Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

AUS.2022.55

URTEIL

vom 17. November 2022

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001 Basel

gegen

A____, geb. [...] 1984, von Algerien,

zurzeit im Gefängnis Bässlergut,

Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

Gegenstand

Verfügung des Migrationsamtes vom 15. November 2022

betreffend Anordnung der Ausschaffungshaft

Sachverhalt

Der algerische Staatsangehörige A____, geb. am [...] 1984, (nachfolgend: Beurteilter) hält sich seit dem Jahr 2008 im Schengenraum auf, wo er zuerst in Italien, später in Österreich und in der Schweiz je einen Asylantrag stellte. Im Jahr 2009 wurde er von den Schweizer Behörden in Anwendung der Dublin Verträge nach Italien überstellt, nachdem auf seinen Asylantrag mit Entscheid des Bundesamts für Migration (BFM [heute Staatssekretariat für Migration, SEM]) vom 28. Mai 2009 nicht eingetreten worden war. Um die Rückweisung sicherzustellen, wurde die damals seitens des Migrationsamts beantragte Ausschaffungshaft mit Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 15. Juni 2009 bestätigt. Am 17. Juli 2009 wurde der Beurteilte nach Rom überführt. Am 12. Oktober 2010 beantragte er erneut Asyl in der Schweiz. Mit Schreiben vom 15. April 2013 teilte der Kanton Basel-Stadt dem BFM mit, dass der Beurteilte für die Behörden nicht mehr auffindbar sei. Das BFM trat mit Entscheid vom 29. April 2013 auf sein Asylgesuch wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht nicht ein und wies ihn aus der Schweiz weg. Im Zeitraum zwischen 2012 und 2017 wurde der Beurteilte mehrfach von den niederländischen Behörden in die Schweiz überstellt, welche sich gestützt auf die Dublin Verträge für zuständig erklärte.

Ab dem 10. September 2014 befand sich der Beurteilte erstmals in Ausschaffungshaft, aus der er am 27. November 2014 entlassen werde musste, weil er die Mitwirkung bei der Organisation der Ausstellung eines Laissez-Passer verweigert hatte. Späteren Aufforderungen zur freiwilligen Rückkehr nach Algerien kam er nicht nach. Nachdem der Beurteilte am 5. Oktober 2017 erneut ausgewiesen worden war und eine begleitete Rückführung nach Algerien wegen einer eskalierenden Situation im Dezember 2017 «umgebucht» werden musste, verhängte das Migrationsamt am 5. Januar 2018 eine Ausschaffungshaft über ihn, welche in der Folge um drei Monate bis zum 4. Juli 2018 verlängert wurde (Verfügung des Migrationsamts vom 21. März 2018). Nachdem der Vollzug der Wegweisung am renitenten Verhalten des Beurteilten gescheitert war, ordnete das Migrationsamt am 13. Juni 2018 erstmals die Durch-setzungshaft an. Die Durchsetzungshaft wurde in der Folge zweimal verlängert, letztmals mit Verfügung des Migrationsamts vom 30. Oktober 2018 bis zum 11. Ja-nuar 2019. Am 11. Januar 2019 wurde der Beurteilte aus der Haft entlassen, nachdem eine Rückführung nach Algerien nicht zustande gekommen war.

Der Beurteilte ist in der Schweiz wiederholt straffällig geworden, weswegen er auch entsprechende Freiheitsstrafen absitzen musste. Zuletzt wurde er mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 4. Januar 2022 des einfachen Diebstahls, der Beschimpfung und des Hausfriedensbruchs, jeweils in mehrfacher Begehung, sowie der Hinderung einer Amtshandlung schuldig gesprochen und zu einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten und einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu CHF 10.– verurteilt. Ausserdem wurde über ihn eine Landesverweisung von 7 Jahren verhängt. Am 16. Februar 2022 wurde der Beurteilte von der Kantonspolizei festgenommen und in Haft gesetzt. Nach vollständiger Verbüssung der Freiheitsstrafe (sowie von umgewandelten Haftstrafen) wurde er am 15. November 2022 zuhanden des Migrationsamts entlassen. Dieses ordnete am gleichen Tag nach Durchführung einer Einvernahme und der Gewährung des rechtlichen Gehörs eine Ausschaffungshaft für die Dauer von zwei Monaten, d.h. bis zum 15. Januar 2023, an.

Am 17. November 2022 hat vor dem Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (nachfolgend: Haftrichter) eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Dabei ist der Beurteilte befragt worden, wofür auf das Protokoll verwiesen wird. Das vorliegende Urteil (einschliesslich Rechtsmittelbelehrung) ist dem Beurteilten anlässlich der mündlichen Verhandlung erläutert und ihm (und dem Migrationsamt) überdies schriftlich ausgehändigt worden.

