Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

AUS.2019.3

URTEIL

vom 21. Januar 2019

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

gegen

A____, geb. [...], von Irak,

zurzeit in Haft im Gefängnis Bässlergut,

Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

vertreten durch […], Advokat

substituiert durch […]

Gegenstand

Verfügung des Migrationsamtes vom 9. Januar 2019

betreffend Verlängerung der Ausschaffungshaft

Sachverhalt

A____ befindet sich seit dem 20. Dezember 2018 in Basel in Ausschaffungshaft. Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (Einzelrichterin) hat diese mit Entscheid vom 24. Dezember 2018 auf die Dauer von fünf Wochen bis zum 24. Januar 2019 bestätigt (AGE AUS.2018.106 vom 24. Dezember 2018). Mit Verfügung vom 9. Januar 2019 hat das Migrationsamt die Ausschaffungshaft über A____ um drei Monate verlängert. Mit Verfügung vom 18. Januar 2019 hat die Einzelrichterin das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung des A____ durch [...], substituiert durch [...], gutgeheissen. Am 21. Januar 2019 hat eine mündliche Verhandlung der Einzelrichterin stattgefunden. Dabei ist A____ befragt worden und ist […] zum Vortrag gelangt, wofür auf das Protokoll verwiesen wird. Das vorliegende Urteil einschliesslich Rechtsmittelbelehrung ist anlässlich der mündlichen Verhandlung mit Hilfe eines Dolmetschers erläutert und danach A____ und seinem Vertreter schriftlich ausgehändigt worden.

Erwägungen

Die Ausschaffungshaft wurde erstmals mit Urteil vom 24. Dezember 2018 durch die Einzelrichterin bis zum 24. Januar 2019 bestätigt. Die heutige gerichtliche Überprüfung der angeordneten Haftverlängerung erfolgt vor Ablauf dieser Frist und damit rechtzeitig.

Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20) sowie die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen in der Regel sechs Monate nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AIG). Vorliegend befindet sich der Beurteilte seit fünf Wochen in Ausschaffungshaft. Die Maximaldauer von sechs Monaten wird somit nicht überschritten. Die Verlängerung der Haft unterliegt deshalb nicht den strengeren Voraussetzungen von Art. 79 Abs. 2 AIG, sondern ist ohne weiteres zulässig, sofern weiterhin ein Haftgrund vorliegt, der Wegweisungsvollzug möglich erscheint, die schweizerischen Behörden das Beschleunigungsgebot eingehalten haben und sich die Haft insgesamt als verhältnismässig erweist.

3.1 Für das Vorliegen von Haftgründen (Gefährdung von Personen [Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. g AIG], Bestehen von Untertauchensgefahr [Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG] sowie Nichtbefolgung behördlicher Anordnungen [Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 AIG) kann vollumfänglich auf das Urteil der Einzelrichterin vom 24. Dezember 2018 (AGE AUS.2018.106) verwiesen werden. An dessen Erwägungen hat sich zwischenzeitlich nichts geändert.

3.2 Die Einzelrichterin hat anlässlich der Überprüfung der Anordnung von Ausschaffungshaft diese aus Gründen der Verhältnismässigkeit lediglich auf die Dauer von vorerst fünf Wochen bestätigt. Dies mit der Begründung, dass Ausschaffungshaft nur dann gerechtfertigt sei, wenn keine rechtlichen Gründe gegen den Vollzug der Wegweisung sprechen würden. Zwar habe nicht die Einzelrichterin die Zumutbarkeit einer Rückkehr in die Heimat zu beurteilen. Diese Frage könne jedoch nicht gänzlich ausser Acht gelassen werden. Gegebenenfalls habe das Gericht die Vollzugsbehörde dazu anzuhalten, über die Zumutbarkeit zu entscheiden. Im vorliegenden Fall stamme der Beurteilte aus dem Irak. Selbst wenn beim letzten, ihn betreffenden Asylentscheid vom Juli 2012 eine Prüfung der Zumutbarkeit erfolgt sei, habe sich die dortige Lage inzwischen so stark verändert, dass eine erneute Prüfung stattfinden müsse.

