Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2022.40

ENTSCHEID

vom 23. Mai 2023

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber lic. iur. Johannes Hermann

Parteien

A____ AG Beschwerdeführerin

[...] Gläubigerin

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____ Beschwerdegegner

[...] Schuldner

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 23. März 2022

betreffend Konkurseröffnung gemäss Art. 190 SchKG

Sachverhalt

B____ (Beschwerdegegner, Schuldner) wurde von C____, verstorben am [...] 2014, in ihrem Testament vom 2. April 2012 als Alleinerbe eingesetzt. Das Testament wurde am 18. Juni 2014 eröffnet. Mehrere gesetzliche Erben der Verstorbenen erhoben gegen den Schuldner Klage auf Ungültigerklärung dieses Testaments. Überdies klagte D____ gegen den Schuldner mit den Begehren, es sei festzustellen, dass zwei letztwillige Verfügungen von C____ nichtig, eventualiter ungültig seien; subeventualiter sei der Schuldner von der Erbschaft auszuschliessen.

Im Rahmen von Betreibungsverfahren gegen den Schuldner wurde dieser in den Jahren 2014 bis 2018 mehrfach vor dem Betreibungsamt Basel-Stadt einvernommen. Dabei erklärte er jeweils, keine Vermögenswerte irgendwelcher Art zu besitzen. Die A____ AG (Beschwerdeführerin, Gläubigerin) erwarb durch Abtretung mehrere Forderungen gegen den Schuldner. Am 18. Oktober 2021 beantragte sie beim Zivilgericht Basel-Stadt, über diesen ohne vorgängige Betreibung den Konkurs zu eröffnen, da er die Erbschaft verheimlicht habe. Das Zivilgericht führte am 17. November 2021 und 15. Dezember 2021 Verhandlungen durch, wobei bei letzterer ein Betreibungsbeamter als Zeuge befragt wurde. Mit Entscheid vom 23. März 2022 (zugestellt am 30. März 2022) wies das Zivilgericht das Gesuch um Eröffnung des Konkurses ab.

Gegen diesen Entscheid erhob die Gläubigerin am 11. April 2022 Beschwerde an das Appellationsgericht. Darin beantragt sie im Wesentlichen, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und es sei über den Schuldner der Konkurs zu eröffnen. Dieser beantragt mit Beschwerdeantwort vom 16. Mai 2022 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Ausserdem stellte er ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung für das Beschwerdeverfahren. Mit Stellungnahme vom 20. Juni 2022 hielt die Gläubigerin an ihren Rechtsbegehren fest. Am 12. Juli 2022 reichten der Schuldner und am 19. Juli 2022 die Gläubigerin je eine weitere Eingabe ein. Das Zivilgericht verzichtete auf eine Stellungnahme. Der vorliegende Entscheid erging unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1. Formelles

Der Entscheid des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 und Art. 194 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Diese Frist wurde vorliegend eingehalten (vgl. Art. 142 Abs. 3 ZPO). Auf die auch formgerecht erhobene Beschwerde ist einzutreten. Zuständig für deren Beurteilung ist das Appellationsgericht als Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [SG 154.100]). Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).

2. Zivilgerichtsentscheid

Das Zivilgericht prüfte im angefochtenen Entscheid den Antrag der Gläubigerin auf Konkurseröffnung über den Schuldner gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziffer 1 SchKG. Gemäss dieser Bestimmung könne die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung verlangt werden, wenn der Schuldner bei einer Betreibung auf Pfändung Bestandteile seines Vermögens verheimliche. Nachdem das Zivilgericht festgestellt hatte, dass die Beschwerdeführerin als Gläubigerin berechtigt sei, das Konkursbegehren zu stellen (angefochtener Entscheid, E. 2), beurteilte es, ob der Schuldner bei der Befragung durch den Betreibungsbeamten Vermögen verschwiegen habe. Die Gläubigerin mache geltend, dass der Schuldner als Alleinerbe einer Erbschaft mit Nachlassaktiven von CHF 10 Millionen eingesetzt worden sei, was spätestens seit dem Ableben der Erblasserin bzw. der Eröffnung des Testaments bekannt gewesen sei. Gemäss der Gläubigerin habe der Schuldner mit der unterlassenen Erwähnung dieser Erbschaft bei sieben Einvernahmen durch den Betreibungsbeamten Vermögenswerte verheimlicht (angefochtener Entscheid, E. 3.1).

