Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

 

AUS.2019.2

 

URTEIL

 

vom 7. Januar 2019

 

 

Beteiligte

 

Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

 

gegen

 

A____, geb. [...], von Algerien,

zurzeit in Haft im Gefängnis Bässlergut,

Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel  

 

 

Gegenstand

 

Verfügung des Migrationsamtes vom 3. Januar 2019

 

betreffend Anordnung der Durchsetzungshaft

Sachverhalt

 

A____ stammt nach eigenen Angaben aus Algerien. Er stellte im März 2013 in der Schweiz ein Asylgesuch, auf welches das damalige Bundesamt für Migration mit Entscheid vom 18. Juli 2013 nicht eintrat mit der Folge, dass A____ aus der Schweiz weggewiesen wurde. Dieser Anordnung leistete er bis heute keine Folge. Während seines Aufenthalts in der Schweiz wurde A____ mehrfach straffällig. Letztmals musste er mit Urteil des Strafgerichts Basel-Landschaft vom 10. Mai 2017 wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, Hausfriedensbruch, rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt werden. Der Strafvollzug endete am 9. Dezember 2018. Bereits zuvor hatte das Migrationsamt Basel-Stadt A____ am 7. Dezember 2018 zum beabsichtigten zwangsweisen Vollzug der Wegweisung aus der Schweiz befragt und mit Verfügung vom gleichen Tag eine dreimonatige Ausschaffungshaft angeordnet. Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (Einzelrichterin) hat in ihrem Urteil vom 10. Dezember 2018 die Ausschaffungshaft bestätigt, allerdings nur für die Dauer eines Monats bis zum 9. Januar 2019 (AGE AUS.2018.104). Mit Verfügung vom 3. Januar 2019 hat das Migrationsamt die Ausschaffungshaft über A____ aufgehoben und stattdessen eine Durchsetzungshaft von einem Monat verfügt. Am 7. Januar 2019 hat eine mündliche Verhandlung der Einzelrichterin stattgefunden. Dabei ist A____ befragt worden, wobei er im Wesentlichen darum gebeten hat, eine Chance zu bekommen, um die Schweiz in Freiheit freiwillig zu verlassen. Für seine Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Das vorliegende Urteil einschliesslich Rechtsmittelbelehrung ist anlässlich der mündlichen Verhandlung mit Hilfe eines Dolmetschers erläutert und dem Beurteilten schriftlich ausgehändigt worden.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1     

Die erstmalige Anordnung der Durchsetzungshaft ist spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen (Art. 78 Abs. 4 des Ausländer- und Integrationsgesetzes [AIG, SR 142.20]). Diese Frist ist mit der heutigen gerichtlichen Verhandlung eingehalten.

 

2.        

2.1      Hat eine ausländische Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so darf sie in Durchsetzungshaft genommen werden, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist oder keine andere, mildere Massnahme zum Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AIG). Die Durchsetzungshaft setzt voraus, dass der Vollzug der Aus- oder Wegweisung wegen des persönlichen Verhaltens des Ausländers nicht durchführbar ist. Es bedarf zum einen eines Zusammenhangs zwischen dem Verhalten des Ausländers und dem Vollzugshindernis und es muss zum anderen der Ausländer in der Lage sein, die von ihm verschuldete Undurchführbarkeit zu beseitigen. Hat die betroffene Person keinen Einfluss auf die Umstände der Undurchführbarkeit der Wegweisung, darf die Durchsetzungshaft nicht angeordnet werden (Businger, in: Zürcher Studien zum öffentlichen Recht, Ausländerrechtliche Haft, Dissertation 2015, S. 199). Die Anordnung von Durchsetzungshaft kommt immer nur dann in Frage, wenn die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft nicht (mehr) gegeben sind und keine mildere Massnahme zur Verfügung steht. Die Subsidiarität der Durchsetzungshaft zeigt auf, dass die Behörden trotz renitenten Verhaltens einer ausländischen Person ihrerseits alle Vorkehrungen treffen müssen, um eine Aus- oder Wegweisung auch gegen den Willen des betroffenen Ausländers vollziehen zu können. Erst nach Ausschöpfung sämtlicher Mittel kann, wenn der Vollzug gleichwohl nicht gelingt, als letztes Mittel Durchsetzungshaft angeordnet werden (Businger, a.a.O., S. 205)

 

Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach den Art. 75-77 AIG sowie die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen die maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten. Die maximale Haftdauer kann mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde unter anderem dann um höchstens zwölf Monate verlängert werden, wenn die betroffene Person nicht mit der zuständigen Behörde kooperiert (Art. 79 Abs. 1 und Abs. 2 AIG).  Die angeordnete Haft hat innerhalb der zulässigen Höchstdauer verhältnismässig zu sein.

 

2.2      A____ wurde mit Asylentscheid des damaligen Bundesamtes für Migration vom 18. Juli 2013 aus der Schweiz weggewiesen. Gleichzeitig wurde ihm mit diesem Entscheid Frist bis am Tag nach Eintritt der Rechtskraft des Asylentscheids gesetzt, um die Schweiz zu verlassen. Der Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen und die Ausreisefrist längstens verstrichen.