3.3 Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid 2C_1106/2018 vom 4. Januar 2019 Folgendes festgehalten: „Unter dem Blickwinkel ihrer Eignung als Teil der Verhältnismässigkeit im Sinne von Art. 36 Abs. 3 BV muss die Haftanordnung zweckbezogen bleiben und daher ernsthaft geeignet sein, den absehbaren Vollzug der Wegweisung sicherzustellen. … Namentlich darf sich der Wegweisungsvollzug weder aus rechtlichen noch aus tatsächlichen Gründen als undurchführbar erweisen (vgl. Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG). … Materiell nicht Gegenstand des Haftverfahrens bilden indes die früher angeordnete Wegweisung und der Verzicht auf vollzugsauf- schiebende Massnahmen (vgl. Art. 83 AuG). Das Haftgericht hat zu prüfen, ob die Voraussetzungen erfüllt sind, um den Wegweisungsvollzug durch eine administrative Festhaltung sicherzustellen. Nicht unmittelbar in seine Kompetenz fällt die Entscheidung über die Rechtmässigkeit der Wegweisung und des Verzichts auf entsprechende Vollzugsmassnahmen als solche (vgl. BGE 128 II 193 E. 2.2 S. 197 ff.; Urteil 2C_312/2018 vom 11. Mai 2018 E. 4.2.2). Einwendungen gegen die Wegweisung sind grundsätzlich im dafür vorgesehenen Verfahren vorzutragen, nötigenfalls mit einem Wiedererwägungs- oder Revisionsgesuch, wobei vorsorglich auch ein prozeduraler Aufenthalt erwirkt werden kann (vgl. BGE 130 II 377 E. 1 S. 379; 130 II 56 E. 2 S. 58; 125 11 217 E. 2 S. 221; Urteil 2C_312/2018 vom 11. Mai 2018 E. 4.2.2). In erster Linie ist aber freilich nicht die betroffene Person, sondern die für ihre Wegweisung und deren Vollzug verantwortliche Behörde verpflichtet, laufend alle wesentlichen Umstände im Blick zu behalten, die eine Undurchführbarkeit der Wegweisung nach sich ziehen können. Das gilt erst recht in Fällen wie dem vorliegenden, in denen sich der Vollzug einer Wegweisung aus rechtlichen Gründen und auch in tatsächlicher Hinsicht als heikel erweist und bereits kleinere Veränderungen in einer volatilen Situation die ursprüngliche Einschätzung über die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs als überholt erscheinen lassen können. … Mit Blick auf diese Kompetenzverteilung bildet die Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs im Rahmen des Verfahrens auf Anordnung von Ausschaffungshaft den Gegenstand einer nach pflicht- gemässem Ermessen vorzunehmenden Prognose. Massgebend ist, ob der zwangsweise Wegweisungsvollzug mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in absehbarer Zeit im Sinne von Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG als durchführbar erscheint oder nicht. Die Haft verstösst gegen die genannte Bestimmung und ist zugleich unverhältnismässig, wenn triftige Gründe dafür sprechen, dass die Wegweisung innert vernünftiger Frist nicht vollzogen werden kann (vgl. BGE 130 II 56 E. 4.1.3 S. 61; 128 II 193 E. 2.2.2 S. 198; Urteil 2C_268/2018 vom 11. April 2018 E. 2.3.1). Von solchen triftigen Gründen ist auszugehen, wenn in konkreter Weise und auf den Einzelfall bezogene Unzumutbarkeits- oder Unzulässigkeitsgründe vorliegen, die einem Wegweisungsvollzug entgegenstehen.“ Im zitierten Entscheid hat das Bundesgericht die Annahme der Vorinstanz, wonach der Haftrichter bei seinem Entscheid vom 12. November 2018 an die durch das Bundesverwaltungsgericht am 22. Juni 2018 vorgenommene Beurteilung der Zumutbarkeit einer Rückkehr nach Syrien gebunden sei, als „nicht durchwegs zutreffend“ erachtet, sondern darauf hingewiesen, es sei zu prüfen, ob seither neu eingetretene triftige Gründe für die rechtliche Undurchführbarkeit der Wegweisung innert vernünftiger Frist vorliegen würden. Diese Ausführungen des Bundesgerichts decken sich mit den durch die Einzelrichterin in ihrem den vorliegend Beurteilten betreffenden Entscheid vom 24. Dezember 2018 angewendeten Grundsätzen.