Erwägungen

Gemäss Art. 80 Abs. 2 Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG, SR 142.20) sind die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Diese Frist ist mit der heutigen Verhandlung und Haftüberprüfung eingehalten.

Das Migrationsamt hat vorliegend eine Ausschaffungshaft nach Art. 76 AIG angeordnet. Dies erscheint insofern auffallend, als der Beurteilte im Jahre 2018 zunächst in Ausschaffungshaft und dann wegen seiner fortgesetzten Mitwirkungsverweigerung in Durchsetzungshaft versetzt worden war, jedoch am 11. Januar 2019 entlassen wurde, weil die Wegweisung nicht vollzogen werden konnte. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine erneute Inhaftierung im Rahmen dieses Vollzugs aber nur zulässig, wenn sich die Umstände massgeblich verändert haben. Dies ist etwa dann der Fall, wenn bisherige Vollzugshindernisse wegfallen und der Ausschaffungsvollzug binnen vernünftiger Frist wieder als wahrscheinlich erweist oder neue Haftgründe zu Tage trete (BGE 140 II 1 E. 5.2 [= Praxis 2014 Nr. 34]; BGer 2C_79/2017 vom 13. Februar 2017 E. 3.1 mit Hinweisen).

Wie das Migrationsamt in der hier zu überprüfenden Verfügung ausführt, haben sich die Überstellungsmodalitäten nach Algerien seit 2019 massgeblich verändert. Nunmehr würden von Basel aus direkte Flüge nach Algerien angeboten. Aufgrund der besseren Zusammenarbeit mit den algerischen Behörden sowie den Fluggesellschaften hätten dieses Jahr bereits 12 Personen aus der Schweiz nach Algerien ausgeschafft werden können. Im Gegensatz zu 2019 sei es heute nicht mehr so einfach,
einen sog. DEPA-Flug mit renitentem Verhalten zu sabotieren. Unter diesen doch erheblich veränderten Umständen ist es nicht zu beanstanden, dass das Migrationsamt erneut eine Ausschaffungshaft zur Sicherstellung des Vollzugs der Wegweisung bzw. der Landesverweisung angeordnet hat. Damit kann die Frage offen bleiben, ob die erneute Anordnung einer ausländerrechtlichen Haft «im Rahmen desselben Wegweisungsverfahrens» erfolgt ist oder ob nicht vielmehr durch das Aussprechen einer Landesverweisung gemäss Art. 66a Abs. 1 des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0; Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 4. Januar 2022) ein neues Wegweisungsverfahren eröffnet worden ist, auch wenn der Beurteilte zwischenzeitlich nicht ausgereist oder erfolgreich ausgeschafft worden ist (ebenfalls offengelassen in VGE AUS.2017.74 vom 25. September 2017 E. 4).

Die Ausschaffungshaft setzt einen erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsent-scheid oder eine erstinstanzliche Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66a^bis StGB oder Artikel 49a oder 49a^bis Militärstrafgesetzbuch (MStG, SR 321.0) voraus, dessen Vollzug mit der entsprechenden Festhaltung sichergestellt werden soll. Gegen den Beurteilten liegt unbestrittenermassen eine durch das Strafgericht mit Urteil vom 4. Januar 2022 ausgesprochene Landesverweisung nach Art. 66a StGB vor, welche mangels Anfechtung rechtskräftig geworden ist. Des Weiteren ist er schon am 5. Oktober 2017 aus der Schweiz weggewiesen worden.

4.1 Ein Ausländer darf zur Sicherstellung des Vollzugs eines eröffneten erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids oder einer erstinstanzlichen Landesverweisung nach Art. 66a oder 66a^bis StGB oder Art. 49a oder 49a^bis MStG nur in Ausschaffungshaft genommen werden, wenn einer der in Art. 76 Abs. 1 lit. b AIG genannten Haftgründe erfüllt ist. Das Migrationsamt hat die Haftanordnung vorliegend mit der Untertauchensgefahr begründet. Eine solche Gefahr liegt vor, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass der Ausländer sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere, weil er besonderen Mitwirkungspflichten nicht nachkommt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG), oder wenn sein bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass er sich behördlichen Anordnungen widersetzt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 AIG). Dies ist regelmässig der Fall, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Auflagen keine Folge leistet, hier straffällig geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein Heimatland zurückzukehren bereit ist (BGE 128 II 241 E. 2.1 S. 24 und 125 II 369 E. 3b/aa S. 375).

