Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

 

AUS.2018.90

 

URTEIL

 

vom 9. November 2018

 

 

Beteiligte

 

Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001 Basel

 

gegen

 

A____, geb. [...], von Algerien,

zurzeit im Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

vertreten durch [...]

   

 

 

Gegenstand

 

Verfügung des Migrationsamtes vom 31. Oktober 2018

 

betreffend Verlängerung der Durchsetzungshaft

Sachverhalt

 

Der algerische Staatsangehörige A____ befindet sich nach ausgestandenem Strafvollzug seit dem 12. September 2017 in Administrativhaft. Nachdem zwei Repatriierungsunterfangen unter der Vollzugsstufe Level 2 (s. dazu: Art. 28 Zwangsanwendungsverordnung [ZAV], SR 364.3) aufgrund des Verhaltens des A____ abgebrochen werden mussten, ordnete das Migrationsamt anstelle der Ausschaffungshaft die Durchsetzungshaft an. Diese wurde erstmals mit Urteil der Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht vom 13. August 2018 (VGE AUS.2018.75) als rechtmässig und angemessen befunden. Die mit Verfügung des Migrationsamts vom 3. September 2018 verfügte Verlängerung der Durchsetzungshaft um zwei Monate bis 17. November 2018 wurde mit Verfügung der Einzelrichterin vom 4. September 2018 bestätigt, allerdings nur bis zum 9. November 2018. Mit Eingabe vom 30. Oktober 2018 hat A____ die Einzelrichterin darauf hingewiesen, dass er sich seit ca. 14 Monaten in Ausschaffungshaft befinde und darum ersucht, an die nächste Haftüberprüfung vorgeladen zu werden. Mit E-Mail-Schreiben vom 31. Oktober 2018 an das Migrationsamt hat Rechtsanwältin [...] dem Migrationsamt mitgeteilt, dass sie im Falle einer Verlängerung der über A____ angeordneten Durchsetzungshaft an der mündlichen Verhandlung teilnehmen werde. Nach Eingang der Verfügung des Migrationsamt vom 31. Oktober 2018 bei Gericht, mit welcher die Durchsetzungshaft bis zum 17. Januar 2019 verlängert wird, hat die Einzelrichterin mit Instruktionsverfügung vom 1. November 2018 die Verhandlung zur richterlichen Überprüfung der Haft auf den Nachmittag des 9. November 2018 angesetzt und die unentgeltliche Verbeiständung gewährt.

 

An der Verhandlung wurde A____ zur Sache befragt und ist seine Rechtsvertreterin zum Vortrag gelangt. Sie beantragt die Aufhebung der Verlängerungsverfügung und unverzügliche Freilassung des A____. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen.

 

Erwägungen

 

1.        

Die Durchsetzungshaft kann gemäss Art. 78 Ausländergesetz (AuG, SR 142.20) mit Zustimmung des Gerichts um jeweils zwei Monate verlängert werden (Abs. 2). Die Verlängerung ist auf Gesuch der inhaftierten Person aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen (Abs. 4). Nachdem A____ sowie seine Rechtsvertreterin bereits vor (allfälliger) Anordnung der Verlängerung durch das Migrationsamt und vor (allfälliger) gerichtlicher Zustimmung zu einer solchen sinngemäss um Ansetzung einer mündlichen Verhandlung ersucht haben, wurde die Gerichtsverhandlung so angesetzt, dass die gerichtliche Verhandlung vor Ablauf der laufenden Durchsetzungshaft stattfindet. Damit wird den gesetzlichen Anforderungen betreffend die Mitwirkung und betreffend die Prüfungspflicht des Gerichts im Rahmen der Verlängerung der Durchsetzungshaft genüge getan.

 

2.

2.1      Soweit A____ geltend macht, er sei zur vorgängigen Haftüberprüfung nicht vorgeladen worden, ist er nicht zu hören. Er hat aktenkundig am 5. September 2018 die Zuführung zur Eröffnung der Verlängerungsverfügung des Migrationsamts vom 3. September 2018 und der gerichtlichen Zustimmungsverfügung vom 4. September 2018 verweigert. Dass er keine Kenntnis über sein Anrecht, eine weitere Überprüfung aufgrund einer mündlichen Gerichtsverhandlung zu beantragen erlangte, hat er folglich seinem eigenen Verhalten zuzuschreiben, dessen Folgen er zu tragen hat.

 

2.2      Soweit seine Rechtsanwältin geltend macht, sie werde zu kurzfristig über Befragungstermine beim Migrationsamt informiert, ist ihr mitzuteilen, dass aus organisatorischen Gründen eine weit im Voraus liegende Information darüber wohl unmöglich sein dürfte. Ausserdem hat sie dem Migrationsamt unmissverständlich mitzuteilen, soweit sie in Zukunft gedenkt, auch an Befragungen teilzunehmen, für welche ihr Arbeitsaufwand nicht zu entschädigen sein wird.

 

3.

3.1      Hat eine ausländische Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so darf sie in Durchsetzungshaft genommen werden, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und keine andere, mildere Massnahme zum Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AuG).

