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Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt Einzelgericht
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BES.2018.178
ENTSCHEID
Mitwirkende
und Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner
Beteiligte
A____ Beschwerdeführerin
[…]
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Beschwerdegegnerin
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
Gegenstand
Beschwerde gegen eine Verfügung der Staatsanwaltschaft
vom 1. Oktober 2018 betreffend Nichtwiederaufnahme
Sachverhalt
Für die Zusammenfassung der Prozessgeschichte kann auf die folgende Darstellung aus dem Entscheid BES.2017.117 des Appellationsgerichts vom 15. Januar 2018 zurückgegriffen werden: A____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) erlitt am 9. August 1997 einen Unfall und wurde am 5. September 2001 von B____ erstmals an der Halswirbelsäule operiert. Es wurde eine Versteifung (Spondylodese) der Wirbel C6 und C7 durchgeführt. Am 22. Juni 2004 erlitt die Beschwerdeführerin erneut einen Unfall. Am 30. August 2004 führte B____ eine zweite Operation durch, bei der er die Bandscheibe zwischen den Wirbeln C5 und C6 durch eine Prothese ersetzte. Da sich diese Prothese im Laufe der Zeit lockerte, wurde sie in einer weiteren Operation am 9. Mai 2007 wieder entfernt und – zusätzlich zur bestehenden Versteifung der Wirbel C6 und C7 – eine Spondylodese der Wirbel C5 und C6 durchgeführt. Am 24. Juni 2010 erstattete die Beschwerdeführerin gegen B____ Strafanzeige wegen vorsätzlicher (allenfalls eventualvorsätzlicher) schwerer Körperverletzung und Urkundenfälschung. Die Staatsanwaltschaft stellte nach Einholung eines Gutachtens mit Verfügung vom 22. Mai 2013 das Strafverfahren ein und verwies die Zivilklage auf den Zivilweg. Das Appellationsgericht wies mit Entscheid BES.2013.53 vom 19. August 2014 eine Beschwerde von A____ gegen diese Verfügung ab, soweit es darauf eintrat. Dieser Entscheid ist mangels weiterer Anfechtung am 11. November 2014 in Rechtskraft erwachsen. Am 6. November 2014 erhob die Beschwerdeführerin erneut Strafanzeige gegen B____, mit der sie ihm mehrfaches Vergehen gegen das Heilmittelgesetz, vorsätzliche (ev. fahrlässige) schwere Körperverletzung, Urkundenfälschung (ev. Betrug) und Warenfälschung (ev. Betrug) vorwarf. Mit Nichtanhandnahmeverfügung vom 12. Januar 2016 trat die Staatsanwaltschaft nicht auf die Strafanzeige ein, weil die fraglichen Straftatbestände und teilweise auch die Prozessvoraussetzungen eindeutig nicht erfüllt seien. Mit Entscheid BES.2016.22 vom 22. Dezember 2016 wies das Appellationsgericht eine Beschwerde von A____ gegen diesen Entscheid ab, soweit es darauf eintrat, und leitete die Akten zur Prüfung der Voraussetzungen einer Revision des Entscheids BES.2013.53 an das Berufungsgericht weiter. Dieses trat mit Beschluss vom 1. September 2017 (DG.2017.8) nicht auf das Revisionsgesuch ein, da gegen eine Einstellungsverfügung nicht die Revision, sondern einzig eine Wiederaufnahme im Sinne von Art. 323 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) zur Verfügung stehe. Die Beschwerdeführerin erhob sowohl gegen AGE BES.2016.22 als auch gegen AGE DG.2017.8 Beschwerde ans Bundesgericht. Mit Entscheid vom 27. November 2017 vereinigte dieses die beiden Beschwerden, wies die Beschwerde gegen den Entscheid vom 22. Dezember 2016 ab, soweit es darauf eintrat (bundesgerichtliches Verfahren 6B_290/2017), und trat auf die Beschwerde gegen den Entscheid vom 1. September 2017 nicht ein (bundesgerichtliches Verfahren 6B_1187/2017). Es leitete die kantonalen Akten zwecks Prüfung der Wiederaufnahme der Einstellungsverfügung vom 22. Mai 2013 an die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt weiter.
