Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2021.84

ENTSCHEID

vom 21. Oktober 2021

Mitwirkende

lic. iur. Marc Oser und a.o. Gerichtsschreiber MLaw Vladimir Hof

Beteiligte

A____, geb. [...] Beschwerdeführer

[...] Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen eine Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 9. Juni 2021

betreffend Befehl für erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO)

Sachverhalt

Die Staatsanwaltschaft führt ein Strafverfahren gegen A____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) wegen Drohung, Beschimpfung und sexueller Belästigung, welche er am Abend des 3. März 2021 begangen haben soll. Mit Verfügung vom 9. Juni 2021 ordnete die Staatsanwaltschaft im Anschluss an die Einvernahme des Beschwerdeführers dessen erkennungsdienstliche Erfassung an.

Gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 9. Juni 2021 hat der Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat [...], Beschwerde erhoben und beantragt darin die Aufhebung der Verfügung der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 9. Juni 2021 für erkennungsdienstliche Erfassung. Er ersucht ferner um die Vernichtung sämtlicher seiner aus der erkennungsdienstlichen Erfassung gewonnener Daten; unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Die Staatsanwaltschaft schliesst auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter o/e-Kostenfolge. Mit Replik vom 16. August 2021 hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest. Mit Eingabe vom 20. August 2021 verzichtet die Staatsanwaltschaft auf eine Duplik. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) unterliegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei, Staatsanwaltschaft und Übertretungsstrafbehörden der Beschwerde an die Beschwerdeinstanz. Der Beschwerdeführer ist durch die angeordneten beziehungsweise bereits vorgenommenen Zwangsmassnahmen unmittelbar berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an ihrer Aufhebung, womit die Beschwerdelegitimation gegeben ist (Art. 382 Abs. 1 StPO). Die Beschwerde ist gemäss Art. 396 StPO form- und fristgemäss eingereicht worden, sodass auf sie einzutreten ist. Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§ 88 Abs. 1 und § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die Kognition des Beschwerdegerichts ist frei und nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393 Abs. 2 StPO).

2.1 Bei der erkennungsdienstlichen Erfassung nach Art. 260 Abs. 1 StPO werden die Körpermerkmale einer Person festgestellt und Abdrücke von Körperteilen genommen. Erkennungsdienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung der Daten können das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV, SR 101]) und auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]) berühren (BGE 136 I 87 E. 5.1 S. 101, 128 II 259 E. 3.2 S. 268). Dabei ist von einem leichten Grundrechtseingriff auszugehen, der sich unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV als zulässig erweist (BGE 144 IV 127 E. 2.1 S. 133, 134 III 241 E. 5.4.3 S. 247). Die erkennungsdienstliche Erfassung ist gemäss Art. 260 Abs. 3 Satz 1 StPO schriftlich anzuordnen und kurz zu begründen. An die Begründungsdichte dürfen jedoch keine übermässigen Anforderungen gestellt werden, was bereits durch die gesetzliche Formulierung zum Ausdruck kommt, welche lediglich eine «kurze» Begründung fordert. Wie umfassend diese Begründung sein muss, kann nicht mit einer allgemein gültigen Formel umschrieben werden (vgl. BES.2018.216 vom 7. Juni 2019 E. 3; Weber, in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 199 StPO N 6).

2.2 Die erkennungsdienstliche Erfassung stellt eine Zwangsmassnahme dar. Das Appellationsgericht hat in der bisherigen Praxis bezüglich ihrer Anwendung im Rahmen von Strafuntersuchungen keine allzu hohen Anforderungen gestellt: Es stützte sich auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die erkennungsdienstliche Erfassung – im Unterschied zur DNA-Analyse – auch für Übertretungen, also für weniger schwere Strafvorwürfe, zulässig sein kann (BGer 1B_185/‌2017 vom 21. August 2017 E. 3, 1B_244/2017 vom 7. August 2017 E. 2.1). Es stützte sich weiter auf die bewährten Kommentierungen, wonach bei einer vorläufigen Festnahme bzw. bei hinreichender Verdachtsintensität von der Zulässigkeit der erkennungsdienstlichen Erfassung ausgegangen werden kann (Hansjakob/Graf, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 260 N 6 f.). In den Kommentierungen wurde – im Unterschied zur verbotenen routinemässigen Erstellung von DNA-Profilen – die routinemässige Abnahme z.B. von Fingerabdrücken einer Person, die einer Straftat von gewisser Schwere beschuldigt wird, weiter zulässig erachtet, und dies sogar dann, wenn sie in Bezug auf den vorliegenden Verdacht nicht erforderlich ist. Nach dieser Praxis setzte die erkennungsdienstliche Erfassung keine Spur im Zusammenhang mit der Anlasstat voraus. Die Erfassung konnte auch dazu dienen, bereits begangene oder zukünftige Delikte der verdächtigen Person zuzuordnen, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte dafür eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht (Schmid/‌Jositsch, StPO Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich 2018, Art. 260 N 5-6; Hansjakob/‌Graf, a.a.O., Art. 260 N 6; BGer 1B_185/2017 vom 21. August 2017 E. 3; AGE BES.2019.82 vom 30. Juli 2019 E. 3.3).

