Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht

AUS.2023.29

URTEIL

vom 22. Juni 2023

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001 Basel

gegen

A____, geb. […],

zurzeit im Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

vertreten durch […]

Gegenstand

Verfügung des Migrationsamtes vom 19. Juni 2023

betreffend Durchsetzungshaft

Sachverhalt

Der mehrfach vorwiegend wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG, SR 812.121) vorbestrafte A____ wurde mit Strafurteil des Dreiergerichts des Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 25. September 2020 der versuchten vorsätzlichen Tötung, des Raufhandels sowie der Übertretung des BetmG schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von 3 ¾ Jahren sowie zu einer Busse von CHF 300.– verurteilt. Ausserdem wurde er für 10 Jahre des Landes verwiesen und der Landesverweis ins Schengener Informationssystem eingetragen.

Mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. November 2020 wurde die Beschwerde von A____ gegen den negativen Asylentscheid (des Staatsekretariats für Migration (SEM) vom 27. August 2020 abgewiesen. Mit dem angefochtenen Entscheid des SEM war festgestellt worden, dass A____ die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle, sein Asylgesuch (Mehrfachgesuch) abgewiesen und er aus der Schweiz weggewiesen werde. Er sei verpflichtet, das Staatsgebiet der Schweiz und des Schengenraums bis zum 26. Oktober 2020 zu verlassen. Der Kanton Basel-Stadt wurde mit dem Vollzug dieser Wegweisung beauftragt.

A____ wurde per 20. Juni 2023 aus dem Strafvollzug zu Handen des Migrationsamts entlassen. Dieses hat über A____ Durchsetzungshaft für die Dauer eines Monats bis zum 20. Juli 2023 verfügt.

Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen hat A____ eine Rechtsbeiständin zur Seite gestellt und den zuständigen Sachbearbeiter des Migrationsamts zur Verhandlung geladen. A____ ist an der heutigen Verhandlung zur Sache befragt worden. Seitens des Gerichts wurden auch dem Vertreter des Migrationsamts Fragen gestellt. Das Migrationsamt und die Rechtsbeiständin sind je zum Vortrag gelangt. Die Rechtsbeiständin beantragt die Aufhebung der Verfügung des Migrationsamts vom 21. Juni 2023 und die unverzügliche Entlassung von A____ aus der Haft, unter o/e-Kostenfolge, wobei A____ die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren sei. Das Migrationsamt beantragt die Bestätigung der angeordneten Durchsetzungshaft. Für sämtliche Dispositionen wird auf das Protokoll verwiesen. Die Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den Entscheid von Relevanz, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Die erstmalige Anordnung der Durchsetzungshaft ist spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen (Art. 78 Abs. Abs. 4 Ausländer-und Integrationsgesetz [AIG, SR 142.20]). Diese Frist ist mit der heutigen gerichtlichen Verhandlung eingehalten.

2.1 Hat eine ausländische Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so darf sie in Durchsetzungshaft genommen werden, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und keine andere, mildere Massnahme zum Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AIG).

2.2

A____ wurde direkt nach ausgestandenem Strafvollzug dem Migrationsamt überwiesen, welches Durchsetzungshaft angeordnet hat. Es fand mithin keine Entlassung in die Freiheit statt. Dies ist indessen auch nicht notwendig, da die Landesverweisung gemäss Art. 66c Abs. 3 Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) zu vollziehen ist, sobald die des Landes verwiesene Person aus dem Strafvollzug entlassen wird. Da die Landesverweisung aufgrund fehlender Ausweispapiere des A____ nach seiner Entlassung aus der Strafhaft nicht geplant und durchgeführt werden konnte, rechtfertigt sich die Anordnung von Durchsetzungshaft unmittelbar auf die Strafhaft folgend, sofern deren Voraussetzungen gegeben sind.