Der materielle Konkursgrund des Verheimlichens von Vermögensbestandteilen – so das Zivilgericht weiter – setze voraus, dass der Schuldner den Willen habe, Vermögensbestandteile zu verbergen. Der Schuldner verheimliche Vermögensbestandteile, wenn er beim Pfändungsvollzug seiner in Art. 91 Abs. 1 Ziffer 2 SchKG statuierten Auskunftspflicht nicht nachkomme, indem er Vermögenswerte nicht angebe, solche verstecke oder ihr Vorhandensein bestreite. Die Gläubigerin trage die Beweislast für den Konkursgrund, wobei in der Lehre und Rechtsprechung umstritten sei, ob der strikte Beweis zu erbringen sei oder die überwiegende Wahrscheinlichkeit genüge. Das Appellationsgericht verlange den strikten Beweis, was angesichts der weitereichenden Konsequenzen der Konkurseröffnung für den Schuldner als sachgerecht erscheine (angefochtener Entscheid, E. 3.2 S. 11 f.).

In der Folge gab das Zivilgericht Aussagen des als Zeugen befragten Betreibungsbeamten wieder (angefochtener Entscheid, E. 3.2 S. 12 f.). Es schloss aus diesen, es sei erwiesen, dass der Schuldner beim Betreibungsamt zumindest angegeben habe, dass eine Erbschaft im Raum stehe. Was der Schuldner dazu konkret angeführt habe, habe der Betreibungsbeamte allerdings nicht mehr sagen können. Es könne somit nicht ausgeschlossen werden, dass der Schuldner zur Erbschaft nähere Angaben gemacht habe, der Betreibungsbeamte jedoch im Hinblick darauf, dass die Erbenstellung des Schuldners in zwei langwierigen Prozesses angefochten worden sei bzw. werde, auf eine Aufnahme ins Protokoll verzichtet habe, da er diesen Vermögenswert als zu hypothetisch erachtet habe. Im Übrigen habe der Betreibungsbeamte offenbar trotz dem Hinweis des Schuldners auf die potentielle Erbschaft keine Rückfragen gestellt, um möglicherweise unpräzise Angaben des Schuldners zu konkretisieren. Es wäre zu erwarten gewesen, dass ein Betreibungsbeamter zumindest kurz auf den Hinweis eingehe und nachfrage, um was für einen potentiellen Nachlass es sich handle, beispielsweise von wem dieser anfalle und ob er zeitnah anfallen könnte. Wenn ein solches Nachfassen nicht erfolge, könne dies dem Schuldner nicht angelastet werden. Unter diesen Umständen könne daher nicht gesagt werden, dass der Gläubigerin der Nachweis gelungen sei, dass der Schuldner absichtlich Vermögenswerte verheimlicht habe (angefochtener Entscheid, E. 3.3).

3. Rügen der Gläubigerin im Überblick

Die Gläubigerin rügt in mehrfacher Hinsicht eine unrichtige Rechtsanwendung (Beschwerdebegründung, Rz. 9–28 und 41) und eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Beschwerdebegründung, Rz. 29–40).