 

Die Durchsetzungshaft setzt voraus, dass der Vollzug der Aus- oder Wegweisung wegen des persönlichen Verhaltens des Ausländers nicht durchführbar ist. Es bedarf zum einen eines Zusammenhangs zwischen dem Verhalten des Ausländers und dem Vollzugshindernis und es muss zum anderen der Ausländer in der Lage sein, die von ihm verschuldete Undurchführbarkeit zu beseitigen. Hat die betroffene Person keinen Einfluss auf die Umstände der Undurchführbarkeit der Wegweisung, darf die Durchsetzungshaft nicht angeordnet werden (Businger, in: Zürcher Studien zum öffentlichen Recht, Ausländerrechtliche Haft, Dissertation 2015, S. 199).

 

Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach den Art. 75-77 AuG sowie die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AuG dürfen zusammen die maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten. Die maximale Haftdauer kann mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde unter anderem dann um höchstens zwölf Monate verlängert werden, wenn die betroffene Person nicht mit der zuständigen Behörde kooperiert (Art. 79 Abs. 1 und Abs. 2 AuG).  Die angeordnete Haft hat innerhalb der zulässigen Höchstdauer verhältnismässig zu sein.

 

3.2      Betreffend das Bestehen dieser grundsätzlichen Voraussetzungen für die Anordnung der Durchsetzungshaft kann auf das ausführlich begründete Urteil der Einzelrichterin vom 13. August 2018 (VGE AUS.2018.75) verwiesen werden, wonach A____ von der algerischen Behörden als Staatbürger anerkannt wurde, jederzeit ein Laissez-Passer für eine erneute Repatriierung beantragt werden könnte und zwei Repatriierungsversuche allein aufgrund des renitenten und verweigernden Verhaltens des A____ scheiterten. Am Bestehen der Grundsätzlichen Voraussetzungen hat sich nichts geändert. Auch die Voraussetzungen des Art. 79 Abs. 2 lit. a AuG sind angesichts dessen ohne weiteres erfüllt.

 

Daran ändern auch die Ausführungen der Rechtsvertreterin nichts, wonach weiterhin im Rahmen der Ausschaffungshaft auf den Vollzug der Wegweisung hinzuarbeiten wäre. Vielmehr hat die Einzelrichterin im genannten Entscheid sorgfältig dargelegt, weshalb im Rahmen des zurzeit für Ausschaffungen nach Algerien möglichen Vollzugslevels 2 auch eine Intensivierung des Zwanges gemäss Level 3 nicht zielführend wäre (E. 4.2; dementsprechend auch die Erwägungen des Bundesgerichts in einem vergleichbaren Fall: BGer 2C_934/2018 vom 7. November 2018 E. 3.2). Ob Rückführungen unter dem Regime Level 3 nach Algerien überhaupt möglich sind, kann damit offen bleiben.

 

Die Ausführungen der Rechtsvertreterin, die Durchsetzungshaft bedinge die Unmöglichkeit der Rückführung aufgrund von Umständen, die der Betroffene nicht in der Hand hat, sind schlicht falsch und werden auch durch konsequentes Wiederholen nicht richtiger.

 

3.3      Vertieft zu prüfen sind aufgrund der bereits seit rund 14 Monaten andauernden Inhaftierung im vorliegenden Fall die Zweckmässigkeit sowie die Verhältnismässigkeit der angeordneten Verlängerung. Das Bundesgericht hat dazu in BGE 135 II 105 E. 2.2.1 f. ausgeführt: „Zweck der Durchsetzungshaft ist es, die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung zu bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig gegen sie angeordneten Weg-
oder Ausweisung - trotz entsprechender behördlicher Bemühungen - ohne ihre Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint (vgl. Art. 78 AuG). […] Bei dieser Beurteilung ist dem Verhalten des Betroffenen, den die Papierbeschaffung allenfalls erschwerenden objektiven Umständen (ehemalige Bürgerkriegsregion usw.) sowie dem Umfang der von den Behörden bereits getroffenen Abklärungen Rechnung zu tragen und zu berücksichtigen, wieweit der Ausländer es tatsächlich in der Hand hat, die Festhaltung zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht nachkommt (BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97). Von Bedeutung können zudem seine familiären Verhältnisse sein sowie der Umstand, dass er allenfalls wegen seines Alters, Geschlechts oder Gesundheitszustands als "besonders schutzbedürftig" gelten muss (vgl. BGE 134 II 201 E. 2.2.3 S. 205). Das mutmassliche künftige Verhalten des Betroffenen ist jeweils aufgrund sämtlicher Umstände abzuschätzen; dabei kommt dem Haftrichter wegen der Unmittelbarkeit seiner Kontakte mit dem Betroffenen ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Ein erklärtes konsequent unkooperatives Verhalten bildet in diesem Rahmen nur einen - allenfalls aber gewichtigen - Gesichtspunkt unter mehreren (BGE 134 II 201E. 2.2.4; BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97). Je länger die ausländerrechtlich motivierte Festhaltung dauert und je weniger die Ausschaffung absehbar erscheint, desto strengere Anforderungen sind an die fortbestehende Hängigkeit des Ausweisungsverfahrens im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK zu stellen und desto kritischer ist die jeweilige Haftverlängerung zu hinterfragen (BGE 134 II 201 E. 2.2.5 S. 206).