2.3 Das Bundesgericht äusserte sich im Urteil 1B_285/‌2020 vom 22. April 2021 (E. 3.2) in der Hauptsache zur Durchführung einer DNA-Analyse bei Teilnehmenden an einer friedlichen Demonstration gegen den Klimawandel. In diesem Urteil finden sich aber auch Ausführungen, die die bisherige Praxis zur erkennungsdienstlichen Erfassung in Frage stellen. Das Bundesgericht ging davon aus, dass am «Tatort» keine Fingerabdruckspuren gesichert worden seien, die zur Aufklärung der laufenden Strafuntersuchung beizutragen vermögen. Eine routinemässige Abnahme der Fingerabdrücke sei unzulässig. In der bisherigen Rechtsprechung wurde das Routineverbot zunächst allein auf die DNA-Abnahme bezogen (BGE 141 IV 87 E. 1.3 S. 90 f.). Die Ausdehnung des Routineverbots auf die erkennungsdienstliche Erfassung erfolgte beiläufig und ohne Diskussion der bewährten, hiervor zitierten Kommentierungen (BGer 1B_285/‌2020 vom 22. April 2021 E. 2.1, 6B_236/‌2020 vom 27. August 2020 E. 2.5, jeweils ohne Diskussion der Kommentierungen von Schmid/‌Jositsch, a.a.O., Art. 260 N 5 und Hansjakob/‌Graf, a.a.O., Art. 260 N 7). Aufgrund des neuesten, zur Publikation bestimmten Entscheids des Bundesgerichts hat das Appellationsgericht im Urteil BES.2021.15 vom 11. August 2021 entschieden, dass die erkennungsdienstliche Abnahme von Fingerabdrücken ebenso restriktiv wie die DNA-Analyse zu handhaben ist.

2.4 Zwangsmassnahmen können gemäss Art. 197 Abs. 1 StPO nur dann ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). Soweit diese Massnahmen nicht der Aufklärung der Straftaten eines laufenden Strafverfahrens dienen, sind sie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in andere – auch künftige – Delikte verwickelt sein könnte. Dabei muss es sich um Delikte von einer gewissen Schwere handeln. Es ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die beschuldigte Person vorbestraft ist. Trifft dies nicht zu, schliesst das die erkennungsdienstliche Erfassung nicht aus, sondern es fliesst als eines von vielen Kriterien in die Gesamtabwägung ein und ist entsprechend zu gewichten (BGE 141 IV 87 E. 1.3 und 1.4 S. 90 ff.; BGer 1B_17/2019 vom 24. April 2019 E. 3.4).

3.1 Gemäss den Ermittlungsakten wird dem Beschwerdeführer folgender Vorwurf gemacht: Der Beschwerdeführer habe die Geschädigte B____ am 3. März 2021 gegen 21:56 Uhr an der [...]strasse [...] in Basel als «Kurwa» bezeichnet. Zudem habe er seine Hand in den Schritt gelegt und obszöne Andeutungen gemacht. Weiter habe er sie mit einem Messer bedroht, indem er eine Stichbewegung in ihre Richtung gemacht habe. Dabei habe er sie in Angst und Schrecken versetzt. Die requirierten Polizeibeamten haben weder beim Beschwerdeführer noch in unmittelbarer Umgebung ein Messer aufgefunden. Eine um 22:30 Uhr vor Ort durchgeführte Atemalkoholprobe des Beschwerdeführers habe einen Wert von 0.96 mg/l ergeben. Nachdem der Beschwerdeführer aus der Kontrolle entlassen wurde, habe dieser in Anwesenheit der requirierten Polizeibeamten erneut zweideutige Äusserungen gegenüber der Geschädigten gemacht und sich unter einem Vorwand nochmals deren Nähe begeben, weswegen keine Gewähr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit bestanden habe. Daraufhin sei er durch die Kantonspolizei zwecks Ausnüchterung in die Polizeiwache Kannenfeld transportiert worden. Eine zweite, um 23:12 Uhr auf der Polizeiwache durchgeführte Atemalkoholprobe habe einen Wert von 0.94 mg/l ergeben. Die Sichtung der Aufnahmen der Videoüberwachung eines anliegenden Restaurants habe nichts Fallrelevantes ergeben (vgl. Rapport vom 8. März 2021; Nachtrag vom 13. März 2021; Aktennotiz vom 25. März 2021). Nachdem die Staatsanwaltschaft die erforderlichen Untersuchungen getätigt, namentlich die Geschädigte am 17. Mai 2021 und den Beschwerdeführer am 9. Juni 2021 einvernommen hatte, erliess sie den Befehl für erkennungsdienstliche Erfassung vom 9. Juni 2021.