Im Einzelnen macht die Gläubigerin geltend, es sei nachgewiesen, dass C____ dem Schuldner einen Nachlass in zweistelliger Millionenhöhe hinterlassen habe. Gemäss eröffnetem Testament sei der Schuldner Alleinerbe dieses Nachlasses und zugleich Willensvollstrecker. Spätestens an der Pfändungseinvernahme vom 27. Februar 2015 hätte der Schuldner von sich aus die angefallene Erbschaft offenlegen müssen. Daran würde auch die Rechtshängigkeit allfälliger Ungültigkeits- und/oder Nichtigkeitsklagen nichts ändern. Entgegen den Erwägungen des Zivilgerichts und den Ausführungen des Schuldners gehe es nicht um eine potentielle Erbschaft. Die Erbschaft sei angefallen. Der Schuldner habe jahrelang höchstens vage und täuschend informiert und so sein Vermögen bzw. die angetretene Erbschaft verheimlicht. Für die Auskunftspflicht sei nicht relevant, ob die Erbschaft bereits überwiesen worden sei oder wie hoch sie sei, denn es sei nicht Sache des Schuldners zu entscheiden, ob ein Vermögenswert gepfändet werden könne. Entsprechend müsse er sogar über unpfändbare Vermögenswerte Auskunft geben. Der Schuldner habe in der Verhandlung vom 17. November 2021, ohne über das Prozessthema informiert worden zu sein, von sich aus ausgeführt, es treffe nicht zu, dass er die Erbschaft nicht angegeben habe. Aus dieser Aussage folge, dass dem Schuldner klar gewesen sei, dass er die Erbschaft hätte angeben müssen, dies aber unterlassen habe. Damit habe der Schuldner das Verheimlichen eingestanden. Sodann habe der Schuldner ausgeführt, er habe dem Betreibungsbeamten mitgeteilt, es sei möglich, dass er in den nächsten Jahren einmal eine Erbschaft antreten werde. Der Betreibungsbeamte habe ausgesagt, er habe das Protokoll so verfasst, weil konkret nichts anderes im Raum gestanden habe. Fakt sei aber, dass der Schuldner die Erbschaft bereits angetreten habe. Das Zivilgericht habe aufgrund der Ausführungen des Schuldners und des Betreibungsbeamten erkannt, dass der Schuldner den trügerischen Anschein eines lediglich potentiellen Nachlasses erweckt habe. Damit habe das Zivilgericht implizit festgestellt, dass der Betreibungsbeamte getäuscht worden sei. Indem das Zivilgericht trotz dieser Erkenntnis das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 190 Abs. 1 Ziffer 1 SchKG verneint habe, habe es den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt und diese Bestimmung falsch angewandt (Beschwerdebegründung, Rz. 9–20).

Sodann rügt die Gläubigerin, dass das Zivilgericht das Beweismass des strikten Beweises angewandt habe, obwohl in der Lehre die Meinung vertreten werde, dass das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit genüge. Dies sei inzwischen auch vom Appellationsgericht so anerkannt und entspreche auch der Rechtsprechung des Obergerichts Zürich. Die Gesamtwürdigung des Verhaltens des Schuldners mache deutlich, dass er die Erbschaft, deren Anfallen, deren Höhe und seine Willensvollstreckereigenschaft vorsätzlich verheimlicht habe. Die Gläubigerin habe daher sogar den strikten Beweis für den Konkursgrund des Verheimlichens von Vermögenswerten erbracht, zumindest aber das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erfüllt. Vorliegend sei letzteres Beweismass namentlich deshalb anzuwenden, weil es bei der Verheimlichung von Vermögenswerten um den Beweis einer negativen Tatsache, nämlich der Tatsache, dass Informationen nicht bekannt gegeben worden seien, gehe und insofern eine gewisse tatsächliche Schwierigkeit bestehe. Das Zivilgericht sei daher zu Unrecht zum Ergebnis gelangt, dass der Gläubigerin der Nachweis nicht gelungen sei, dass der Schuldner absichtlich Vermögenswerte verheimlicht habe. Abgesehen davon, dass das Zivilgericht das falsche Beweismass angewandt habe, habe es ausgeblendet, dass sieben Einvernahmeprotokolle vorlägen, die der Schuldner unterzeichnet habe und in denen er erklärt habe, nicht Erbe zu sein (Beschwerdebegründung, Rz. 21–28).

Mit der Feststellung im angefochtenen Entscheid, wonach erwiesen sei, dass der Schuldner beim Betreibungsamt zumindest angegeben habe, dass eine Erbschaft im Raum stehe, habe das Zivilgericht – so die Gläubigerin – massgebende Aussagen des Betreibungsbeamten ausser Acht gelassen. Aus diesen würde hervorgehen, dass der Betreibungsbeamte falsch informiert bzw. getäuscht worden sei. Indem das Zivilgericht relevante Aussagen des Betreibungsbeamten ignoriert habe, habe es den Sachverhalt offensichtlich falsch festgestellt und in der Folge auch willkürlich gewürdigt (Beschwerdebegründung, Rz. 29–36).