 

2.3      Wie die Einzelrichterin bereits in ihrem Entscheid vom 10. Dezember 2018 ausgeführt hat, hat Algerien auf Ersuchen der Schweizerischen Behörden den Beurteilten bisher nicht identifizieren können, dies trotzt mehrerer diesbezüglicher Versuche. Ein neues Gesuch kann nur eingereicht werden, wenn weitere Details zu seiner Herkunft bekannt gegeben werden können. Die Einzelrichterin hat bezweifelt, dass solche neuen Umstände vorhanden sind. Diese Einschätzung hat sich inzwischen bestätigt. Mit Email vom 28. Dezember 2018 hat der zuständige Mitarbeiter des Staatssekretariats für Migration (SEM) dem Migrationsamt mitgeteilt, auch wenn der Beurteilte höchstwahrscheinlich aus Algerien stamme, sorge er dafür, uns seine wahre Identität nicht bekannt zu geben. Solange diese Person uns mit irreführenden Angaben bediene, werde es uns leider kaum möglich sein, seine Identität in enger Zusammenarbeit mit den algerischen Behörden festzustellen. Daraus ergibt sich klar, dass die Schweizerischen Behörden ihre Möglichkeiten ausgeschöpft haben und es ihnen ohne Kooperation des Beurteilten nicht gelingen wird, ein Reisedokument für ihn zu beschaffen. Es ist deshalb in Übereinstimmung mit dem Migrationsamt festzustellen, dass die - rechtlich und tatsächlich zwar mögliche - Ausschaffung des A____ nach Algerien aufgrund seines Verhaltens aktuell als aussichtslos einzustufen ist, weshalb die nur subsidiär anzuordnende Durchsetzungshaft an die Stelle der Ausschaffungshaft zu rücken hat (vgl. auch den ähnlich gelagerten Fall, den das Bundesgericht in seinem Entscheid 134 I 92, insbesondere E. 2.2.1, zu beurteilen hatte).

 

2.4      Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss jeweils aufgrund der Umstände im Einzelfall beurteilt werden, ob die Durchsetzungshaft (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbot verstösst (BGE 134 I 92 E. 2.3.2, 133 II 97 E. 2.2 S. 100 [zu Art. 13g ANAG]). Dabei ist dem Verhalten des Betroffenen, den die Papierbeschaffung allenfalls erschwerenden objektiven Umständen sowie dem Umfang der von den Behörden bereits getroffenen Abklärungen Rechnung zu tragen und zu berücksichtigen, wieweit der Ausländer es tatsächlich in der Hand hat, die Festhaltung zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht nachkommt (BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97 [zu Art. 13g ANAG]; 134 II 201 E. 2.2.2 S. 204).

 

Die Beschaffung eines Reisedokuments für A____ scheitert allein aufgrund seines renitenten Verhaltens. Würde er bei der Beschaffung eines Reisedokumentes mitwirken, wäre ein solches längst ausgestellt und die Wegweisung vollzogen worden. Die Behörden haben das ihnen Mögliche unternommen, um ein Laissez-Passer zu organisieren. A____ hätte es selbst in der Hand, die über ihn angeordnete Durchsetzungshaft jederzeit zu beenden. Im Falle seiner Kooperation ist von einer Ausstellung eines Laissez-passer durch die algerischen Behörden auszugehen und kann ein Rückflug problemlos organisiert werden. Dass A____ erklärt, er werde mit dem Migrationsamt nicht zusammenarbeiten, solange er sich im Gefängnis befinde, vermag an der Verhältnismässigkeit der Haftanordnung nichts ändern. Das mutmassliche künftige Verhalten des Betroffenen ist gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung jeweils aufgrund sämtlicher Umstände abzuschätzen. Ein erklärtes konsequent unkooperatives Verhalten bildet dabei nur einen unter mehreren zu berücksichtigenden Gesichtspunkten, andernfalls die Festhaltung umso weniger angeordnet werden könnte, je renitenter sich die betroffene Person zeigt und je stärker sie versucht, ihre Ausschaffung zu hintertreiben (BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97). A____ befindet sich seit dem 10. Dezember 2018 und damit noch keinen ganzen Monat in Administrativhaft. Es ist zu diesem frühen Zeitpunkt nicht auszuschliessen, dass die Durchsetzungshaft ihn zu einem Umdenken zu bewegen vermag, zumal er erklärt hat, er sei nun seit insgesamt 2 ½ Jahren in Haft, es reiche. Nachdem A____ seit Juli 2018 (recte: 2013) die Schweiz hätte verlassen müssen, dies aber (standhaft) nicht getan hat, wird nicht ersichtlich, welches mildere Mittel ihn heute zu einem Umdenken bewegen könnte. Seine Behauptung, er würde nunmehr, wäre er in Freiheit, freiwillig in seine Heimat zurückkehren, ist bei dieser Situation nicht glaubwürdig.

 

2.5      Die angeordnete Durchsetzungshaft erweist sich gestützt auf die Erwägungen als recht- und verhältnismässig und ist zu bestätigen.

 

3.

Für das Gerichtsverfahren werden keine Kosten erhoben (§ 4 Gesetz über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG 122.300).

 

 

Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:

 

://:        Die über A____ angeordnete Durchsetzungshaft ist für einen Monat, das heisst bis zum 2. Februar 2019, rechtmässig und angemessen.

 

            Es werden keine Kosten erhoben.

 

            Mitteilung an:

-       A____

-       Migrationsamt

-       Staatssekretariat für Migration

 

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

 

 

lic. iur. Saskia Schärer

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.