3.4 Zu Art. 3 EMRK hat das Bundesgericht im Entscheid 2C_80/2017 vom 8. September 2017 festgehalten: „Gemäss Art. 3 EMRK bzw. Art. 25 Abs. 3 BV sind Wegweisungen unzulässig, wenn nachweisbar ernsthafte Gründe dafür sprechen, dass die betroffene Person im Falle der Wegweisung bzw. deren Vollzugs tatsächlich Gefahr läuft, sich im Aufnahmeland Folter oder einer anderen Art grausamer und unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung ausgesetzt zu sehen. Wurde ein solches Risiko mit stichhaltigen Gründen konkret und ernsthaft glaubhaft gemacht ("real risk"), ist die Wegweisung bzw. ihr Vollzug völker- und verfassungsrechtlich unzulässig; die Vollstreckung der aufenthaltsbeendenden Massnahme stellt in diesem Fall selber eine unmenschliche Behandlung dar. Art. 3 EMRK bzw. Art. 25 Abs. 3 BV bieten auch Schutz vor entsprechenden verpönten Handlungen, die von Privaten, sog. nichtstaatlichen Akteuren, ausgehen, wenn die staatlichen Behörden nicht schutzfähig bzw. schutzwillig sind (zum Ganzen Urteil 2C_868/2016 / 2C_869/2016 vom 23. Juni 2017 E. 5.2.2 mit zahlreichen Hinweisen). Im Wegweisungsverfahren ist jeder vernünftige Zweifel zu beseitigen, dass im Zusammenhang mit der Verbringung des Betroffenen in dessen Heimatstaat (oder in einen Drittstaat) eine konkrete und ernsthafte Gefahr bestehen könnte, er werde dort tatsächlich Folter oder einer anderen unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung ausgesetzt sein (Urteil 2C_819/2016 vom 14. November 2016 E. 3.3). Dies ergibt sich im Wesentlichen daraus, dass die Verletzung der durch Art. 3 EMRK bzw. Art. 25 Abs. 3 BV geschützten, der Menschenwürde verpflichteten rechtsstaatlichen Grundwerte oft irreversibel sind (vgl. Art. 7 BV [Menschenwürde]; Urteile 2C_868/2016 / 2C_869/2016 vom 23. Juni 2017 E. 5.2.4; 2C_819/2016 vom 14. November 2016 E. 3.3; je mit Hinweisen).“

3.5 Das Migrationsamt hat sich bei der Verlängerung der Ausschaffungshaft auf die bisher in Sachen des Beurteilten ergangenen Asylentscheide berufen und diese zu den Akten gegeben. Dabei handelt es sich allerdings um keine aktuelle Einschätzung der Lage, ist doch der letzte dieser Asylentscheide im Jahr 2012 ergangen. Die weiteren Ausführungen des Migrationsamtes zielen auf die tatsächliche Möglichkeit des Vollzugs der Wegweisung ab. Dass die irakischen Behörden einer Übernahme einer Person zustimmen, wenn diese in der Schweiz in erheblichem Masse straffällig geworden ist und das Strafmass mindestens 6 Monate beträgt, wird nicht bezweifelt. Damit ist aber noch nicht beantwortet, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beurteilte im Falle einer Rückkehr in den Irak mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit keine durch Art. 3 EMRK verbotene Strafe oder Behandlung droht.

3.6 Die Einzelrichterin hat deshalb nach Durchsicht der Akten das Migrationsamt mündlich beauftragt, bis zur Verhandlung vom 21. Januar 2019 die fehlenden Informationen zu besorgen, ansonsten aufgrund der Akten entschieden würde. Mit Email vom 21. Januar 2018, 10.58 Uhr, hat das Migrationsamt eine entsprechende Stellungnahme des Staatssekretariats für Migration (SEM) eingereicht. Daraus ergibt sich, dass im Asylverfahren im Jahr 2010 die Zumutbarkeit der Rückkehr unter Berücksichtigung des Einwands des Beurteilten, er werde in der Heimat von Blutrache bedroht, bejaht wurde. Das SEM hat aufgrund der vorhandenen Akten ferner geprüft, ob konkrete Hinweise dafür vorhanden seien, dass in der Zwischenzeit Ereignisse eingetreten seien, die geeignet wären, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen oder den Vollzug der Wegweisung als unzulässig erscheinen zu lassen. Die in der Einvernahme vom 21. Dezember 2018 gemachte Aussage des Beurteilten, wonach er aufgrund privater Probleme nicht in den Irak zurückreisen könne, könne nicht abschliessend beurteilt werden. Allerdings würden gemäss geltender Asylpraxis Vorbringen, welche private Probleme respektive nichtstaatliche Übergriffe betreffen, aufgrund der vorhandenen Schutzinfrastruktur in der Autonomen Region Kurdistan in der Regel keine Asylrelevanz entfalten. Mangels konkreter Hinweise sei entsprechend nicht davon auszugehen, dass einem zwangsweisen Vollzug der Wegweisung in die Autonome Region Kurdistan zum gegenwärtigen Zeitpunkt völkerrechtlichen Grundsätze im Sinne von Art. 3 EMRK oder Art. 5 Abs. 2 AsylG respektive Art. 33 Flüchtlingskonvention (FK) entgegenstünden. Die Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs stelle sich im vorliegenden Fall aufgrund der Straffälligkeit des Betreffenden nicht (Art. 83 Abs. 7 AIG). Zu letzterem Hinweis ist festzuhalten, dass Art. 83 Abs. 7 AIG lediglich die Anordnung der vorläufigen Aufnahme betrifft, auf welche beim Beurteilten aufgrund seiner Straffälligkeit selbst bei Nichtvollzug der Wegweisung zu verzichten wäre. Die Frage, ob aufgrund von Art. 3 EMRK die Rückführung in die Heimat zulässig ist oder nicht, ist davon nicht betroffen. Auch straffällig gewordenen Ausländern steht der Schutz von Art. 3 EMRK zu (vgl. zum Beispiel BGer 2C_791/2016 vom 26. September 2016), sofern konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Ausländer in der Heimat einer unmenschlichen Behandlung ausgesetzt wäre. Solche hat der Beurteilte bis anhin nicht geltend gemacht. Auch in der heutigen Verhandlung hat er vor allem zur ihm drohenden Blutrache (welche das SEM, wie ausgeführt, nicht als Hinderungsgrund für eine Rückführung in den Irak einschätzt) Stellung genommen. Überdies hat er erklärt, dass auch sein Vater und sein Onkel umgebracht worden sind. Allerdings ist dies lange Zeit, vor dass der Beurteilte die Heimat verlassen hat, geschehen und hat keinen Konnex zur heutigen Situation des Beurteilten. Es ist ihm somit nicht gelungen, über die allgemeine, für alle Iraker geltende Situation eine konkrete Gefährdung geltend zu machen, die zu einer Anwendung von Art. 3 EMRK führen könnte. Damit erweist sich der Vollzug der Wegweisung im heutigen Zeitpunkt auch aus rechtlichen Gründen als zulässig.