Am 1. Oktober 2018 erliess die Staatsanwaltschaft eine Verfügung, wonach im Verfahren gemäss rechtskräftiger Einstellungsverfügung vom 22. Mai 2013 (Aktenzeichen […]) keine Wideraufnahme erfolge.
Gegen diese Verfügung richtet sich die vorliegende Beschwerde von A____. Sie beantragt mit Schreiben vom 20. Oktober 2018, es sei die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 1. Oktober 2018 aufzuheben. Das Verfahren […] sei neu aufzurollen und mit dem Verfahren […] zu vereinen. Es sei die Staatsanwaltschaft zu verpflichten, diverse Angaben bezüglich der PCM-Prothesen einzufordern. Es seien die vollständigen Krankenakten beizuziehen. Die Beschwerdeführerin sei für ihren Aufwand mit CHF 3‘100.‒ zu entschädigen. Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdegegner.
Mit Verfügung der Verfahrensleiterin vom 24. Oktober 2018 wurde die Beschwerdeführerin zur Zahlung eines Kostenvorschusses von CHF 1'200.‒ verpflichtet, welchen sie per 31. Oktober 2018 leistete. Die Staatsanwaltschaft nahm am 14. Januar 2019 Stellung zur Beschwerde. Die Replik der Beschwerdeführerin datiert vom 13. März 2019.
Der vorliegende Entscheid ist unter Berücksichtigung der Akten der in der Prozessgeschichte erwähnten Verfahren ergangen.
Erwägungen
1.
Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft sind mit Beschwerde anfechtbar (Art. 393 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]). Beschwerdegericht ist gemäss §§ 88 Abs. 1 und 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Appellationsgericht als Einzelgericht. Die Beschwerde ist im schriftlichen Verfahren zu behandeln (Art. 397 Abs 1 StPO). Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 396 Abs. 1 StPO). Die Beschwerdeführerin ist durch die Abweisung ihres Wiederaufnahmegesuchs berührt und hat ein unmittelbares Interesse an deren Aufhebung. Sie ist damit zur Beschwerde legitimiert (Art. 382 Abs. 1 i.V.m. 393 Abs. 1 lit. a StPO). Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten. Die Kognition des Beschwerdegerichts ist frei und nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393 Abs. 2 StPO).
2.
2.1 Die Wiederaufnahme einer Strafuntersuchung nach Art. 323 Abs. 1 StPO dient der Berücksichtigung neuer Beweismittel oder Tatsachen, die nicht bereits in den bisherigen Untersuchungsakten erscheinen (Grädel/Heiniger, in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 323 N 5; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar StPO, 3. Auflage 2018, Art. 323 N 7). Nicht Gegenstand einer Wiederaufnahme können Rügen sein, welche bereits in rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren erhoben worden sind oder hätten erhoben werden können. Bereits zitierte oder sogar schon abgenommene Beweismittel, die aber nicht vollständig ausgeschöpft worden sind, können nicht als neu betrachtet werden (BGE 141 IV 194 E. 2.3 S. 197 f.; Botschaft StPO, Ziff. 2.6.4.1, S. 1274 f.). Wird eine Tatsache oder ein Beweismittel als neu behauptet, von denen die Staatsanwaltschaft oder eine Partei, namentlich die Privatklägerschaft, bereits Kenntnis hatte, die sie aber bewusst nicht in das Verfahren eingebracht hatte, so steht in einem solchen Fall im Regelfall der Grundsatz von Treu und Glauben oder das Verbot des Rechtsmissbrauchs der Wiederaufnahme beziehungsweise der Eröffnung des Verfahrens entgegen. Eine neue Tatsache oder ein neues Beweismittel muss es im Weiteren konkret erlauben, eine strafrechtliche Verantwortlichkeit der beschuldigten Person in Betracht zu ziehen und eine Änderung des Einstellungsentscheides wahrscheinlich zu machen (6B_1153/2016 vom 23. Januar 2018 E 3.2).