3.2 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, der hinreichende Tatverdacht sei in casu auch ohne die erkennungsdienstliche Massnahme gegeben. Die Anwesenheit des Beschwerdeführers am Tatort zur Tatzeit sei nicht bestritten worden. Somit erweise sich die zur Diskussion stehende Zwangsmassnahme zur Ermittlung des Tatverdachts als nicht notwendig und nicht geeignet. Soweit die Massnahme nicht der Aufklärung der Straftaten eines laufenden Strafverfahrens dient, sei sie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestünden, dass die beschuldigte Person in andere – auch künftige – Delikte verwickelt sein könnte. Dabei müsse es sich um Delikte von einer gewissen Schwere handeln. Es sei insbesondere zu berücksichtigen, ob die beschuldigte Person vorbestraft sei. Die erkennungsdienstliche Erfassung im vorliegenden Fall diene wie bereits erwähnt mit Sicherheit nicht der Aufklärung der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Straftaten. Es würden auch keine erheblichen und konkreten Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beschwerdeführer in andere – auch künftige Delikte verwickelt sein könnte. Der Beschwerdeführer sei auch bisher strafrechtlich nicht in Erscheinung getreten und nicht vorbestraft. Somit erweise sich die erkennungsdienstliche Erfassung in casu als nicht erforderlich, habe zu unterbleiben und die aus der erkennungsdienstlichen Erfassung gewonnenen Daten des Beschwerdeführers seien zu vernichten (vgl. Beschwerde vom 21. Juni 2021, S. 3 f.).

4.1 Es muss dem Beschwerdeführer zugestimmt werden, dass die Staatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme vom 2. Juli 2021 nicht konkret auf den vorliegenden Fall eingeht, sondern lediglich allgemeine Ausführungen zur erkennungsdienstlichen Erfassung macht. Demnach würde die erkennungsdienstliche Erhebung der Körpermerkmale des Beschwerdeführers ermöglichen, Aussagen von (Augen-)‌Zeugen oder Auskunftspersonen bzw. Geschädigten hinsichtlich des Signalements mit dem tatsächlichen Erscheinungsbild zu vergleichen, auf allfällige Übereinstimmungen zu prüfen und diese zu belegen, Vergleiche mit allfälligen weiteren Aufnahmen von zur Tatzeit aufgenommenen Videos anzustellen und Fotos des Beschwerdeführers bei allfälligen Fotokonfrontationen mitvorzulegen, um so eine Identifikation der Täterschaft (oder auch schon eine Beteiligung hinsichtlich einzelner Tatbeiträge) zu ermöglichen (vgl. Stellungnahme vom 2. Juli 2021, S. 2). Aus den Akten ergibt sich jedoch, dass die erkennungsdienstlich erhobenen Daten in der laufenden Untersuchung nicht zur Identifikation des bereits namentlich bekannten Beschwerdeführers dienen können. Er wurde bereits vor Ort kurz nach dem Vorfall angehalten, kontrolliert und damit identifiziert. In seiner Einvernahme hat er denn auch seine Anwesenheit und Beteiligung am fraglichen Gespräch nicht bestritten und ebenfalls bestätigt, dass es zu einem Streit gekommen ist. Er hat sogar teilweise die Aussagen der Geschädigten bestätigt, er habe «Kurwa» gesagt, machte aber gleichzeitig geltend, dass sie es wohl falsch verstanden habe. Gemäss Aussagen der Geschädigten habe der Beschwerdeführer ein Messer gezogen, allerdings konnte man weder bei ihm noch in der Umgebung ein solches finden, weshalb sich auch daraus keine weiteren Hinweise ergeben. Die Videoaufnahmen des anliegenden Restaurants haben offensichtlich ebenfalls nichts Fallrelevantes ergeben. Andere Beweise, welche zusammen mit den aus der erkennungsdienstlichen Erfassung gewonnen Daten einen Erkenntnisgewinn mit sich bringen könnten, wurden nicht erhoben. Es konnte im Zeitpunkt der Anordnung der erkennungsdienstlichen Erfassung auch nicht ernsthaft damit gerechnet werden, zeitnah weitere Beweise erhältlich zu machen, sind doch zu jenem Zeitpunkt bereits rund drei Monate vergangen. Folgerichtig ist die erkennungsdienstliche Erfassung nicht zur Aufklärung der Anlasstat geeignet.

