Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

 

AUS.2024.57

 

URTEIL

 

vom 16. Oktober 2024

 

 

Beteiligte

 

Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001 Basel

 

gegen

 

A____, geb. [...] 1992, von Ghana

zur Zeit im Gefängnis Bässlergut,

Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

vertreten durch [...], Advokatin,

substituiert durch [...],

[...]

 

 

Gegenstand

 

Verfügung des Migrationsamtes vom 15. Oktober 2024

 

betreffend Ausschaffungshaft (Art. 76 Abs. 1 AIG)

Sachverhalt

 

Der ghanaische Staatsangehörige A____ (nachfolgend: Beurteilter), geb. am [...] 1992, reiste am 11. November 2019 in die Schweiz ein und stellte gleichentags ein Asylgesuch. Mit Entscheid vom 21. Januar 2020 lehnte das Staatssekretariat für Migration (SEM) das Asylgesuch ab und wies ihn aus der Schweiz weg. Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht am 5. Februar 2020 ab. Am 10. September 2022 reichte der Beurteilte beim SEM eine mit «Wiedererwägungsgesuch» bezeichnete Eingabe ein, auf welche das SEM mit Verfügung vom 4. Oktober 2022 nicht eintrat. Mit als «Mehrfachgesuch» bezeichneter Eingabe vom 15. Mai 2024 gelangte er erneut an das SEM und beantragte, er sei wiedererwägungsweise als Flüchtling anzuerkennen und ihm sei in der Schweiz Asyl zu gewähren. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der aufschiebenden Wirkung seines Gesuchs und um Anweisung eines Vollzugsstopps. Das SEM nahm diese Eingabe als Wiedererwägungsgesuch entgegen und verfügte mit Zwischenverfügung vom 17. Mai 2024, dass der Vollzug der Wegweisung nicht ausgesetzt werde. Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 20. Juni 2024 ab. Am 2. September 2024 schrieb das SEM das Wiedererwägungsgesuch vom 15. Mai 2024 sowie eine zwischenzeitlich am 20. August 2024 eingereichte Ergänzung dazu formlos ab. Am 9. September 2024 wurde durch die Beratungsstelle für Asylsuchende der Region Basel ein Schreiben eingereicht, mit welchem beantragt wurde, mit dem Vollzug der Wegweisung zuzuwarten, bis das Vater-Kind-Verhältnis zwischen dem Beurteilten und B____, geb. [...] 2024, festgestellt werden könne. Mit Schreiben vom 12. September 2024 wies das SEM das Gesuch um Aussetzung des Wegweisungsvollzugs ab. Am 14. Oktober 2024 nahm die Kantonspolizei Basel-Stadt den Beurteilten anlässlich einer Vorsprache im Auftrag des Migrationsamts Basel-Stadt fest. Nach Befragung und Gewährung des rechtlichen Gehörs ordnete das Migrationsamt gleichentags eine Ausschaffungshaft für einen Monat bis zum 14. November 2024 an.

 

Am 16. Oktober 2024 hat vor dem Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht unter Beizug eines Dolmetschers eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Dabei sind der Beurteilte wie auch der Vertreter des Migrationsamts befragt worden. Die Rechtsvertreterin des Beurteilten wie auch der Vertreter des Migrationsamts sind zum Vortrag gelangt, wofür auf das Protokoll verwiesen wird. Das vorliegende Urteil (einschliesslich Rechtsmittelbelehrung) ist dem Beurteilten anlässlich der Verhandlung erläutert und ihm (und dem Migrationsamt) überdies schriftlich ausgehändigt worden.

 

 

 

Erwägungen

 

1.

Gemäss Art. 80 Abs. 2 Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG, SR 142.20) sind die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Diese Frist ist mit der heutigen Verhandlung und Haftüberprüfung eingehalten.

 

2.