2.2 Die in 6B_290/2017 bzw. 6B_1187/2017 vom 27. November 2017 in E. 3 begründete Weiterleitung der Akten durch das Bundesgericht an die Staatsanwaltschaft erfolgte aus rein prozessualen Gründen. Das Appellationsgericht sei zwar in DG.2017.8 zu Recht nicht auf das Revisionsgesuch eingetreten, jedoch hätte es nach Ansicht des Bundesgerichts die Akten von Amtes wegen zur Prüfung der Wiederaufnahme an die Staatsanwaltschaft weiterleiten müssen. Eine Prüfung ist jedoch nicht mit der Bejahung der Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme gleichzusetzen. Dies scheint die Beschwerdeführerin in ihren Eingaben zu verkennen, wenn sie sich zur Untermauerung ihrer Argumente wiederholt auf den erwähnten Entscheid des Bundesgerichts beruft. Dieses hat sich jedoch in keiner Weise dazu geäussert, ob die Voraussetzungen einer Wiederaufnahme im materiellen Sinn vorliegen.
2.3 Im Sinne einer Vorbemerkung ist festzuhalten, dass die Eingaben der Beschwerdeführerin weitschweifig und in weiten Teilen repetitiv sind. Für den vorliegenden Beschwerdeentscheid werden die geltend gemachten Wiederaufnahmegründe unter den folgenden Stichworten zusammengefasst.
2.3.1 Krankenakten
Das Schreiben der Universitätsspitals vom 5. Juli 2015 (BES.2016.22 act. 3/5) welches von der Beschwerdeführerin als neuer Beweis für die Unvollständigkeit der Krankenakten geltend gemacht wird, wurde bereits im Verfahren BES.2016.22 eingebracht und im Entscheid vom 22. Dezember 2016 in E. 1.5 gewürdigt. Das Thema wurde auch schon im Verfahren BES.2013.53 rechtskräftig abgehandelt (E. 1.4). Andere neue Tatsachen oder Beweismittel sind punkto Krankenakten nicht erkennbar. Es braucht daher auch nicht näher geprüft zu werden, ob Unzulänglichkeiten bei der Herausgabe der Krankenakten überhaupt eine Strafbarkeit des Beschuldigten nahelegen könnten.
2.3.2 Fehlende (vor)klinische Studien bzw. Zulassung durch das FDA
Der Vorwurf an den Beschuldigten, er habe sich im Zusammenhang mit dem Einsetzen der Bandscheibenprothese am 30. August 2004 der vorsätzlichen, eventuell fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig gemacht, wurde mit Einstellungsbeschluss vom 22. Mai 2013 und Entscheid des Appellationsgerichts vom 19. August 2014 bereits rechtskräftig beurteilt (BES.2013.53). In den genannten Entscheiden haben sich die Staatsanwaltschaft und das Appellationsgericht eingehend mit den Fragen befasst, ob auf das von Prof. C____ am 10. Mai 2011 erstellte Gutachten abgestellt werden kann, ob der Beschuldigte die Beschwerdeführerin ordnungsgemäss und genügend über die beiden Eingriffe vom 30. August 2004 und 9. Mai 2007 (bei dem die implantierte Bandscheibe wieder entfernt worden ist) aufgeklärt und ob er die beiden Operationen lege artis durchgeführt hat. Alle diese Fragen wurden bejaht. Dies wurde erneut im Entscheid des Appellationsgerichts vom 22. Dezember 2016 festgehalten (BES.2016.22 E. 3.1).
Wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, sie sei vor der Operation aufgrund der Aussage des Beschuldigten, dass das Implantat in den USA weit verbreitet sei, davon ausgegangen, dass es von der FDA (Food and Drug Administration) zugelassen sei, was sich gemäss den Recherchen des Beobachters jedoch als unzutreffend erwiesen habe, so handelt es sich zunächst um eine lediglich behauptete Zusicherung des Beschuldigten. Zum anderen kann diesem sicherlich keine innere Schlussfolgerung der Beschwerdeführerin zur Last gelegt werden. Auch wenn der Beobachter-Artikel und der Report „Summary of Safety and Effectiveness Data“ vom 26. Oktober 2012 (Beilage 24 zur Strafanzeige vom 06.11.14 = act 3/6) im ersten Verfahren noch nicht bei den Akten lagen, so hat sich der Entscheid mit der Frage, ob klinische Studien vorlagen, befasst und dies bejaht (BES.2013.53 E. 6.1.5). Im Verfahren BES.2016.22 wurde auch das Vorliegen einer Zulassung bestätigt (E. 3.4). Wie ausgeführt, hat der Beschuldigte der Beschwerdeführerin keine Zusicherungen betreffend die Zulassung des Implantates in den USA gemacht.