4.2 Der Beurteilte hat wiederholt bekundet, unter keinen Umständen in seine Heimat zurückzukehren. Er hat sich nie um die Beschaffung von Reisepapieren gekümmert, obschon er nach Abweisung seines Asylgesuchs wiederkehrend von Seiten der Behörden hierzu aufgefordert worden war. Der Beurteilte tauchte immer wieder unter, um sich der Ausschaffung zu entziehen. Mehrfach wurde er von Holland aus im Rahmen des Dublin-Verfahrens in die Schweiz rücküberstellt. Wiederholte Male wurde er straffällig und zu unbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafen verurteilt. Er missachtete Ausgrenzungsverfügungen und trat mit verschiedenen Geburtsdaten und Alias-Namen auf, wodurch er seine wahre Identität zu verschleiern versuchte. Mit seinem ganzen Verhalten und seiner regen Reisetätigkeit manifestiert der Beurteilte unmissverständlich, dass er nicht bereit ist, sich an behördliche Weisungen und Auflagen zu halten. Unter diesen Umständen muss mit dem Migrationsamt davon ausgegangen werden, dass er sich dem Vollzug der Wegweisung bzw. der Landesverweisung weiter entziehen wird. Damit ist der Haftgrund der Untertauchensgefahr gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG gegeben.

5.1 Die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren sind umgehend zu treffen (Art. 76 Abs. 4 AIG; Beschleunigungsgebot). Weiter darf der Vollzug einer allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG; BGE 127 II 168 E. 2c). Die Ausschaffungshaft soll den Vollzug der Entfernungsmassnahme sicherstellen und muss ernsthaft geeignet sein, diesen Zweck zu erreichen, was nicht (mehr) der Fall ist, wenn die Weg- oder Ausweisung trotz der behördlichen Bemühungen nicht in einem angemessenen Zeitraum vollzogen werden kann. Die Festhaltung hat, weil unverhältnismässig, dann als rechtswidrig zu gelten, wenn triftige Gründe für solche Verzögerungen sprechen oder praktisch feststeht, dass sich der Vollzug kaum innert vernünftiger Frist wird realisieren lassen (vgl. statt vieler BGer 2C_263/2019 vom 27. Juni 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 130 II 56 E. 4.1.3). Die Festhaltung hat so kurz wie möglich zu sein; sie darf sich nur auf die Dauer der laufenden Abschiebungsvorkehrungen erstrecken, soweit diese mit der gebotenen Sorgfalt vorangetrieben werden (vgl. Art. 15 Abs. 1 RL 2008/115/EG). Die Haft muss als Ganzes verhältnismässig sein (vgl. BGE 130 II 56 E. 1 und 125 II 369 E. 3a).

Zum Beschleunigungsgebot im Wegweisungsverfahren hält das Bundesgericht im Entscheid 139 I 206 E. 2 S. 211 fest: "Nach Art. 76 Abs. 4 AIG sind die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend zu treffen. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt das Beschleunigungsgebot als verletzt, wenn während mehr als zwei Monaten keinerlei Vorkehren mehr im Hinblick auf die Ausschaffung getroffen wurden (Untätigkeit der Behörden), ohne dass die Verzögerung in erster Linie auf das Verhalten ausländischer Behörden oder des Betroffenen selber zurückgeht (BGE 124 II 49 E. 3a S. 51 mit Hinweisen; bestätigt in den Urteilen 2C_285/2013 vom 23. April 2013 E. 5.1 und 2C_804/2008 vom 5. Dezember 2008 E. 4). Die Behörden sind gestützt auf das Beschleunigungsgebot nicht gehalten, in jedem Fall schematisch bestimmte Handlungen vorzunehmen. Umgekehrt müssen die angerufenen Vorkehrungen zielgerichtet sein; sie haben darauf ausgelegt zu sein, die Ausschaffung voranzubringen. Die Frist von zwei Monaten ist nicht als Freibrief dafür zu verstehen, dass nach Anordnung der Ausschaffungshaft nichts getan werden müsste oder auf die erfolgversprechendsten Vorkehrungen verzichtet werden könnte. Das Bundesgericht hat das Beschleunigungsgebot in einem Fall als verletzt erachtet, in dem während dreier Monate mit den Behörden des Landes, aus dem der Betroffene stammen wollte, kein Kontakt aufgenommen und während rund sechs Wochen überhaupt nichts vorgekehrt worden war (so Urteil 2A.115/2002 vom 19. März 2002 E. 3c-e)".