Die Ausschaffungshaft setzt einen erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsent-scheid oder eine erstinstanzliche Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66a^bis Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) oder Artikel 49a oder 49a^bis Militärstrafgesetzbuch (MStG, SR 321.0) voraus, dessen Vollzug mit der entsprechenden Festhaltung
sichergestellt werden soll. Der Beurteilte wurde mit dem negativen Asylentscheid des SEM vom 21. Januar 2020 rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen.

 

3.

3.1      Nach den gesetzlichen Vorschriften kann ein Ausländer zur Sicherstellung des Vollzugs eines eröffneten erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids oder einer erstinstanzlichen Landesverweisung nach Art. 66a oder 66a^bis StGB oder Art. 49a oder 49a^bis MStG insbesondere in Haft genommen werden, wenn Gründe nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. a, b, c, f, g, h oder i AIG vorliegen. So kann der Ausländer in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere, weil er besonderen Mitwirkungspflichten nicht nachkommt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG), oder wenn Untertauchensgefahr vorliegt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG). Dies ist regelmässig der Fall, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Auflagen keine Folge leistet, hier straffällig geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein Heimatland zurückzukehren bereit ist (BGE 140 II 1 E. 5.4 und 130 II 56 E. 3.1, je mit Hinweisen). Untertauchensgefahr ist auch zu bejahen bei eigentlichen Täuschungsmanövern, um die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung zu erschweren (Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich 2015, S. 120 f.). Seinen Mitwirkungspflichten nach Art. 90 AIG kommt auch nicht nach, wer sich rein passiv verhält und somit den Wegweisungsvollzug aktiv vereitelt (BGE 130 II 377 E. 3.2.2; BGer 2C_442/2020 vom 24. Juni 2020 E. 3.2.1). Die Beurteilung der Untertauchensgefahr beruht auf einer Prognose. Diese ist in erster Linie vom Haftgericht vorzunehmen und zu begründen, letzteres nicht zuletzt deshalb, da das Haftgericht den Ausländer im Rahmen der obligatorischen mündlichen Verhandlung befragt und von ihm einen persönlichen Eindruck erhält (vgl. Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. Auflage, Basel 2023, Rz 12.103; Entscheid des Verwaltungsgerichts ZH VB.2014.00104 vom 17. März 2014 E. 4.3).

 

3.2      Das Migrationsamt hat die Haftanordnung mit dem Nichtbefolgen behördlicher Anordnung und der Untertauchensgefahr begründet. Dem ist vollumfänglich zuzustimmen. Das Asylgesuch des Beurteilten wurde mit Entscheid des SEM vom 21. Januar 2020 abgewiesen. Zugleich wurde der Beurteilte aus der Schweiz weggewiesen und aufgefordert, die Schweiz am Tag nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids zu verlassen. Mit Urteil vom 5. Februar 2020 wies das Bundesverwaltungsgericht die hiergegen erhobene Beschwerde ab, womit der Wegweisungsentscheid am 6. Februar 2020 in Rechtskraft erwuchs. Seit 4 ½ Jahren hält sich der Beurteilte somit in der Schweiz auf, obschon er das Land längst hätte verlassen müssen. Auch wenn er offenbar im Rahmen eines Beschäftigungsprogramms der Sozialhilfe Basel vom 1. August 2020 bis zum 15. August 2021 in der Zentralküche des Diakonissenhauses in Riehen beschäftigt war und insofern sein Aufenthalt hierzulande geduldet war, ist er seiner Ausreisepflicht während Jahren nicht nachgekommen. Nachdem der Beurteilte nichts für die Papierbeschaffung unternommen hatte, obschon er seit dem 5. März 2020 von den ghanaischen Behörden anerkannt ist, organisierte das Migrationsamt anfangs Mai dieses Jahres das Flugticket für ihn nach Ghana, welches es ihm am 13. Mai 2024 zusammen mit einem Zugsbillet zum Flughafen Genf am aushändigte. Allerdings erschien der Beurteilte nicht zum vorgesehenen Reisetermin am 21. Mai 2024. Stattdessen versuchte er, mit diversen Rechtsmitteln eine Aussetzung des Vollzugs der längst rechtkräftigen Wegweisung zu erwirken, allesamt jedoch erfolglos. Diese Versuche wurden von den angerufenen Instanzen als aussichtlos (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2024 E. 7.3) oder gar als rechtsmissbräuchlich (Abschreibungsbeschluss des SEM vom 2. September 2024) bezeichnet. Mit dem Migrationsamt ist deshalb festzustellen, dass der Beurteilte mit dem Nichtantritt des bereits organisierten Flugs und durch rechtsmissbräuchliche Versuche, den Wegweisungsvollzug zu behindern, deutlich und über Jahre hinweg gezeigt hat, dass er nicht gewillt ist, sich an behördliche Anweisungen zu halten und die Schweiz freiwillig zu verlassen. Jetzt da seine Heimkehr nach Ghana ummittelbar bevorsteht und alle benötigten Papiere vorliegen, steht zu befürchten, dass der Beurteilte sich dem Zugriff der Behörden entziehen würde, sollte er freigelassen werden. Daran ändert nichts, dass er in der gestrigen Befragung eine gewisse Bereitschaft zur freiwilligen Heimkehr angedeutet hat.  Die Untertauchensgefahr ist umso grösser, als am [...] 2024 das Kind B____ geworden ist, dessen Vater der Beurteilte sein will, und er somit zugegebenermassen alles daransetzt, um bei diesem Kind sein zu können. Aufgrund all dieser Umstände ist der Haftgrund der Untertauchensgefahr im Sinne von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG erfüllt.