Ausserdem beanstandet die Gläubigerin die Feststellung des Zivilgerichts, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass der Schuldner gegenüber dem Betreibungsbeamten Angaben zur Erbschaft gemacht habe, der Betreibungsbeamte jedoch im Hinblick auf die hängigen erbrechtlichen Verfahren auf eine Aufnahme der Erbschaft ins Protokoll verzichtet habe. Damit habe das Zivilgericht den rechtserheblichen Sachverhalt gleich in zweifacher Hinsicht offensichtlich falsch festgestellt. Erstens widerspreche die Feststellung der eigenen Aussage des Schuldners. Und zweitens habe das Zivilgericht dem Betreibungsbeamten unterstellt, gewusst zu haben, dass die Erbenstellung des Schuldners Gegenstand zweier langwieriger Prozesse gewesen sei. Dies habe der Betreibungsbeamte aber verneint. Ohne Grundlage würde das Zivilgericht spekulieren, was der Betreibungsbeamte möglicherweise gedacht oder gewusst haben könnte (Beschwerdebegründung, Rz. 37 f.).

Das Zivilgericht beachte auch nicht – so die Gläubigerin weiter –, dass der Schuldner sieben Mal unterschriftlich bestätigt habe, dass er kein Erbguthaben habe, obwohl er damals bereits Alleinerbe und Willensvollstrecker gewesen sei. Mit der Missachtung dieser Beweismittel habe das Zivilgericht den Sachverhalt offensichtlich falsch bzw. unvollständig festgestellt. Es sei willkürlich, lediglich auf eine der Aussagen des Schuldners abzustellen, wonach er angetönt habe, dass eine Erbschaft im Raume stehe, und seine schriftlichen Erklärungen, dass er kein Erbguthaben habe, zu ignorieren (Beschwerdebegründung, Rz. 39). Entgegen den Erwägungen des Zivilgerichts würde die Aussage des Betreibungsbeamten, dass eine Erbschaft im Raum gestanden habe, auch nicht dazu führen, dass eine Verheimlichung von Vermögenswerten ausscheide. Die Aussage hätte vielmehr zur Erkenntnis führen müssen, dass erst recht Vermögensbestandteile verheimlicht worden seien. Eine Verheimlichung könne auch durch irreführende und falsche Angaben zu Vermögenswerten erfüllt werden, wie dies vorliegend der Fall gewesen sei. Der Schuldner habe sich zwar vage zu einer Erbschaft geäussert, dies jedoch in einer Art und Weise, die dazu geführt habe, dass der Betreibungsbeamte von für eine Pfändung noch nicht vorhandenen Vermögenswerten ausgegangen sei (Beschwerdebegründung, Rz. 40).

Schliesslich würde nach Ansicht der Gläubigerin die Auskunftspflicht des Schuldners praktisch vollkommen ausgehöhlt, wenn es zu ihrer Erfüllung ausreiche, im Rahmen einer Pfändungseinvernahme vage etwas von einer künftigen Erbschaft zu erwähnen ohne anzugeben, dass diese bereits angefallen sei, welche Höhe sie habe und welches die genauen Umstände der Erbschaft seien (Beschwerdebegründung, Rz. 41).

4. Rüge der offensichtlich unrichtigen Feststellung des Sachverhalts

4.1 Die Gläubigerin rügt an verschiedenen Stellen, das Zivilgericht habe den Sachverhalt willkürlich und offensichtlich falsch festgestellt. Im Wesentlichen beanstandet sie folgende Beweiswürdigung: Das Zivilgericht erachtete es als erwiesen, dass der Schuldner beim Betreibungsamt zumindest angegeben habe, dass eine Erbschaft im Raum stehe. Was der Schuldner dazu konkret angeführt habe, habe der als Zeuge befragte Betreibungsbeamte allerdings nicht mehr sagen können. So habe er sich nicht daran erinnern können, ob der Schuldner gesagt habe, von wem er als Erbe eingesetzt worden sei, welche Grössenordnung der Nachlass gehabt habe oder dass die Erbschaft angefallen sei. Es könne somit nicht ausgeschlossen werden, dass der Schuldner dazu Angaben gemacht habe, der Betreibungsbeamte jedoch im Hinblick darauf, dass die Erbenstellung des Schuldners in zwei langwierigen Prozesses angefochten worden sei bzw. werde, auf eine Aufnahme ins Protokoll verzichtetet habe, da er diesen Vermögenswert als zu hypothetisch erachtet habe (angefochtener Entscheid, E. 3.3).