5.2 Das Migrationsamt hat umgehend nach Überstellung des Beurteilten aus dem Strafvollzug damit begonnen, dessen Rückführung nach Algerien zu organisieren. Der Beurteilte ist gemäss Schreiben SEM vom 28. Februar 2017 von den algerischen Behörden anerkannt, so dass die Ausstellung der benötigten Reisepapiere (Laissez-Passer) kurzfristig erwartet werden kann, wie das Migrationsamt auf Erkundigung des Haftrichters bestätigt hat (E-Mail vom 16. November 2022). Nunmehr stehen auch Linienflüge direkt ab Basel nach Algier zur Verfügung. Geplant ist ein sog. DEPA-Flug (begleitete Rückführung, vgl. Art. 28 Abs. 1 der Zwangsanwendungsverordnung [SR 364.3]). Wie in der Haftanordnungsverfügung ausgeführt wird, sind dieses Jahr bereits 12 Personen aus der Schweiz nach Algerien ausgeschafft worden. Dies sei auf die verbesserte Zusammenarbeit mit den algerischen Behörden und den Fluggesellschaften zurückzuführen. Es sei deshalb nicht mehr so leicht, einen DEPA-Flug mit renitentem Verhalten zu sabotieren. Ausserdem sei bereits ein Flugdatum bestimmt worden. Damit steht fest, dass die Rückführung des Beurteilten in seine Heimat möglich und absehbar ist. Aus rechtlicher Hinsicht spricht auch nichts gegen die Rückschaffung. Unter diesen Umständen erscheint die Anordnung der Ausschaffungshaft für eine Dauer von zwei Monaten als angemessen, zumal eine Reserve für allfällig auftretende Vollzugshindernisse einzurechnen ist. Ein milderes Mittel zur Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs als die Haft, etwa die Anordnung einer Meldepflicht und Eingrenzung, kommt nicht in Frage. Der Beurteilte hat in der Vergangenheit zur Genüge gezeigt, dass er nicht bereit ist, sich an behördliche Weisungen und Auflagen zu halten. Stattdessen steht zu befürchten, dass er eine Freilassung zum Untertauchen nutzen würde, um der bevorstehenden Ausschaffung zu entgehen. Das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Ausschaffung ist umso grösser, als der Beurteilte mit rechtskräftigem Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 4. Januar 2022 auch des Landes verwiesen worden ist.

Der Beurteilte bringt heute zum ersten Mal vor, dass aufgrund seiner Epilepsie ein ärztliches Verbot besteht zu fliegen. Dies könne auch seine Hausärztin, Frau [...], bestätigen, bei der er bis zu seiner Inhaftnahme im vergangenen Februar zur wöchentlichen bzw. 14-täglichen Kontrolle gewesen sei. Im Gefängnis Bostadel, wo er seither gewesen sei, habe er seine Medikamente bekommen und sei sein Blutdruck regelmässig kontrolliert worden. Ob die bestehende Krankheit eine Rückführung des Beurteilten auf dem Luftweg verunmöglicht, kann im Rahmen der richterlichen Haftüberprüfung nicht beurteilt werden. Es wird indessen dem Migrationsamt obliegen, die Flugfähigkeit des Beurteilten aus medizinischer Sicht im weiteren Vollzugsverfahren abzuklären. Möglicherweise wird es auch notwendig sein, spezielle medizinische Vorkehrungen für den Heimflug zu treffen oder gar eine medizinische Begleitung sicherzustellen. Bis zum Vorliegen der medizinischen Abklärungen besteht indessen kein Anlass, den Beurteilten aus der Ausschaffungshaft zu entlassen.

5.3 Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AIG sowie die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen in der Regel die maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AIG); mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde kann diese um höchstens zwölf Monate verlängert werden, (a) wenn die betroffene Person nicht mit der zuständigen Behörde kooperiert oder (b) sich die Übermittlung der für die Ausreise erforderlichen Unterlagen durch einen Nicht-Schengenstaat verzögert (Art. 79 Abs. 2 AIG). Die maximale Haftdauer für alle Haftarten von 18 Monaten darf auch bei wiederholter Inhaftierung nicht überschritten werden (BGE 143 II 113 E. 3.2; Zünd, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 79 N 4). Im vorliegenden Fall ist die gesetzliche maximale Gesamtdauer der ausländerrechtlichen Haft gewahrt, selbst wenn man von ein und demselben Wegweisungsverfahren seit der letztmaligen Inhaftierung im Jahre 2018 ausgeht (vgl. E. 2 oben). Die Inhaftierung des Beurteilten dauerte damals bis zur Freilassung rund 12 Monate (5. Januar 2018 bis 11. Januar 2019). Mit der Anordnung einer erneuten Ausschaffungshaft von 2 Monaten wird die gesetzliche Maximaldauer ohne Weiteres eingehalten.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Voraussetzungen für die Anordnung
einer Ausschaffungshaft gegeben sind und sich diese als verhältnismässig erweist. Es werden keine Kosten erhoben (§ 4 des Gesetzes über den Vollzug von Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG 122.300).

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

://: Die über A____ angeordnete Ausschaffungshaft ist vom 15. November 2022 bis zum 15. Januar 2023 rechtmässig und angemessen.

Es werden keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

- A____

- Migrationsamt

- Staatssekretariat für Migration

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.

Der inhaftierte Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch einreichen beim Verwaltungsgericht Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.