 

4.

4.1      Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AIG sowie die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen in der Regel die maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AIG). Weiter darf der Vollzug einer allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG; BGE 127 II 168 E. 2c). Schliesslich muss die Haft als Ganzes verhältnismässig sein (vgl. BGE 130 II 56 E. 1 und 125 II 369 E. 3a) und müssen die Behörden das Beschleunigungsgebot einhalten. Die Ausschaffungshaft soll den Vollzug der Entfernungsmassnahme sicherstellen und muss ernsthaft geeignet sein, diesen Zweck zu erreichen, was nicht (mehr) der Fall ist, wenn die Weg- oder Ausweisung trotz der behördlichen Bemühungen nicht in einem dem konkreten Fall angemessenen Zeitraum vollzogen werden kann. Die Festhaltung hat, weil unverhältnismässig, dann als unzulässig zu gelten, wenn triftige Gründe für solche Verzögerungen sprechen oder praktisch feststeht, dass sich der Vollzug kaum innert vernünftiger Frist wird realisieren lassen (BGE 130 II 56 E. 4.1.3 mit Hinweisen; vgl. auch BGer 2C_1072/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2). Im Übrigen ist zu berücksichtigen, wieweit der Betroffene es tatsächlich in der Hand hat, seine Festhaltung zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht nachkommt (BGE 134 I 93 E. 2.3.2; BGer 2C_1/2016 vom 27. Januar 2016 E. 2.3 und E. 3.2.1 sowie 2C_262/2016 vom 12. April 2016 E. 3.3).

 

4.2      Die Anordnung der Ausschaffungshaft im vorliegenden Fall erweist sich unter allen Aspekten als verhältnismässig. Der Beurteilte ist rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden (oben E. 2). Eine Rückkehr in sein Heimatland lehnt er entschieden ab. Der Beurteilte hat bislang nichts unternommen, um Reisepapiere zu beschaffen bzw. mitzuwirken. Obschon ihm die notwendigen Tickets (Zug, Flug) ausgehändigt worden waren und das erforderliche Laissez passer zur Abholung am Flughafen Genf bereitlag, machte er von dieser Gelegenheit zur Heimkehr keinen Gebrauch. Die kurzfristige Inhaftierung ist somit der einzige Weg, um den Vollzug der Wegweisung sicherzustellen.