4.2 Der Schuldner führte an der Verhandlung des Zivilgerichts vom 17. November 2021 aus, es sei nicht richtig, dass er eine Erbschaft nicht angegeben habe. Es wüssten alle Bescheid. Auch das Betreibungsamt wisse es. Der Betreibungsbeamte wisse seit dem ersten Tag von der Erbschaft, seit dem Tod von C____. Er (der Schuldner) besässe die Erbschaft nicht. Daher habe der Betreibungsbeamte sie nicht reingenommen. Es gehe ja um den Besitz. Er habe angegeben, dass er Erbe sei und der Betreibungsbeamte habe das nicht aufgenommen. Der Betreibungsbeamte könne das entscheiden. Der Betreibungsbeamte habe gesagt, er (der Schuldner) könne das so unterschreiben. Er sei im Februar nochmals bei einem Betreibungsbeamten gewesen. Dieser habe ihn immer wieder gefragt, wie es aussehe, ob es einen Entscheid gebe. Nach der Eröffnung des Testaments habe er dieses immer angegeben. Der Betreibungsbeamte habe ihn gefragt, wie es mit den Verfahren stehe. Man könne es nicht pfänden. Er besitze es ja nicht. Sonst würde er seine Schulden bezahlen. Er habe gesagt, dass es möglich sei, dass er in den nächsten Jahren mal eine Erbschaft antreten werde. Er habe keine Erbenbescheinigung bekommen (Protokoll der Verhandlung vom 17. November 2021, S. 2 f.).

4.3 Der als Zeuge befragte Betreibungsbeamte führte gemäss Protokoll der Verhandlung vom 15. Dezember 2021 Folgendes aus:

«Ich kann mich erinnern, dass der [Schuldner] bei mir war. Was wir im Detail geredet haben oder was er mir erzählt hat, das übersteigt mein Denkvermögen. Wenn es da noch weitere Sachen gibt, die er erzählt hat, müsste vielleicht in Erinnerung gerufen werden, was das genau war, damit ich mich vielleicht erinnern kann. Ich beziehe mich auf die Einvernahmeprotokolle, da steht, dass er keine Vermögenswerte jeglicher Art besitzt und von der Sozialhilfe unterstützt wird. Darum habe ich das so festgehalten, weil konkret nichts anderes gerade im Raum stand. Wir haben oft Schuldner, die erzählen, dass sie vielleicht, eventuell noch eine Erbschaft in Aussicht haben, aber sie wissen noch nichts Konkretes. Auch in Rücksprache mit unserer Geschäftsleitung sind wir angehalten… Es bringt nicht viel, wenn man Sachen in einem Protokoll aufnimmt, die weder Hand oder Fuss haben. So handhabe ich das grundsätzlich immer. Ich kann mich schwach erinnern, dass eine Erbschaft ein Thema war. Das war wohl in den Fällen, in denen der [Schuldner] bei mir war. Ich weiss nicht, ob es jedes Mal war. Ich würde meinen, dass er sicher das wahrscheinlich angesprochen hat. Ich kann mich an den Wortlaut nicht erinnern. Dass etwas vorhanden ist, aber nichts konkret ist. Ich sagte, wenn noch nichts konkret ist, was wollen wir dann notieren? Man hätte das vielleicht theoretisch mit einem Sternchen bei Erbguthaben schreiben können, dass da ev. etwas ansteht und dass er verpflichtet ist, das zu melden, wenn es konkret wird. Ich kann mich nicht erinnern, ob er konkret gesagt hat, dass er von C____ als Alleinerbe eingesetzt wurde. Nein, ich habe nicht nachgefragt, von wem er eine Erbschaft in Aussicht hat oder ob sie schon angefallen ist. Wir haben x-mal Leute, die da waghalsige Vermutungen über so Sachen anstellen. Vom Arbeitsvolumen her kann man nicht kilometerlange Einvernahmeprotokolle schreiben und mit jedem zwei Stunden lang reden, das liegt zeitlich nicht drin. Ich weiss nicht, ob er etwas zur Grössenordnung gesagt hat. Ich weiss nicht, ob er gesagt hat, dass die Erbschaft angefallen ist. Ich weiss auch nicht, ob er mir mit Dokumenten etwas belegt hat. Kann sein, aber ich weiss es nicht mehr. Ich weiss nicht, ob ich nachgefragt habe.» (Protokoll der Verhandlung vom 15. Dezember 2021, S. 2 f.).

