Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

AUS.2022.34

URTEIL

vom 20. Juli 2022

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001 Basel

gegen

A____, geb. [...]

zurzeit im Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

Gegenstand

Verfügung des Migrationsamtes vom 19. Juli 2022

betreffend Anordnung der Ausschaffungshaft

Sachverhalt

Der slowenische Staatsbürger A____ reiste am 25. November 2021 in die Schweiz ein, um am Folgetag einen Asylantrag zu stellen. Mit Asylentscheid des Staatssekretariats für Migration (SEM) vom 24. Januar 2022 wurde festgestellt, dass A____ die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllt und wurde sein Asylgesuch abgelehnt. Gleichzeitig wurde er aus der Schweiz weggewiesen, wobei er verpflichtet wurde, die Schweiz bis am Tag nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheides zu verlassen. Das Migrationsamt Basel-Stadt wurde mit dem Vollzug der Wegweisung beauftragt. Die gegen den Asylentscheid eingereichte Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht wurde mit Urteil vom 15. Februar 2022 (D-473/2022) abgewiesen.

Nachdem A____ den für ihn für den 6. Juni 2022 organisierten Rückflug in die Heimat nicht angetreten und an sämtlichen Befragungen durch das Migrationsamt zum Ausdruck gebracht hat, er werde die Schweiz nicht freiwillig verlassen, hat ihn das Migrationsamt am 19. Juli 2022 festnehmen lassen und hat die Ausschaffungshaft für die Dauer von 3 Monaten bis zum 18. Oktober 2022 angeordnet.

A____ ist an der heutigen Gerichtsverhandlung zur Sache befragt worden. Für sämtliche Depositionen wird auf das Protokoll verwiesen.

Erwägungen

1.1 Gemäss Art. 80 Abs. 2 Ausländer-und Integrationsgesetz (AIG, SR 142.20) sind die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Diese Frist ist mit der heutigen Verhandlung und Haftüberprüfung eingehalten.

1.2 A____ hat gegenüber dem Migrationsamt die Beigabe einer unentgeltlichen Rechtsvertretung. Gemäss konstanter Rechtsprechung besteht ein solcher Anspruch im Administrativhaftverfahren erst dann voraussetzungslos, wenn die Haft die Dauer von drei Monaten überschreitet (BGE 122 I 49 E. 2cc). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Allerdings besteht aufgrund der Akten der Verdacht, dass A____ psychisch krank ist. Dies umso mehr als er selber aussagt, ein irischer Arzt habe bei ihm (aus Sicht von A____ zu Unrecht) das Bestehen von Wahnvorstellungen diagnostiziert. Seine Angaben im Asylverfahren (sinngemäss er werde vom britischen Geheimdienst verfolgt) deuten auf die Richtigkeit dieser Diagnose hin. Gleichzeitig erscheint er aber durchaus in der Lage, sich in den ihn betreffenden Verfahren zurecht zu finden, schliesslich hat er die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht selbständig geführt, nachdem die vom Hilfswerk der Evangelischen Kirchen der Schweiz (HEKS) für das Asylverfahren gestellte Rechtsvertreterin das Mandat niedergelegt hatte (s. dazu auch die Erwägung des Bundesverwaltungsgerichts zur Prozessfähigkeit von A____ im Urteil vom 15. Februar 2022 E. 1.3). A____ scheint allerdings zu glauben, im vorliegenden Haftverfahren würden seine Vorbringen im Asylverfahren nochmals geprüft und es stehe im dazu (nochmals) eine Rechtsvertretung zu. Allerdings ist es für Betroffene regelmässig sehr schwierig zu verstehen, dass das Haftgericht ihr geltend gemachtes Recht auf Aufenthalt in der Schweiz grundsätzlich nicht nochmals überprüft (s. zur Überprüfung des Wegweisungsentscheids aus Willkür: BGE 128 II 193 E. 2.2.2 S. 198 mit Hinweisen). Die Rechtsauffassung (und Hoffnung) von A____ findet sich mithin bei sich in Administrativhaft befindlichen Personen häufig und ist folglich nicht zwingend Folge der vermuteten psychischen Erkrankung. Da eine Rückführung von A____ bereits für den 22. Juli 2022 geplant ist, kann gestützt auf diese Erwägungen vorläufig – trotz Bedenken betreffend seine Prozessfähigkeit – auf die Beigabe eines Rechtsbeistandes verzichtet werden. Sollte die Ausschaffung allerdings scheitern und muss ein Sonderflug für A____ organisiert werden, ist die Haft nicht unbesehen für diesen Fall für drei Monate zu bewilligen. Vielmehr ist A____ diesfalls die unentgeltliche Rechtsvertretung zu bewilligen (s. dazu auch unten E. 4.2)