3.1 Die Durchsetzungshaft setzt voraus, dass der Vollzug der Aus- oder Wegweisung wegen des persönlichen Verhaltens des Ausländers nicht durchführbar ist. Es bedarf zum einen eines Zusammenhangs zwischen dem Verhalten des Ausländers und dem Vollzugshindernis und es muss zum anderen der Ausländer in der Lage sein, die von ihm verschuldete Undurchführbarkeit zu beseitigen. Hat die betroffene Person keinen Einfluss auf die Umstände der Undurchführbarkeit der Wegweisung, darf die Durchsetzungshaft nicht angeordnet werden (Businger, in: Zürcher Studien zum öffentlichen Recht, Ausländerrechtliche Haft, Dissertation 2015, S. 199). Die Anordnung von Durchsetzungshaft kommt immer nur dann in Frage, wenn die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft nicht (mehr) gegeben sind und keine mildere Massnahme zur Verfügung steht. Die Subsidiarität der Durchsetzungshaft zeigt auf, dass die Behörden trotz renitenten Verhaltens einer ausländischen Person ihrerseits alle Vorkehrungen treffen müssen, um eine Aus- oder Wegweisung auch gegen den Willen des betroffenen Ausländers vollziehen zu können. Erst nach Ausschöpfung sämtlicher Mittel kann, wenn der Vollzug gleichwohl nicht gelingt, als letztes Mittel Durchsetzungshaft angeordnet werden (Businger, a.a.O., S. 205). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss «…jeweils aufgrund der Umstände im Einzelfall beurteilt werden, ob die Durchsetzungshaft (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbot verstösst» (BGE 134 I 92 E. 2.3.2, 133 II 97 E. 2.2 S. 100 [zu Art. 13g ANAG]). Dabei ist dem Verhalten des Betroffenen, den die Papierbeschaffung allenfalls erschwerenden objektiven Umständen sowie dem Umfang der von den Behörden bereits getroffenen Abklärungen Rechnung zu tragen und zu berücksichtigen, wieweit der Ausländer es tatsächlich in der Hand hat, die Festhaltung zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht nachkommt (BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97 [zu Art. 13g ANAG]; 134 II 201 E. 2.2.2 S. 204).

Bei dieser Beurteilung ist dem Verhalten des Betroffenen, den die Papierbeschaffung allenfalls erschwerenden objektiven Umständen (ehemalige Bürgerkriegsregion usw.) sowie dem Umfang der von den Behörden bereits getroffenen Abklärungen Rechnung zu tragen und zu berücksichtigen, wieweit der Ausländer es tatsächlich in der Hand hat, die Festhaltung zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht nachkommt (BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97). Von Bedeutung können zudem seine familiären Verhältnisse sein sowie der Umstand, dass er allenfalls wegen seines Alters, Geschlechts oder Gesundheitszustands als "besonders schutzbedürftig" gelten muss (vgl. BGE 134 II 201 E. 2.2.3 S. 205). Das mutmassliche künftige Verhalten des Betroffenen ist jeweils aufgrund sämtlicher Umstände abzuschätzen; dabei kommt dem Haftrichter wegen der Unmittelbarkeit seiner Kontakte mit dem Betroffenen ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Ein erklärtes konsequent unkooperatives Verhalten bildet in diesem Rahmen nur einen - allenfalls aber gewichtigen - Gesichtspunkt unter mehreren (BGE 134 II 201 E. 2.2.4; BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97). Je länger die ausländerrechtlich motivierte Festhaltung dauert und je weniger die Ausschaffung absehbar erscheint, desto strengere Anforderungen sind an die fortbestehende Hängigkeit des Ausweisungsverfahrens im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK zu stellen und desto kritischer ist die jeweilige Haftverlängerung zu hinterfragen (BGE 134 II 201 E. 2.2.5 S. 206).

3.2

3.2.1 Bei A____ handelt es sich mutmasslich um eine Person aus der ethnischen Gruppierung der Roma entweder aus Südserbien oder dem Kosovo (Resultat Lingua-Gutachten s. Schreiben SEM vom 6. Mai 2021). Das Migrationsamt und das SEM bemühen sich dementsprechend seit dem Jahr 2021 intensiv um den Erhalt von Dokumenten oder Ersatzreisepapieren bei den serbischen und kosovarischen Behörden. Auch wurde versucht, weitere Informationen und/oder Dokumente von denjenigen Schengenstaaten erhältlich zu machen, in denen sich A____ alleine oder mit Teilen seiner Familie (Ehefrau und Kinder) in der Vergangenheit aufhielt (insbesondere Belgien, Niederlande) oder in denen sich Familienmitglieder von A____ (möglicherweise) aufhalten oder aufhielten (insbesondere Deutschland und Frankreich). Im Rahmen dieser Abklärungen stellte sich heraus, dass A____ den niederländischen Behörden unter der Identität B____ bekannt ist. Es konnte die Kopie einer bei den niederländischen Behörden eingereichten Geburtsurkunde erhältlich gemacht werden, in welcher die Geburt von B____, geboren am [...], verurkundet wurde (sofern die Urkunde echt ist, was sie gemäss Aussage von A____ an der Gerichtsverhandlung nicht sei [Protokoll S. 3]). Sodann konnte seitens des Migrationsamts ermittelt werden, dass eine Tochter von A____ in Deutschland lebt und dort mit dem Familiennamen C____ und dem Geburtsnamen D____ registriert ist (die Ehefrau von A____ sowie ein Sohn von A____ haben [...] C____ als Tochter bzw. Schwester anhand der vorhandenen Fotografie identifiziert, A____ bestätigt an der Gerichtsverhandlung ebenfalls, dass die auf den Unterlagen abgebildete Person seine Tochter sei). Ein weiterer Alias-Namen dieser Tochter ist gemäss den deutschen Akten der Nachname E____. Dieser Tochter wurde den Nachforschungen des SEM nach von den kosovarischen Behörden gegenüber den belgischen Behörden im November 2014 als aus dem Kosovo stammende Person anerkannt (E-Mail Schreiben des Landrats des Main-Taunus-Kreis vom 9. März 2022). Anfragen des SEM um Identifizierung und Anerkennung von A____ als Staatsangehöriger bei den serbischen und kosovarischen Behörden unter den Namen A____ und B____ war indessen kein Erfolg beschieden (E-Mail Schreiben des SEM vom 19. Januar 2022 und vom 9. Dezember 2020).