Auf die Fragen, weshalb er direkt auf die Erbschaft zu sprechen komme, ohne dass er dazu konkret etwas gefragt worden sei und weshalb es eine Rücksprache mit der Geschäftsleitung gegeben habe, antwortetet der Betreibungsbeamte wie folgt:

«Das war eine allgemeine Rücksprache mit der Geschäftsleitung. Das hat mit diesem konkreten Fall nichts zu tun. Es ging darum, ob man alles, das waghalsig im Raum steht, protokollieren soll. Das bringt nichts, da scheucht man nur die Gläubiger auf, wenn man etwas aufschreibt, das vielleicht gar nichts ist. Da wird so viel erzählt; Leute, die sagen, sie bekommen vielleicht, eventuell noch Geld von irgendwelchen Verwandten. Das hat weder Hand noch Fuss. Wir müssen uns auf Fakten berufen. Wir nehmen den Ist-Zustand auf. Wenn der [Schuldner] sagte, er lebe aktuell vollumfänglich von der Sozialhilfe, dann wird es so aufgenommen, dass momentan nichts anderes im Raum steht. Als ich vorhin die Protokolle angeschaut habe, kam mir in den Sinn, dass er etwas von einer Erbschaft erzählt hat. Ich wurde ja gefragt wegen der Vermögenswerte. Ich wüsste nicht, worum es sonst hätte gehen sollen. Er hat keine Aktien, keine Beteiligungen… Ich habe ca. 500 Kunden im Jahr und das ist so lange her, da kann ich mich nicht an alles erinnern. Nein, ein Erbschaftsinventar wurde mir nicht vorgelegt; nicht, dass ich wüsste. Das habe ich auch nicht verlangt. Nein, ich habe nie gefragt, wie gross die Erbschaft ist, die im Raum steht.» (Protokoll der Verhandlung vom 15. Dezember 2021, S. 3 f.).

Die Frage, ab wann man eine Erbschaft habe, beantwortete der Betreibungsbeamte folgendermassen:

«Wenn konkrete Fakten so sind, dass jemand verstorben ist oder etwas vorhanden ist, womit man konkret arbeiten kann. Wir verlangen beim Erbschaftsamt ein Erbschaftsinventar, wir werden auch von der Steuerverwaltung Basel-Stadt darauf aufmerksam gemacht, wenn eine Erbschaft vorhanden ist. Wir können aber nicht kantonsübergreifend von Erbschaften wissen, wenn nicht jemand freiwillig von selbst auf einen zukommt. Ich weiss nicht, ob es eine auswärtige oder eine baselstädtische Erbschaft ist. Ich weiss nicht, woher das gekommen sein soll.» (Protokoll der Verhandlung vom 15. Dezember 2021, S. 4).

Auf die Frage, ob er sich erinnern könne, dass das Thema Erbschaft angesprochen worden sei, aber weder die Grösse noch woher noch wann, antwortete der Betreibungsbeamte:

«Das weiss ich nicht mehr, aber das Thema wurde angesprochen, ja. Ich weiss nicht mehr, wann das war, bei welcher Einvernahme. Das kann bei der ersten gewesen ist. Der [Schuldner] hat das von sich aus gesagt, dass da eventuell, vielleicht irgendwann mal eine Erbschaft kommt.» (Protokoll der Verhandlung vom 15. Dezember 2021, S. 4).