Die Ausschaffungshaft setzt einen erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsent-scheid oder eine erstinstanzliche Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66abis Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) oder Artikel 49a oder 49abis Militärstrafgesetzbuch (MStG, SR 321.0) voraus, dessen Vollzug mit der entsprechenden Festhaltung sichergestellt werden soll. Die Verfügung muss (noch) nicht in Rechtskraft erwachsen sein (Busslinger/Segessenmann, Ausschaffung im Dublin-Verfahren, in: Rechtsschutz bei Schengen Dublin, Breitenmoser/Gless/Lagodny [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2013, S. 207, 214; Göksu, in: Handkommentar AIG, Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Bern 2010, Art. 76 AIG N 2). A____ ist mit Asylentscheid des SEM vom 24. Januar 2022 aus der Schweiz weggewiesen worden. Die Wegweisung ist zwischenzeitlich rechtskräftig und die gesetzte Frist zur freiwilligen Ausreise längstens abgelaufen.

3.1 Nach den gesetzlichen Vorschriften kann ein Ausländer zur Sicherstellung des

Vollzugs eines eröffneten erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids oder einer erstinstanzlichen Landesverweisung nach Art. 66a oder 66a^bis StGB oder Art. 49a oder 49a^bis MStG insbesondere in Haft genommen werden, wenn Gründe nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. b, c, g oder h AIG vorliegen, so etwa wenn gegen eine Einreisesperre für das Gebiet der Schweiz verstossen wird (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. c AIG). Ausserdem kann er in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil er besonderen Mitwirkungspflichten nicht nachkommt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG), oder wenn Untertauchensgefahr vorliegt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG). Dies ist regelmässig der Fall, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Auflagen keine Folge leistet, hier straffällig geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein Heimatland zurückzukehren bereit ist (BGE 128 II 241 E. 2.1 S. 243, 125 II 369 E. 3 b/aa S. 375). Untertauchensgefahr ist auch zu bejahen bei eigentlichen Täuschungsmanövern, um die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung zu erschweren (z.B. Verwendung gefälschter Papiere, Auftreten unter mehreren Namen). Das Gleiche gilt bei strafrechtlich relevantem Verhalten, ist bei einem straffällig gewordenen Ausländer doch eher als bei einem unbescholtenen davon auszugehen, er werde in Zukunft behördliche Anordnungen missachten (vgl. auch Art. 75 Abs. 1 lit. g und h AIG).

Die Beurteilung der Untertauchensgefahr beruht auf einer Prognose. Diese ist in erster Linie vom Haftgericht vorzunehmen und zu begründen, letzteres nicht zuletzt deshalb, da das Haftgericht den Ausländer im Rahmen der obligatorischen mündlichen Verhandlung befragt und von ihm einen persönlichen Eindruck erhält (vgl. Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax et al. [Hrsg.], 2. Auflage 2009, Rz. 10.94; Entscheid des Verwaltungsgerichts ZH VB.2014.00104 E. 4.3).

Die Ausschaffungshaft setzt nicht voraus, dass dem betroffenen Ausländer eine Ausreisfrist gesetzt wurde und er bereits Gelegenheit zur selbständigen Ausreise hatte, da er im Falle des Bestehens einer Untertauchensgefahr eine solche Frist zum Untertauchen nutzen könnte (Businger, Ausländerrechtliche Haft, in: Zürcher Studien zum öffentlichen Recht, Zürich/Basel/Genf 2015, S. 98).

3.2 A____ hat den für ihn gebuchten Flug nach Slowenien am 6. Juni 2022 nicht angetreten. Das Migrationsamt hat ihn etliche Male in den Befragungen auf seine Plicht, die Schweiz zu verlassen, aufmerksam gemacht und ihm auch die Anordnung von Haft in Aussicht gestellt, wenn er die Schweiz nicht freiwillig verlasse. A____ hat wiederholt unmissverständlich gesagt, er werde die Schweiz nicht freiwillig verlassen (s. Befragungsprotokolle vom 31. Mai, 7. Juni, 28. Juni und 19. Juli 2022). Es ist deshalb festzustellen, dass A____ nicht freiwillig die Schweiz verlassen wird und den Behörden in Freiheit gelassen betreffend das Antreten eines organisierten Rückflugs mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht zur Verfügung stehen wird. Dabei reicht es, dass er für die Behörden am Tag des Abflugs nicht auffindbar ist. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, wenn er drei Tage vor dem geplanten Abflug festgenommen wird, um seine Anwesenheit am Tag der mit Begleitung geplanten Ausschaffung sicherzustellen. Eine mildere Massnahme zur Sicherung seiner Anwesenheit am kommenden Freitag ist nicht ersichtlich.