4.2 Dem Beschwerdeführer ist vorliegend weiter zuzustimmen, dass keine erheblichen und konkreten Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er in andere, auch künftige Delikte verwickelt sein könnte. Er ist nicht einschlägig vorbestraft, war an diesem Abend reichlich alkoholisiert und bei den Vorwürfen der Drohung, Beschimpfung und sexuellen Belästigung handelt es sich um Antragsdelikte. Die Staatsanwaltschaft bringt denn auch keine konkreten Tatsachen vor, welche die erkennungsdienstliche Erfassung in dieser Hinsicht rechtfertigen würden (vgl. Stellungnahme vom 2. Juli 2021). Die erkennungsdienstliche Erfassung erweist sich daher als nicht erforderlich, um das im öffentlichen Interesse liegende Ziel der Aufklärung bzw. Verhinderung von künftigen Straftaten einer gewissen Schwere zu erreichen.

4.3 Unter diesen Umständen dient die angeordnete Massnahme weder der Aufklärung der Straftaten eines laufenden Strafverfahrens noch bestehen erheblichen und konkreten Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer in andere – auch künftige – Delikte verwickelt sein könnte. Die erkennungsdienstliche Erfassung ist demnach nicht verhältnismässig und die erhobenen Daten des Beschwerdeführers sind zu vernichten.

5.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und die Verfügung vom 9. Juni 2021 aufzuheben. Die Staatsanwaltschaft wird angewiesen, die aus der erkennungsdienstlichen Erfassung gewonnen Daten des Beschwerdeführers zu vernichten.

5.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dafür keine Kosten zu erheben (Art. 428 Abs. 1 StPO) und ist dem Privatverteidiger des Beschwerdeführers ein Honorar aus der Gerichtskasse zuzusprechen. Massgebend für die Bemessung der vom Staat zu entrichtenden Entschädigung ist indessen nicht der zwischen dem Anwalt und seiner Mandantschaft vereinbarte Stundenansatz, sondern der zulässige Überwälzungstarif. Grundlage hierfür ist im Kanton Basel-Stadt das Honorarreglement (HoR, SG 291.400). Der entsprechende Honorarrahmen liegt gemäss § 14 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 HoR zwischen CHF 200.– und CHF 400.– pro Stunde. Innerhalb dieses Rahmens ist der angemessene Stundenansatz unter anderem nach Massgabe der Schwierigkeit des Falles und der notwendigen juristischen Kenntnisse zu bemessen. Mit Honorarrechnung vom 6. September 2021 hat der Privatverteidiger des Beschwerdeführers, Advokat [...], ein Honorar von CHF 1’316.– (4,7 Stunden à CHF 280.–) zuzüglich Auslagen von CHF 12.60 und Mehrwertsteuer fakturiert. Gemäss ständiger Praxis des Appellationsgerichts Basel-Stadt wird die Wahlverteidigung in durchschnittlich komplexen Fällen mit CHF 250.– entschädigt, sodass der Aufwand des Privatverteidigers folglich mit CHF 250.– anstatt mit dem von ihm verrechneten Stundenansatz von CHF 280.– vergütet wird. Demnach ist dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von CHF 1’279.05 (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zuzusprechen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung vom 9. Juni 2021 aufgehoben und die Staatsanwaltschaft angewiesen, die aus der erkennungsdienstlichen Erfassung gewonnenen Daten des Beschwerdeführers zu vernichten.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.

Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von CHF 1’279.05 (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

- Beschwerdeführer

- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der a.o. Gerichtsschreiber

lic. iur. Marc Oser MLaw Vladimir Hof

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.