3.2.2 Dem Ausgeführten nach ist es möglich, dass A____ die Behörden systematisch über seine wahre Identität täuscht. Es kann mit anderen Worten nicht ausgeschlossen werden, dass bislang einzig aufgrund von ihm bewusst gemachten Falschangaben, eine Identifizierung seiner Person durch die in Frage kommenden Staaten nicht möglich war. Diese Vermutung wurde im Asylentscheid des SEM vom 27. August 2020 ausgesprochen und einlässlich begründet (S. 5 ff.). Gleichzeitig wurde im genannten Entscheid des SEM aber nicht gänzlich ausgeschlossen, dass es sich bei A____ tatsächlich um eine staatenlose Person handelt. Dazu wurde zusammengefasst ausgeführt, es sei bekannt, dass Roma aufgrund ihrer ethnischen Zugehörigkeit in Serbien unterschiedlichen Schikanen und Diskriminierungen ausgesetzt sein können. Die Lage der ethnischen Minderheiten habe sich in Serbien im Zuge des demokratischen Wandels in den letzten Jahren allerdings verbessert. Soweit A____ geltend mache, er habe sich vor ungefähr 20 Jahren erfolglos bemüht, in Nis (Serbien) die serbische Staatsangehörigkeit zu erhalten, sei auszuführen, dass die serbische Regierung seither mehrere Gesetze erlassen oder angepasst habe, damit die systematischen Gründe für die Staatenlosigkeit von Romas minimiert würden. Vor diesem Hintergrund von rechtlichen und realen Verbesserungen der Situation von staatenlosen Roma in Serbien, könne von A____ durchaus verlangt werden, dass er nach 20 Jahren erneut versuche, seine Situation in Serbien – allenfalls mit Hilfe von nichtstaatlichen Organisationen oder dem staatlichen Amt für Wohlfahrt – vor Ort zu legalisieren (S. 7 f.).