3.3 Diesem behördlichen Vorgehen steht auch nicht im Weg, dass A____ als slowenischer Staatsbürger grundsätzlich dem Freizügigkeitsabkommen zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft (FZA, SR 0.142.112.681) untersteht bzw. die daraus resultierenden Rechte für sich beanspruchen kann. Wie das Bundesverwaltungsgericht zu Recht ausführt, hält sich A____ nicht aus den im FZA genannten Gründen in der Schweiz auf, sondern will hier Asyl erhalten (Urteil vom 15. Februar 2022 E. 8.2). Ausserdem fehlen ihm die finanziellen Mittel, um sich ohne Erwerbstätigkeit in der Schweiz aufzuhalten und sind die 3 Monate, wonach sich ein EU-Bürger gemäss der Rechtsprechung voraussetzungslos in der Schweiz aufhalten darf, abgelaufen. Sodann fehlen A____ nicht nur die Mittel, um seinen Aufenthalt zu finanzieren, vielmehr verursacht er mit seinem Verhalten (Einreichen zahlreicher Beschwerden) erhebliche Kosten für die Schweizer Behörden bzw. die Bevölkerung.

Ebenso wenig besteht ein Anspruch seitens A____ nach Polen ausreisen zu können. Zwar können die Behörden die Ausreise in ein anderes Land als die Heimat organisieren, wenn die betroffene Person dorthin legal einreisen darf. Ein Anspruch auf die Ausreise in ein Land der eigenen Wahl besteht allerdings nicht (s. Art. 69 Abs. 2 AIG). Sodann ist aufgrund des doch als auffällig zu bezeichnenden Verhaltens von A____ ohnehin keinesfalls gesichert, dass er – würde man seinen Wünschen entsprechen – zum gegebenen Zeitpunkt auch tatsächlich nach Polen ausreisen würde.

4.1 Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AIG sowie die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen in der Regel die maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AIG). Weiter darf der Vollzug einer allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG; BGE 127 II 168 E. 2c S. 171 f.). Schliesslich muss die zuständige Behörde ohne Verzug über die Aufenthaltsberechtigung des Ausländers entscheiden (Art. 75 Abs. 2 AIG, Beschleunigungsgebot) und die Haft als Ganzes verhältnismässig sein (vgl. BGE 130 II 56 E. 1S. 58 und BGE 125 II 369 E. 3a S. 374 f.).

4.2 Die Ausschaffung von A____ in seine Heimat ist bereits geplant: der Flug sowie die Begleitung sind für den kommenden Freitag organisiert. Die Haft ist, wie dargelegt, bis zu diesem Zeitpunkt ohne Weiteres notwendig und auch verhältnismässig. Sollte A____ seine Rückführung vereiteln, stellt sich die Frage nach einer Haftverlängerung bis zur Organisation eines Sonderfluges. Ein solcher soll gemäss den Akten bereits im August 2022 möglich sein. Wie dargelegt ist A____ wohl psychisch krank (s. oben E. 1.2). Die Haft ist deshalb für den Fall seiner Renitenz bzw. eines Scheiterns seiner Rückführung in die Heimat in den nächsten Tagen nicht bereits heute für die Dauer von drei Monaten anzuordnen. Obwohl zwar anzunehmen ist, dass sich seine Renitenz und damit auch die Untertauchensgefahr erhöht, wenn A____ klar wird, dass sein Asylantrag im Haftverfahren nicht nochmals verhandelt wird und er die Schweiz tatsächlich verlassen muss, ist die Haft aufgrund seiner vermuteten psychischen Krankheit einzig bis zum 4. August 2022 zu bestätigen. Sollte eine Haftverlängerung notwendig sein, ist er rechtlich zu verbeiständen.

Auch wenn A____ mutmasslich psychisch krank ist, liegen keine Hinweise darauf vor, dass er nicht Hafterstehungsfähig ist. Selbstredend ist seine Gesundheit seitens der Verantwortlichen der Haftanstalt im Auge zu behalten und ist er nötigenfalls einer medizinischen Behandlung zuzuführen. Auf sein Recht auf medizinische Betreuung ist er auch an der Verhandlung hingewiesen worden.

Es werden keine Kosten erhoben (§ 4 Gesetz über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG 122.300).

Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:

://: Die über A____ angeordnete Ausschaffungshaft ist vom 19. Juli 2022 bis zum 4. August 2022 rechtmässig und angemessen.

Es werden keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

- A____

- Migrationsamt

- Staatssekretariat für Migration

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

lic. iur. Barbara Grange

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.

Hinweis

Dieses Urteil wurde dem Ausländer am heutigen Tag mündlich erläutert und schriftlich ausgehändigt.