 

3.4      Vorliegend ist festzuhalten, dass es sich bei A____ um einen Mann ohne gesundheitliche Einschränkungen mittleren Alters handelt, weshalb keine besondere Schutzbedürftigkeit aufgrund von Alter, Gesundheit oder Geschlecht vorliegt. Er hat niemals über berufliche, familiäre oder andere soziale Bindungen zur Schweiz verfügt. Gemäss eigenen Angaben leben seine beiden volljährigen Kinder in Spanien. Auch daraus kann er nichts zu seinen Gunsten ableiten. Der Vollzug seiner Ausschaffung nach Algerien scheiterte bislang einzig an seinem Verhalten und ein weiteres Laissez-Passer kann bei den algerischen Behörden jederzeit erhältlich gemacht werden, nachdem Algerien A____ am 5. Januar 2018 als algerischen Staatsangehörigen anerkannt hat. Alle diese Faktoren sprechen demnach nicht gegen eine Verlängerung der Durchsetzungshaft. A____ hat indessen erklärt, dass ihn auch die Haft nicht zu einem Umdenken bewegen werde. Da ihm die Konsequenz einer gegenteiligen Aussage aber wohl bewusst sein dürfte, ist diesen mündlichen Beteuerungen nicht zu viel Gewicht beizumessen. Es ist vielmehr festzustellen, dass sich A____ zwar seit 14 Monaten in Administrativhaft befindet, die vorgehende Ausschaffungshaft aber erst am 10. August 2018 von der Anordnung der Durchsetzungshaft abgelöst wurde. Damit dauert die Durchsetzungshaft nunmehr 3 Monate. Es kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass die andauernde Durchsetzungshaft A____ zu einem Umdenken bringt, zumal er auch angibt, unter der Haft sehr zu leiden. Angesichts des hohen öffentlichen Interesses am Vollzug der Wegweisung des in der Schweiz unter anderem wegen Raubes vorbestraften und mit einer Landesverweisung belegten Ausländers rechtfertigt es sich deshalb, die gesetzlich vorgesehenen Druckmittel auszuschöpfen. Ein milderes Mittel als die Durchsetzungshaft ist aufgrund der weiterhin bestehenden Untertauchensgefahr – auch an der heutigen Verhandlung hat A____ klar gemacht, dass er sich weiterhin im Schengenraum aufzuhalten gedenkt – offensichtlich nicht zielführend. Der Verlängerung der Durchsetzungshaft wird deshalb zugestimmt und die Haft als rechtmässig und angemessen befunden. Allerdings enden die zwei Monate, um welche die Durchsetzungshaft gemäss dem Gesetz verlängert werden kann, nicht am 17. Januar 2019 sondern am 9. Januar 2019.

 

4.

Soweit die Rechtsvertreterin moniert, A____ werde zu oft durch das Migrationsamt befragt, ist darauf hinzuweisen, dass es im Rahmen der Durchsetzungshaft die Pflicht des Migrationsamt ist, mit dem Betroffenen im Kontakt zu bleiben und sich regelmässig betreffend seine Ausreisebereitschaft zu erkundigen.

 

5.

Soweit die Rechtsvertreterin geltend macht, A____ wolle ohnehin nicht in der Schweiz verbleiben sondern nach Spanien ausreisen, ist darauf hinzuweisen, dass er auch in Spanien nicht aufenthaltsberechtigt ist. Dem Migrationsamt ist es unter diesen Umständen nicht gestattet, aktiv auf eine illegale Einreise nach Spanien hinzuwirken. Dies kann keinesfalls ein Argument sein, die der Anordnung der Durchsetzungshaft entgegensteht.

 

6.

Es werden keine Kosten erhoben (§ 4 Gesetz über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG 122.300). Der Rechtsvertreterin ist ein Honorar gemäss ihrem mündlich geltend gemachten Aufwand aus der Gerichtskasse zu bezahlen.

 

 

Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:

 

 

://:        Der Verlängerung der Durchsetzungshaft über A____ wird bis zum 9. Januar 2019 zugestimmt. Sie erweist sich rechtmässig und angemessen.

 

            Es werden keine Kosten erhoben.

 

            Der unentgeltlichen Rechtsvertreterin, Rechtsanwältin Lena Weissinger, wird ein Honorar von CHF 800.– inklusive Auslagen aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

 

 

 

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

 

 

 

lic. iur. Barbara Grange

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.

 

Der inhaftierte Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch einreichen beim Verwaltungsgericht Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.

 

 

 

Hinweis

 

Dieses Urteil wurde dem Ausländer am heutigen Tag mündlich erläutert und schriftlich ausgehändigt.