Das Gleiche gilt für die nachträglichen Erkenntnisse über die fehlenden klinischen Studien bei Einsetzung des Implantats bei „Adjacent Segment Disease“. Die Beschwerdeführerin führt selber aus, dass sie dies in einem Nebensatz bereits in ihrer ersten Beschwerde festgestellt und durch die Stellungnahme des Beschuldigten vom 26. August 2013 im Verfahren BES.2013.53 erfahren habe (Beschwerde Ziff. 27 und 71). Folglich handelt es sich bei ihrer erneut vorgebrachten Kritik nicht um eine neue Tatsache sondern um eine Kritik am rechtskräftigen Beschwerdeentscheid BES.2013.53, wo in E. 6.1.5 bereits ausführlich auf die zum Zeitpunkt der Operation existierenden Studien und Publikationen eingegangen worden ist. Hinzu kommt, dass der Beschuldigte ihr keine Zusicherungen bezüglich klinischer Studien gemacht hat, da dies nicht Gegenstand der ärztlichen Aufklärungspflicht bildet (vgl. BES.2013.53 E. 6). Hingegen wurde sie in einer Besprechung vom 10. August 2004 umfassend über die Vor- und Nachteile des operativen Einsatzes einer Prothese aufgeklärt, was in einem Brief des Beschuldigten an Dr. Felder vom 12. August 2004 festgehalten ist (BES.2013.53 act. 28 Ziff. 9; KG in Akten BES.2013.53). Deshalb bildet der vom Beobachter publizierte Artikel vom 19. September 2014 (Beil. 23 f. zu Strafanzeige vom 06.11.14 = act. 3/6), der sich im Übrigen im Wesentlichen auf die Recherchen der Beschwerdeführerin stützt, keinen relevanten neuen Beweis bzw. keine neue Tatsache.
Dass es später andere und weitere Studienberichte gab, ändert an der Situation, so wie sie sich dem Beschuldigten zum Zeitpunkt der fraglichen Operation im August 2004 darstellte, nichts, weshalb diesbezüglichen Beweismitteln und Behauptungen keine Relevanz in Bezug auf das vorliegende Wiederaufnahmegesuch zukommt.
2.3.3 Fehlende CE-Kennzeichnung auf dem Implantat
Bei den Ausführungen zur fehlenden CE-Kennzeichnung des Implantates handelt es sich ebenfalls um eine Wiederholung appellatorischer Kritik am Entscheid BES.2013.53 (E. 6.2).
2.3.4 Manipulierte oder falsche Beilagen zum Gutachten
Die Beschwerdeführerin macht (erneut) geltend, der Gutachter habe die Beilagen zu seinem Gutachten manipuliert. Mit der Einstellungsverfügung vom 22. Mai 2013 hat die Staatsanwaltschaft die Krankenakten und die Verfahrensakten inklusive der Beilagen zum medizinischen Gutachten jedoch in elektronischer Form ediert (BES.2013.53 E 1.4). Somit konnte die Frage der Beilagen schon in jenem Verfahren geklärt werden und die Interpretationen der Beschwerdeführerin stützen sich nicht auf neue Tatsachen.
2.3.5 Falsche Gebrauchsanleitung als Grundlage für Gutachten
Rechtskräftig beurteilt wurden in den früheren Entscheiden auch die nun erneut erhobenen Rügen der fehlenden bzw. falschen Gebrauchsanleitung die dem Gutachten zugrunde gelegen habe (BES.2013.53 E. 6.2). Soweit kritisiert wird, es habe dem Gutachten die Version 2009 anstatt 2004 vorgelegen, handelt es sich nicht um eine neue Tatsache, da die Version 2004 bereits im Verfahren BES.2013.53 mit der Duplik eingereicht worden ist (act. 29/3).