4.4 Aufgrund der vorstehend wiedergegebenen Äusserungen des Schuldners und des Betreibungsbeamten ist die Feststellung des Zivilgerichts nicht zu beanstanden, dass der Schuldner beim Betreibungsamt zumindest auf eine Erbschaft hingewiesen habe und dass nicht mehr festgestellt werden könne, was er dazu konkret ausgeführt habe. Es ist zwar nicht auszuschliessen, dass der Schuldner gegenüber dem Betreibungsbeamten aufgrund des nicht bestehenden Zugriffs auf die Erbschaft angegeben hat, dass er noch nicht im Besitz der Erbschaft sei und dass unklar sei, ob er dies jemals sein werde. Es ist auch möglich, dass der Schuldner bei diesen Ausführungen von einem falschen Verständnis des Erbantritts bzw. des Besitzes der Erbschaft ausgegangen ist und deshalb gegenüber dem Betreibungsbeamten einen falschen Eindruck erweckt hat. Die Feststellung des Zivilgerichts, wonach nicht ausgeschlossen werden könne, dass der Schuldner gegenüber dem Betreibungsbeamten Angaben über die Erblasserin, die Grössenordnung des Nachlasses und den Anfall der Erbschaft gemacht habe und dass der Betreibungsbeamte jedoch im Hinblick darauf, dass die Erbenstellung des Schuldners in zwei langwierigen Prozesses angefochten worden sei bzw. werde, auf eine Aufnahme ins Protokoll verzichtet habe, ist aufgrund der Aussagen des Schuldners und des Betreibungsbeamten zumindest nicht offensichtlich unrichtig.

Es trifft auch nicht zu, dass das Zivilgericht dem Betreibungsbeamten unterstellt hat, gewusst zu haben, dass die Erbenstellung des Schuldners Gegenstand zweier langwieriger Prozesse sei. Das Zivilgericht schloss lediglich nicht aus, dass der Schuldner den Betreibungsbeamten entsprechend informiert hat (angefochtener Entscheid, E. 3.3). Auch diese Feststellung ist zumindest nicht offensichtlich unrichtig.

Entgegen den Vorbringen der Gläubigerin ist auch nicht ersichtlich, dass das Zivilgericht bei der Feststellung des Sachverhalts entscheidrelevante Aussagen des Schuldners oder des Betreibungsbeamten ausser Acht gelassen hat. Aus den Äusserungen des Schuldners zu Beginn der Verhandlung vom 17. November 2021, wonach es nicht richtig sei, dass er eine Erbschaft nicht angegeben habe, kann nicht abgeleitet werden, dass dem Schuldner bewusst gewesen sei, die Erbschaft verheimlicht zu haben. Der Schuldner weist zu Recht darauf hin, dass die Äusserungen des Gerichtspräsidenten bei Eröffnung der Verhandlung nicht protokolliert worden sind (Beschwerdeantwort, Rz. 19 und 68). Aus den Aussagen des Schuldners ergibt sich, dass er bei Eröffnung der Verhandlung auf den von der Gläubigerin geltend gemachten Konkursgrund des Verheimlichens von Vermögensbestandteilen hingewiesen worden ist. Nur so sind die einleitenden Äusserungen des Schuldners – «Es ist nicht begründet, nichts. Was soll ich verheimlicht haben?» (Protokoll der Verhandlung vom 17. November 2021, S. 2) – zu erklären. Entgegen der Unterstellung der Gläubigerin war dem Schuldner mithin das Prozessthema zum Zeitpunkt seiner Aussage bekannt. Der Umstand, dass der Schuldner auf den Vorwurf des Verheimlichens der Erbschaft zu sprechen kam, vermag somit nichts zu beweisen. Auch diesbezüglich ist keine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts erkennbar.

5. Rüge der unrichtigen Rechtsanwendung

5.1 Unter dem Gesichtspunkt der unrichtigen Rechtsanwendung rügt die Gläubigerin, dass das Zivilgericht Art. 190 Abs. 1 Ziffer 1 SchKG falsch angewandt habe, indem es das Beweismass des strikten Beweises verlangt habe und indem es zum Ergebnis gelangt sei, dass die Voraussetzungen des Verheimlichens von Vermögensbestandteilen nicht erfüllt seien.

Gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziffer 1 SchKG kann ein Gläubiger ohne vorgängige Betreibung beim Gericht die Konkurseröffnung gegen einen Schuldner verlangen, der bei einer Betreibung auf Pfändung Bestandteile seines Vermögens verheimlicht hat. Das Verheimlichen von Vermögen setzt zwar keine Benachteiligungsabsicht voraus. Verlangt wird aber die Verheimlichungsabsicht (Talbot, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Auflage, Zürich 2017, Art. 190 N 7). Der Schuldner muss den Willen haben, Vermögensbestandteile zu verbergen (Brunner/Boller/Fritschi, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2021, Art. 190 SchKG N 9).

