaltens in der Vergangenheit ist anzunehmen, dass einzig die Haft ihn daran hindert, sich dem behördlichen Zugriff zu entziehen.

5.3 Eine Ausschaffung nach Algerien ist rechtlich sowie tatsächlich möglich, wenn die Identität des A____ geklärt ist. Die Identitätsabklärung und die auf diese folgende Organisation der Ausreise nehmen erfahrungsgemäss mehrere Monate in Anspruch, weshalb sich die Dauer der Haftanordnung rechtfertigt. Mit der Anordnung der Ausschaffungshaft bis zum 19. Oktober 2018 befindet sich A____ dannzumal unter Hinzurechnung der bereits ausgestandenen Dublin-Haft (vgl. Art. 76a Abs. 3 AuG) insgesamt seit 4 Monaten und 9 Tagen in Haft. Die Haft überschreitet damit die Haftdauer nach Art. 79 Abs. 1 AuG nicht. Da nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung dem Betroffenen im Administrativhaftverfahren die Beigabe einer unentgeltlichen Rechtsvertretung zusteht, soweit die Haft die Dauer von drei Monaten übersteigt, wurde A____ für die heutige Verhandlung und Haftüberprüfung eine solche beigegeben. Damit steht der Anordnung der Haft bis zum 19. Oktober 2018 nichts entgegen. Soweit A____ tatsächlich die Unterlagen für die Einreichung eines Härtefallgesuches organisiert und ein solches einreicht, ist dannzumal neu zu beurteilen, ob die Haft sich weiterhin rechtfertigt. A____ wurde in diesem Zusammenhang ausdrücklich auch auf die Möglichkeit der Stellung eines Haftentlassungsgesuches hingewiesen.

Die Rechtsbeiständin ist gemäss des dazu geltend gemachten Aufwandes von zwei Stunden Vorbereitung zuzüglich der Hauptverhandlung zu entschädigen. Auslagen macht sie keine geltend. Es werden keine Gerichtsgebühren erhoben (§ 4 Gesetz über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG 122.300).

Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:

://: Die angeordnete Ausschaffungshaft ist bis zum 19. Oktober 2018 rechtmässig und angemessen.

Das Migrationsamt wird ersucht, A____ bei der Organisation der Unterlagen und der Stellung eines Härtefallgesuches für Sans-Papiers behilflich zu sein und ihm den Kontakt zu einer Hilfsorganisation für Sans-Papiers zu ermöglichen.

Es werden keine Kosten erhoben.

Der unentgeltlichen Rechtsbeiständin, [...], ist ein Honorar von CHF 750.– , zuzüglich 7.7 % MWST von CHF 57.75, aus der Gerichtskasse zu bezahlen.

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

lic. iur. Barbara Grange

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.

Der inhaftierte Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch einreichen beim Verwaltungsgericht Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.

Hinweis

Dieses Urteil wurde dem Ausländer am heutigen Tag mündlich erläutert.