Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

 

AUS.2022.56

 

URTEIL

 

vom 9. Dezember 2022

 

 

Beteiligte

 

Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001 Basel

 

gegen

 

A____, geb. [...] 1978, von Kosovo

zurzeit im Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

 

 

Gegenstand

 

Verfügung des Migrationsamts vom 7. Dezember 2022

 

betreffend Anordnung der Ausschaffungshaft

Sachverhalt

 

Der kosovarische Staatsangehörige A____ (nachfolgend: Beurteilter), geb. am [...] 1978, wurde am 6. Dezember 2022 nach einem Ladendiebstahl von der Kantonspolizei Basel-Stadt einer Kontrolle unterzogen. Dabei konnte er sich nicht ausweisen. Bei einer Systemkontrolle wurde festgestellt, dass der Beurteilte mit einem am 30. Dezember 2019 eröffneten und bis zum 5. Januar 2023 gültigen schengenweiten Einreiseverbot belegt ist. In der Folge wurde er vorläufig festgenommen und dem Migrationsamt zugeführt. Dieses verfügte nach einer Einvernahme und der Gewährung des rechtlichen Gehörs am 7. Dezember 2022 die Wegweisung des Beurteilten aus der Schweiz und ordnete eine Ausschaffung über ihn an für die Dauer von drei Monaten bis zum 5. März 2023.

 

Am 9. Dezember 2023 hat vor dem Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (nachfolgend: Haftrichter) eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Dabei ist der Beurteilte befragt worden, wofür auf das Protokoll verwiesen wird. Das vorliegende Urteil (einschliesslich Rechtsmittelbelehrung) ist dem Beurteilten anlässlich der mündlichen Verhandlung erläutert und ihm (und dem Migrationsamt) überdies schriftlich ausgehändigt worden.

 

 

Erwägungen

 

1.

Gemäss Art. 80 Abs. 2 Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG, SR 142.20) sind die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Diese Frist ist mit der heutigen Verhandlung und Haftüberprüfung eingehalten.

 

2.

Die Ausschaffungshaft setzt einen erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsent-scheid oder eine erstinstanzliche Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66a^bis Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) oder Artikel 49a oder 49a^bis Militärstrafgesetzbuch (MStG, SR 321.0) voraus, dessen Vollzug mit der entsprechenden Festhaltung sichergestellt werden soll. Die Verfügung muss (noch) nicht in Rechtskraft erwachsen sein (Busslinger/Segessenmann, Ausschaffung im Dublin-Verfahren, in: Breitenmoser/Gless/Lagodny [Hrsg.], Rechtsschutz bei Schengen Dublin, Zürich/St. Gallen 2013, S. 207 ff., 214; Göksu, in: Handkommentar AIG, Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Bern 2010, Art. 76 AIG N 2). Das Migrationsamt Basel-Stadt hat den Beurteilten am 7. Dezember 2022 aus der Schweiz weggewiesen, womit ein erstinstanzlicher Wegweisungsentscheid vorliegt.

 

3.

Das Migrationsamt hat die Anordnung der Ausschaffungshaft einerseits mit der Missachtung eines bestehenden Einreiseverbots, andererseits mit der Untertauchensgefahr des Beurteilten begründet.

 

3.1      Nach der gesetzlichen Bestimmung von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 AIG kann ein Ausländer in Haft genommen werden, wenn Gründe nach Art. 75 Abs. 1 lit. a, b, c, f, g, h oder i AIG vorliegen. So gilt als Haftgrund unter anderem, wenn gegen eine Einreisesperre für das Gebiet der Schweiz verstossen wird (Art. 75 Abs. 1 lit. c AIG). Gegen den Beurteilten besteht unbestrittenermassen ein Einreiseverbot für die Schweiz (und den Schengenraum), das ihm am 30. Dezember 2019 seitens der thurgauischen Behörden eröffnet worden ist und noch bis zum 5. Januar 2023 gültig ist. Der Haftgrund der Missachtung einer Einreisesperre setzt indessen voraus, dass der Ausländer nach Erlass des Verbots die Schweiz verlassen hat, um später wieder einzureisen (Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich 2015, S. 167; Zünd, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 75 AIG N 7; BGE 125 II 465 E. 3a und 4). Der Beurteilte wurde bereits früher aus der Schweiz weggewiesen und am 6. Januar 2020 in den Kosovo ausgeschafft, wo er sich nach eigenen Angaben etwa 6 Monate aufgehalten hat (Verhandlungsprotokoll, S. 3). Er reiste am 6. Dezember 2022 mit dem Zug von Frankreich herkommend in die Schweiz ein. In Frankreich hat er sich seit 2 ½ Jahren aufgehalten (Verhandlungsprotokoll, S. 4). Der Verstoss gegen ein gültiges Einreiseverbot steht damit ausser Frage. Bereits hat die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt den Beurteilten entsprechend mit Strafbefehl vom 7. Dezember 2022 wegen rechtswidriger Einreise in die Schweiz zu einer unbedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 45 Tagen verurteilt. Der Haftgrund des Verstosses gegen eine Einreisesperre ist somit gegeben (Art. 76 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. c AIG). Selbst wenn man dem Beurteilten glauben wollte, dass er am 6. Dezember 2022 bloss aus Versehen in die Schweiz eingereist ist – er will im Zug von Mulhouse (F) zu einer Arbeitsstelle drei Bahnstationen von Mulhouse eingeschlafen sein (Verhandlungsprotokoll, S. 3) – und sich damit die Frage stellt, ob er vorsätzlich gegen die Einreisesperre verstossen hat, wäre noch der Haftgrund der Untertauchensgefahr erfüllt, wie nachfolgend darzustellen ist.