3.2.3 Diesen Angaben des SEM zur Situation von staatenlosen Roma in Serbien kann entnommen werden, dass der Prozess des Erhalts von Papieren nicht einfach ist, schliesslich weist das SEM selber darauf hin, dass diesfalls die Hilfe von Nichtregierungsorganisationen (NGO) oder dem staatlichen Amt für Wohlfahrt notwendig sein könnte. Den Akten ist aber nicht zu entnehmen, dass seitens des SEM in den rund 2 ½ Jahren, die seit der Abweisung des Asylantrags von A____ bzw. dem in Rechtskraft erwachsenen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. November 2020 vergangen sind, konkrete Schritte unternommen wurden, um den Prozess einer Beendigung der möglichen Staatenlosigkeit in Sinne der Anregungen im Asylentscheid des SEM vom 27. August 2020 anzugehen. Jedenfalls ist nicht nachvollziehbar, ob überhaupt geklärt wurde, ob ein solcher Prozess aus der Schweiz aus überhaupt angegangen werden könnte, schliesslich wird im Entscheid selbst ausgeführt, solches müsse vor Ort angegangen werden. Der Vertreter des Migrationsamts konnte an der Gerichtsverhandlung denn auch die Frage nicht beantworten, welche Möglichkeiten bestünden, einen solchen Prozess von der Schweiz aus anzustossen. Dazu müsse eine Anfrage an das SEM erfolgen (Protokoll S. 6). Direkt angesprochen wurde die mögliche Staatenlosigkeit des A____ (sowie seiner Ehefrau und der Kinder) im E-Mail Schreiben des SEM vom 13. Oktober 2021 an die serbische Botschaft in Bern, in welchem ausgeführt wurde: «Wir haben Schwierigkeiten, eine Familie mit Roma-Ethnie zu identifizieren, die vermutlich aus Südserbien stammt. Bevor sie in die Schweiz kamen, reisten sie durch Europa und scheinen nicht in den serbischen Zivilregistern eingetragen zu sein. Welche Voraussetzungen müssen erfüllt sein, damit diese Familie die serbische Staatsangehörigkeit erwerben kann? Können Sie uns mitteilen, welche Massnahmen die Betroffenen ergreifen können […]». In seinem Antwortschreiben vom selben Tag führt der Konsul der serbischen Botschaft aus, es seien Informationen über die Eltern und die Geburtsorte notwendig, damit eine präzisere Antwort möglich sei. Soweit die Betroffenen in Serbien geboren seien und die Eltern ebenfalls Serben seien, bestünde noch eine Chance. Es würde helfen, deren Namen und Geburtsdaten zu kennen, so dass Abklärungen in den Zivilregistern getätigt werden könnten. Soweit diese Angaben bekannt waren, wurden sie den getätigten Anfragen bei den serbischen und kosovarischen Behörden beigelegt (s. oben Ziff. 3.2.1), was aber nicht zu einer Anerkennung des A____ als Staatangehöriger einer dieser Staaten geführt hat. Es ist aus den Akten nicht ersichtlich, dass seitens des SEM konkret weiter geforscht worden wäre, was nach diesen negativen Entscheiden noch unternommen werden kann. Daraus ist zu folgern, dass selbst das SEM aktuell nicht weiss, welche konkreten Schritte in dieser Situation noch in Frage kommen. Unter diesen Umständen kann auch von A____ nicht verlangt werden, dass er weiss, mit welchem Vorgehen er seine (mögliche) Staatenlosigkeit von der Schweiz aus beenden kann. Da in der Zeit seiner strafrechtlichen Inhaftierung demnach über einen längeren Zeitraum seitens des SEM keine konkreten Schritte eingeleitet wurden, um Herauszufinden, was in dieser Situation noch getan werden kann (z. B. Kontaktaufnahme mit lokalen NGO mit entsprechendem Spezialwissen oder mit dem serbischen Amt für Wohlfahrt), kann A____ auch nicht allein gestützt auf den Verdacht, dass er möglicherweise seine wahre Identität verschleiert und die Rückführungsproblematik nicht auf einer tatsächlichen Staatenlosigkeit beruht, in Durchsetzungshaft genommen werden. Es ist aufgrund von dieser Situation nämlich auch nicht erwiesen, dass er sich tatsächlich einem Prozess der Beendigung seiner Staatenlosigkeit widersetzen bzw. daran nicht mitwirken oder diesen mit (weiteren) Falschangaben sabotieren würde. Die Voraussetzung der Durchsetzungshaft, wonach es der Ausländer tatsächlich in der Hand haben muss, durch sein Mitwirken den Vollzug seiner Wegweisung zu ermöglichen, ist folglich nicht gegeben, weshalb die Durchsetzungshaft nicht zulässig und A____ aus der Haft zu entlassen ist.

3.3 Damit erübrigen sich Ausführungen dazu, ob anstelle von Durchsetzungshaft nicht ohnehin Ausschaffungshaft hätte angeordnet werden müssen, da die Behörden eventuell noch nicht alle Mittel ausgeschöpft haben, um die Identität von A____ festzustellen (etwa die Anfragen bei den Botschaften, ob er unter dem Namen C____D____ oder E____ bekannt sei).

Für das Gerichtsverfahren werden keine Kosten erhoben (§ 4 Gesetz über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG 122.300). Das nachfolgende Dispositiv wird diesbezüglich gegenüber dem den Parteien bereits ausgehändigten Entscheiddispositiv ohne Entscheidbegründung ergänzt. A____ wurde die unentgeltliche Rechtspflege bereits mündlich bei der Mandatierung seiner Rechtsanwältin zugesichert. Diese hat dazu ihre Honorarnote eingereicht, welche nicht zu beanstanden ist. Es wird ihr das geltend gemachte Honorar (zuzüglich Auslagen und MWST) sowie eine Entschädigung für den Zeitaufwand für die Gerichtsverhandlung aus der Gerichtskasse zugesprochen. Für die Einzelheiten wird auf das Dispositiv verwiesen.

Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:

://: In Aufhebung der Verfügung des Migrationsamts vom 19. Juni 2023 ist A____ unverzüglich aus der Haft zu entlassen.

Für das Verfahren werden keine Kosten erhoben.

Der unentgeltlichen Rechtsvertreterin, […], werden für ihre Bemühungen ein Honorar von CHF 1'200.– und ein Auslagenersatz von CHF 10.–, zuzüglich 7.7 % MWST von CHF 93.15, aus der Gerichtskasse bezahlt.

Mitteilung an:

- A____

- Migrationsamt

- Staatssekretariat für Migration

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

lic. iur. Barbara Grange

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.