 

Die Ausschaffung des Beurteilten nach Ghana ist rechtlich und tatsächlich möglich. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 20. Juni 2024 (E. 6.2) unter Verweis auf Anhang 2 der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen (SR 142.311) festgehalten, dass Ghana zu den sog. Safe Countries und somit zu den Ländern gehört, von denen zu vermuten ist, dass dort keine flüchtlingsrechtliche bedeutsame staatliche Verfolgung stattfindet und behördlicher Schutz vor nichtstaatlicher Verfolgung gewährleistet ist. Die Rückkehr in ein «Safe Country» ist grundsätzlich zumutbar (Art. 85 Abs. 5 AIG). Eine konkrete Gefährdung des Beurteilten von Leib und Leben aufgrund seiner sexuellen Orientierung (angebliche Bi- bzw. Homosexualität) hat das Bundesverwaltungsgericht mangels objektiver Begründung verneint. Der Beurteilte hat heute nichts vorgetragen, was eine andere Einschätzung nahelegen würde. Er hat die selben Einwände gegen seine Rückkehr vorgetragen (Verhandlungsprotokoll, S. 3), die er schon vor Bundesverwaltungsgericht vorgebracht hat und von diesem als nicht stichhaltig beurteilt worden sind.

 

Der Beurteilte hat, seit er am [...] 2024 (angeblich) Vater von B____ geworden ist, eine Ausreise abgelehnt, weil er in der Schweiz bleiben müsse, bis sein Vater-Kind-Verhältnis amtlich festgestellt sei. Er müsse noch die hierfür benötigten Papiere besorgen und übersetzen lassen. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 20. Juni 2024 (E. 6.3) hierzu ausgeführt, dass die Vaterschaft des Kindes bislang noch nicht geklärt sei. Unterlagen, die auf seine Vaterschaft oder zumindest auf ein persönliches Verhältnis zum Kind oder dessen Mutter hinwiesen, fehlten. Dem Geburtsauszug sei zu entnehmen, dass der Beurteilte getrennt von diesem Kind und dessen Mutter lebe. Aufgrund des jungen Alters des Kindes würde eine Vater-Kind-Bindung durch eine (allenfalls vorübergehende) Rückkehr des Beurteilten nach Ghana nicht verunmöglicht, sei es dem Beurteilten durchaus zuzumuten, den Ausgang des Wiedererwägungsverfahrens in Ghana abzuwarten. Diesen Erwägungen ist vollumfänglich beizupflichten. Der Beurteilte hat sich bislang darauf berufen, dass seine Anwesenheit in der Schweiz solange erforderlich sei, bis das Anerkennungsverfahren vor dem zuständigen Zivilstandsamt […] abgeschlossen sei. Sein Rechtsvertreter hat heute indessen ausgeführt, weil dieses Verfahren ins Stocken geraten sei, habe die für B____ zuständige Beiständin heute beim Bezirksgericht [...] Klage auf Vaterschaftsanerkennung eingereicht, wofür er auch eine entsprechende Klage ins Recht gelegt (Verhandlungsprotokoll, S. 4). Aus der Tatsache, dass nun eine Vaterschaftsanerkennungsklage hängig ist, kann aber nicht dazu führen, dass der Vollzug der Wegweisung ausgesetzt werden müsste. Soweit die persönliche Anwesenheit des Beurteilten in diesem Prozess erforderlich sein sollte, könnte er zum gegebenen Zeitpunkt temporär anreisen. Im Übrigen ist er durch einen Rechtsanwalt vertreten, der seine Interessen wahrnehmen kann.