Der Vertreter des Beurteilten macht geltend, es bedürfe der Haft nicht. Sein Mandant habe eine feste Adresse in Ehrendingen, wo er zusammen mit seiner Lebenspartnerin und deren Kindern bis zu seiner Inhaftierung gewohnt habe. Diesem Einwand kann nicht gefolgt werden. Nachdem erstens noch im Jahr 2017 Vorbereitungen liefen im Hinblick auf eine Heirat mit einer in Basel wohnhaften Schweizerin und dieses Gesuch erst am 6. Februar 2018 als gegenstandslos hat abgeschrieben werden müssen, weil die notwendige Verpflichtungserklärung trotz mehrmaliger Aufforderung nicht eingereicht worden war (und nicht etwa, weil die Gesuchsteller das Gesuch zurückgezogen hätten), zweitens der Beurteilte am 17. Juli 2018 durch die Polizei in Basel angehalten worden ist und drittens er sich seit diesem Zeitpunkt im Gefängnis aufgehalten hat, wohl kaum von „Lebenspartnerin“ die Rede sein kann. Es bleibt deshalb bei der Beurteilung, wonach aufgrund des konkreten Verhaltens des Beurteilten nicht damit zu rechnen ist, dass er sich an Weisungen der Behörde halten würde, und dass angesichts der nicht im Bagatellbereich liegenden Straffälligkeit des Beurteilten (unter anderem Verurteilung wegen mehrfacher Drohung, Aussprechen einer Freiheitsstrafe von 17 Monaten) nur ein geringes Risiko in Kauf genommen werden kann, dass er in Freiheit untertauchen würde (vgl. AGE AUS.2018.106 vom 24. Dezember 2018, E. 5). Nach dem Gesagten erweist sich die Verlängerung der Haft unter allen Gesichtspunkten als zulässig und ist zu bestätigen.

Die ursprüngliche angeordnete Haft läuft am 24. Januar 2019 aus. Bei einer Verlängerung um drei Monate fällt das neue Haftende auf den 24. April 2019. Beim in der Verfügung genannten Datum vom 9. April 2019 handelt es sich um einen offensichtlichen Fehler, der vorliegend korrigiert werden kann. Wesentlich ist, dass auch in der Verfügung die Verlängerung um drei Monate angeordnet worden ist.

Das vorliegende Verfahren ist kostenlos (§ 4 Abs. 1 des Gesetzes über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht). Der unentgeltliche Vertreter des Beurteilten wird für seinen Aufwand aus der Gerichtskasse entschädigt.

Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:

://: Die Verlängerung der über A____ angeordneten Ausschaffungshaft erweist sich für drei Monate bis zum 24. April 2019 als rechtmässig und angemessen.

Es werden keine Kosten erhoben.

A____ wird für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Verbeiständung mit Advokat [...], substituiert durch [...], bewilligt und diesem ein Honorar von CHF 1‘035.– und Auslagen von CHF 49.85, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF 83.50.– aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

- A____

- Migrationsamt

- Staatssekretariat für Migration

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

lic. iur. Saskia Schärer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.

Der inhaftierte Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch einreichen beim Verwaltungsgericht Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.