 

3.2

3.2.1   Der Auslänger kann sodann in Ausschaffungshaft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere, weil er besonderen Mitwirkungspflichten nicht nachkommt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG), oder wenn Untertauchensgefahr vorliegt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG). Dies ist regelmässig der Fall, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Auflagen keine Folge leistet, hier straffällig geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein Heimatland zurückzukehren bereit ist (BGE 140 II 1 E. 5.4 und 130 II 56 E. 3.1, je mit Hinweisen). Untertauchensgefahr ist auch zu bejahen bei eigentlichen Täuschungsmanövern, um die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung zu erschweren (Businger, a.a.O., S. 120 f.). Seinen Mitwirkungspflichten nach Art. 90 AIG kommt auch nicht nach, wer sich rein passiv verhält und somit den Wegweisungsvollzug aktiv vereitelt (BGE 130 II 377 E. 3.2.2; BGer 2C_442/2020 vom 24. Juni 2020 E. 3.2.1).

 

Die Beurteilung der Untertauchensgefahr beruht auf einer Prognose. Diese ist in erster Linie vom Haftgericht vorzunehmen und zu begründen, letzteres nicht zuletzt deshalb, da das Haftgericht den Ausländer im Rahmen der obligatorischen mündlichen Verhandlung befragt und von ihm einen persönlichen Eindruck erhält (vgl. Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Auflage, 2009, Rz 10.94; Entscheid des Verwaltungsgerichts ZH VB.2014.00104 vom 17. März 2014 E. 4.3).

 

Die Ausschaffungshaft setzt nicht voraus, dass dem betroffenen Ausländer eine Ausreisfrist gesetzt wurde und er bereits Gelegenheit zur selbständigen Ausreise hatte, da er im Falle des Bestehens einer Untertauchensgefahr eine solche Frist zum
Untertauchen nutzen könnte (Businger, a.a.O., S. 98).

 

3.2.2   Das bisherige Verhalten des Beurteilten lässt darauf schliessen, dass er sich nicht an behördliche Anordnungen hält. Wie ausgeführt besteht ein schengenweites Einreiseverbot seit dem 6. Januar 2020, das noch bis zum 5. Januar 2023 gültig ist. Der Beurteilte wurde am 31. Dezember 2020 beim Versuch, bei Vallorbe in die Schweiz einzureisen, angehalten. In der Folge wurde eine weitere Einreisesperre für die Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein mit Gültigkeit vom 6. Januar 2023 bis zum 12. Januar 2024 verhängt. Am 6. Dezember 2022 reiste der Beurteilte trotz bestehenden Einreiseverbots erneut in die Schweiz ein. Nach seinen Angaben hielt er sich seit etwa 2 ½ Jahren in Frankreich auf (Verhandlungsprotokoll, S. 4), obschon das Einreiseverbot 27. Dezember 2019 ausdrücklich für das gesamte Gebiet der Schengen-Staaten ausgesprochen wurde und er somit rechtswidrig nach Frankreich eingereist sein musste. Die wiederholte Missachtung eines gültigen Einreiseverbots macht deutlich, dass der Beurteilte nicht gewillt ist, behördlichen Anordnungen Folge zu leisten. Es steht daher ernsthaft zu befürchten, dass der Beurteilte eine Freilassung aus der Ausschaffungshaft dazu nützen wird, sich einer Rückführung in seine Heimat durch Untertauchen zu entziehen. Der Beurteilte ist ohne festen Aufenthaltsort – nach Frankreich kann er infolge des schengenweit bestehenden Einreiseverbots auch nicht zurück – und verfügt über keinerlei finanzielle Mittel, was ebenfalls Indiz für die Untertauchensgefahr ist (BGE 129 I 139 E. 4.2.1; Entscheid des Verwaltungsgerichts ZH VB.2014.00104 vom 17. März 2014 E. 4.3). Auch der Haftgrund der Untertauchensgefahr (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG) ist somit erfüllt.

 

4.