 

Der Beurteilte kann sich im Übrigen auch nicht auf einen Anspruch aus Achtung des Familienlebens (Art. 13 der Schweizerischen Bundesverfassung [BV, SR 101] und Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]) berufen. Der Aspekt des Familienlebens kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nur berührt sein, wenn eine staatliche Entfernungsmassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben anderenorts zu pflegen. Der sich hier aufhaltende Familienangehörige muss über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt wurde oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (statt vieler BGE 144 I 266 E. 3.2 f.). Die Mutter von B____ befindet sich in einem hängigen Asylverfahren und verfügt demzufolge nicht über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht hierzulande im Sinne der erwähnten Rechtsprechung. Der Beurteilte kann sich demzufolge auch nicht auf den verfassungs- bzw. konventionsrechtlich geschützten Anspruch auf Achtung des Familienlebens berufen. Es besteht unter diesen Umständen ein überwiegendes öffentliches Interesse am Vollzug der Wegweisung des Beurteilten, der sich schon seit Jahren weigert, in seine Heimat zurückzukehren. Zu beachten gilt auch, dass der Beurteilte im Wissen um seine Rückkehrpflicht im November 2022 eine Beziehung mit der Kindsmutter eingegangen ist und ein Kind gezeugt hat. Es wäre geradezu rechtsmissbräuchlich, wenn er sich seiner Rückkehrpflicht unter Berufung auf seine jüngste Vaterschaft entziehen könnte.

 

Das Migrationsamt hat die Ausschaffungshaft bloss für einen Monat angeordnet. Der Flug nach Ghana ist für in zwei Tage vorgesehen. Der Freiheitsentzug ist somit nur von sehr kurzer Dauer. Die Anordnung der Ausschaffungshaft für einen Monat erscheint aber für den Fall angemessen, dass der Beurteilte die unbegleitete Heimkehr verweigern sollte und deshalb die Rückführung mittels polizeilicher Begleitung organisiert werden müsste. Wird die Haftdauer nach Monaten bemessen, endet die Haft nach der praxisgemäss anwendbaren Bestimmung von Art. 110 Abs. 6 StGB am Vortag, der durch seine Zahl dem Tag des Freiheitsentzugs entspricht (dazu BGer 2C_1038/2018 vom 7. Dezember 2018 E. 4.1), vorliegend am 13. November 2024. Nicht in Frage kommt, dem Beurteilten seinem Wunsch folgend, die letzte Nacht noch mit der Kindsmutter und dem Kind verbringen zu können (Verhandlungsprotokoll, S. 5), freizulassen. Der Beurteilte hat sich trotz rechtskräftiger und mehrfach in Wiedererwägungsverfahren überprüfter Wegweisung bislang beharrlich geweigert, seiner Ausreisepflicht nachzukommen. Er hat zwar seine Meldepflicht regelmässig erfüllt, was erfahrungsgemäss aber auch damit zusammenhängt, dass er sonst keine Nothilfe erhalten hätte. Der unmittelbar bevorstehende Ausschaffung wäre gefährdet, wenn der Beurteilte für eine Nacht noch auf freien Fuss käme

 

5.

Es werden keine Kosten erhoben (§ 4 des Gesetzes über den Vollzug von Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG 122.300).

 

Dem Beurteilten kann die unentgeltliche Verbeiständung gewährt werden. Für die Vorbereitung der heutigen Verhandlung sowie die Teilnahme an dieser können seiner Rechtsvertretung ein Aufwand von 6,5 Stunden vergütet werden.

 

 

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

 

://:        Die über A____ angeordnete Ausschaffungshaft ist 14. Oktober 2024 bis zum 13. November 2024, 14:45 Uhr rechtmässig und angemessen.

 

            Es werden keine Kosten erhoben.

 

            Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand des Beurteilten, [...], wird ein Honorar von CHF 877.50, zuzüglich 8,1 % MWST von CHF 71.10, aus der Gerichtskasse vergütet.

 

Mitteilung an:

            - A____

            - Migrationsamt

            - Staatssekretariat für Migration

 

 

 

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

 

 

 

Dr. Alexander Zürcher

 

 

 

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.