2.3.6 Sicherung mit einem zusätzlichen Flansch
Die Beschwerdeführerin macht als neue Tatsache geltend, in der Operation vom 30. August 2004 sei entgegen der Empfehlung des Herstellers Waldemar Link GmbH & Co. KG eine Bandscheibenprothese ohne zusätzliche Sicherung mit Flansch eingesetzt worden, obwohl diese zwingend vorgeschrieben gewesen sei. Dies ergebe sich aus der Broschüre des Herstellers von 2004. Die Broschüre 2004 wurde jedoch bereits im Verfahren BES.2013.53 vom Beschuldigten mit der Duplik eingereicht (act 28 und 29/3). Es handelt sich somit nicht um ein neues Beweismittel. In der Triplik hat der damalige Vertreter der Beschwerdeführerin zudem ausführlich zu dieser Broschüre Stellung genommen (act. 30). Dabei hat er unter anderem bestritten, dass es sich um die richtige Broschüre handle. Die Beschwerdeführerin hat zudem im Verfahren BES.2016.22 in ihrer Beschwerde (act. 2) ausdrücklich ausgeführt, der Hersteller habe die zusätzliche Sicherung durch einen Flansch beim Einsetzen der Prothese neben einer Wirbelfusion erst nach dem 19. Oktober 2005 verlangt (Beschwerde act. 2 Ziff. 4). Wenn nun die Beschwerdeführerin entgegen ihren früheren Behauptungen aus dieser Broschüre, die zudem bereits im ersten Verfahren vorgelegen hat, neue Erkenntnisse ableiten will, so handelt es sich um einen verpönten Versuch, das rechtskräftig abgeschlossene Verfahren BES.2013.53 wieder aufzugreifen und verpasste vermeintliche Argumente nachzuholen. Dies erscheint als treuwidrig und rechtsmissbräuchlich (6B_1153/2016 vom 23.01.2018 E. 3.2 m.H.; vgl. zur Revision Heer, in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 410 N 42).
2.3.7 Urkundenfälschung
Die Beschwerdeführerin argwöhnt, dass der Beschuldigte durch die unbewilligte Teilnahme an mindestens zwei klinischen Studien mit anschliessender Manipulation der Resultate Urkundenfälschung begangen habe. Sie schliesst dies aus einer Studie zur FDA-Zulassung der PCM-Prothesen (Beschwerde Ziff. 91 ff.). Es besteht zwischen dem angeblichen Delikt der Urkundenfälschung und der angeblichen schweren Körperverletzung durch die Operation jedoch kein strafrechtlich relevanter Zusammenhang. Die Beschwerdeführerin ist in Bezug auf ein derartiges Urkundendelikt ‒ wenn überhaupt ‒ nur mittelbar betroffen und somit nicht zur Beschwerde legitimiert (Art. 115 StPO; vgl. auch 6B_297/2018 vom 6. September 2018 E. 4.4.3 zu BES.2017.117). Ergänzend sei festgehalten, dass wohl kein Operateur ohne das Wissen der Patientin eine unbewilligte Studie durchführen würde, nachdem sich diese im Vorfeld der Operation überaus aufmerksam und kritisch gezeigt hatte.
2.3.8 Schreiben der Swissmedic
Aus dem Schreiben der Swissmedic vom 17. September 2015 (act. 3/25), dessen Inhalt bereits Gegenstand des rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens BES.2016.22 bildet, geht nichts für die Frage einer beruflichen Sorgfaltspflichtverletzung im Hinblick auf die Verursachung einer schweren Körperverletzung durch die Operation hervor. Die unterlassene bzw. verspätete Meldung der Explantation der fraglichen Prothese bei der Beschwerdeführerin kann nicht ursächlich für deren vorgängiges Verrutschen gewesen sein.
3.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass keine neue Tatsache oder neues Beweismittel vorliegt, das eine Wiederaufnahme des eingestellten Verfahrens ermöglichen würde. Die vorliegende Beschwerde ist demnach abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die unterliegende Beschwerdeführerin gemäss Art. 428 StPO dessen Kosten mit einer Entscheidgebühr von CHF 1‘200. ‒.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):
://: Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Beschwerdeführerin trägt eine Entscheidgebühr im Umfang von CHF 1‘200.‒, was dem geleisteten Kostenvorschuss entspricht.
Mitteilung an:
- Beschwerdeführerin
- Staatsanwaltschaft
- […] (zweifach, für Beschuldigten und sich)
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber
lic. iur. Gabriella Matefi lic. iur. Christian Lindner
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.