4.1      Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AIG sowie die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen in der Regel die maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AIG). Weiter darf der Vollzug einer allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG; BGE 127 II 168 E. 2c S. 171 f.). Schliesslich muss die Haft als Ganzes verhältnismässig sein (vgl. BGE 130 II 56 E. 1 S. 58 und 125 II 369 E. 3a S. 374 f.) und müssen die Behörden das Beschleunigungsgebot einhalten.

 

4.2      Ein milderes Mittel zur Sicherstellung des Vollzugs der Wegweisung als die Ausschaffungshaft ist nicht ersichtlich. Insbesondere kommen eine Eingrenzung und eine regelmässige Meldepflicht nicht in Frage. Der Beurteilte verfügt über keinen Aufenthaltsort hierzulande. Seine hier Basel lebende Schwester ist nach seinen heutigen Angaben nicht bereit, ihn bei sich aufzunehmen (Verhandlungsprotokoll, S. 5 f.). Durch seine wiederholten Verstösse gegen die bestehende Einreisesperre manifestiert er unverkennbar, dass er die schweizerische Rechtsordnung konsequent missachtet und sich nicht an behördliche Anordnungen hält (oben E. 3.2.2). Die Anordnung der Ausschaffungshaft zwecks zwangsweiser Rückführung des Beurteilten in seine Heimat bleibt deshalb der einzig verbleibende Weg, um den Vollzug der Wegweisung vom 7. Dezember 2022 sicherzustellen. Eine Haftentlassung, wie der Beurteilte sie wünscht, um nach Frankreich zurückkehren zu können, ist ausgeschlossen, da eine legale Ausreise nach Frankreich aufgrund des bestehenden schengenweit geltendes Einreiseverbots und auch der fehlenden Reisepapiere (Pass) nicht möglich ist (vgl. für die Durchsetzungshaft BGE 133 II 97 E. 4.2.2; Bau-mann/Göksu, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, Zürich/St. Gallen 2022, Rz 116; für die Ausschaffungshaft BGer 2C_73/2017 vom 9. Februar 2017 E. 4.3). Eine Haftentlassung gestützt auf Art. 80 Abs. 6 lit. c AIG, wonach die Haft zu beenden ist, wenn die inhaftierte Person eine freiheitsentziehende Strafe antritt, kommt auch nicht in Frage. Der Beurteilte ist zwar mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 7. Dezember 2022 zu einer (unbedingten) Freiheitsstrafe von 45 Tagen verurteilt worden. Diese Verurteilung ist allerdings noch nicht rechtskräftig, da der Beurteilte hiergegen innert 10 Tagen noch Einsprache erheben kann. Abgesehen davon könnte bei Bestrafung wegen rechtswidriger Einreise aus Opportunitätsgründen auf den Strafvollzug verzichtet werden, wenn eine sofortige Ausschaffung möglich ist und die Behörden das ihnen Zumutbare vorgekehrt haben, um die Ausschaffung zu vollziehen (vgl. Art. 115 Abs. 4 AIG; näher dazu Businger, a.a.O., S. 84; Baumann/Göksu, a.a.O., Rz 176; Zünd, a.a.O., Art. 80 N 10, je mit weiteren Hinweisen).

 

Das Migrationsamt behandelt die Sache im Übrigen beförderlich. Es hat die zuständige Stelle beim Staatssekretariat für Migration (SEM) bereits um Rückkehrunterstützung ersucht (Gesuch vom 7. Dezember 2022). Angesichts dessen wie auch des Umstands, dass ein Laissez Passer für die Rückkehr in den Kosovo nach Angaben des Migrationsamts binnen vier Wochen und damit innert vergleichsweise kurzer Zeit beim zuständigen Konsulat beschafft werden kann, erscheint die Anordnung einer Ausschaffungshaft für die Dauer von gleich drei Monaten nicht als notwendig, zumal Flüge in den Kosovo nach Vorliegen des Laissez Passer erfahrungsgemäss innert weniger Tage organisiert werden können. Mit Blick auf die bevorstehenden Feiertage, welche zu gewissen Verzögerungen in der Beschaffung der Reisepapiere führen können, erscheint eine Haftdauer von maximal zwei Monaten als angemessen zur Vollziehung der Ausschaffung. Es liegt in der Hand des Beurteilten selbst, die Haftdauer abzukürzen, indem er bei der Beschaffung der benötigten Reisepapiere mithilft.

 

5.

Es werden keine Kosten erhoben (§ 4 des Gesetzes über den Vollzug von Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG 122.300).

 

 

 

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

 

 

://:        Die über A____ angeordnete Ausschaffungshaft ist vom 6. Dezember 2022 bis zum 5. Februar 2023 rechtmässig und angemessen.

 

            Es werden keine Kosten erhoben.

 

            Mitteilung an:

            - A____

            - Migrationsamt

            - Staatssekretariat für Migration

 

 

 

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

 

 

 

Dr. Alexander Zürcher

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.

 

Der inhaftierte Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch einreichen beim Verwaltungsgericht Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.