5.2 Die Beweislast für die Gläubigereigenschaft und für den materiellen Konkursgrund trägt der Gläubiger (BGer 5A_860/2008 vom 28. Mai 2009 E. 5; OGer ZH PS210172 vom 15. Oktober 2021 E. 2.5; Brunner/Boller/Fritschi, a.a.O., Art. 190 SchKG N 26a). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt in Bezug auf die Gläubigereigenschaft das Beweismass der Glaubhaftmachung (BGer 5A_442/2015 vom 11. September 2015 E. 4.1.2.2 [«la simple vraisemblance»]; vgl. Brunner/Boller/Fritschi, a.a.O., Art. 190 SchKG N 26a), während in der Lehre zum Teil auch das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit verlangt wird (Heinzmann, Le degré de preuve en cas de faillite sans poursuite préalable selon l'art. 190 LP, in: BR 2012, S. 238, 239 [«la vraisemblance prépondérante»]; Huber, in: Kurzkommentar, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 190 SchKG N 15). Das Zivilgericht gelangte im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin ihre Gläubigerstellung im vorliegenden Fall genügend nachgewiesen habe (angefochtener Entscheid, E. 2.3).

In Bezug auf den Nachweis des materiellen Konkursgrunds ist das Beweismass in der Rechtsprechung und der Lehre umstritten, wie das Zivilgericht zutreffend erwog (angefochtener Entscheid, E. 3.2, S. 12). Nach einer Ansicht reicht es aus, wenn der Konkursgrund glaubhaft gemacht wird (Huber, a.a.O., Art. 190 SchKG N 21; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Auflage, Bern 2013, § 38 N 16). Nach einer anderen Ansicht ist der Konkursgrund mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darzulegen; es könne vom Gläubiger kein strikter Beweis verlangt werden (OGer ZH PS210172 vom 15. Oktober 2021 E. 2.5; Brunner/Boller/Fritschi, a.a.O., Art. 190 SchKG N 26a). Das Appellationsgericht erwog in einem Urteil aus dem Jahr 1983, dass der Gläubiger den Konkursgrund nicht nur glaubhaft zu machen, sondern strikt nachzuweisen habe (AGE vom 2. Mai 1983, in: BJM 1984, S. 83 f.). 2015 bestätigte es diese Rechtsprechung, indem es erwog, dass der vom Zivilgericht vertretenen Ansicht, wonach der materielle Konkursgrund strikt zu beweisen sei, ohne Weiteres gefolgt werden könne. Eine Konkurseröffnung sei ein definitiver Entscheid mit einschneidenden Konsequenzen für den Schuldner und nicht mit einem Arrest- oder einem Rechtsöffnungsverfahren zu vergleichen. Es sei daher sachgerecht, vom für summarische Verfahren grundsätzlich geltenden Beweismass des Glaubhaftmachens abzuweichen (AGE BEZ.2015.6 vom 7. Juli 2015 E. 3.2). Entgegen den Ausführungen der Gläubigerin ist das Appellationsgericht in diesem Entscheid nicht von der mit dem Entscheid vom 2. Mai 1983 begründeten Rechtsprechung abgewichen, auch wenn es erwog, dass es dem Gläubiger auch nicht gelungen sei aufzuzeigen, dass der materielle Konkursgrund mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bestehe (vgl. AGE BEZ.2015.6 vom 7. Juli 2015 E. 3.2 am Ende). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus einem von der Gläubigerin herangezogenen Urteil der strafrechtlichen Abteilung des Appellationsgerichts, das bloss die Erwägungen des Entscheids BEZ.2015.6 zusammenasst (AGE BES.2015.77 vom 14. März 2016 E. 3.2.3). Die Ansicht, dass für den materiellen Konkursgrund der strikte Beweis zu erbringen ist, wird auch in der Lehre vertreten (so etwa Talbot, a.a.O., Art 190 N 22 und Mazan, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 254 ZPO N 9 f. und Art. 255 ZPO N 7).

An der vom Appellationsgericht im Entscheid BEZ.2015.6 bestätigten Rechtsprechung ist festzuhalten. Grundsätzlich muss auch im summarischen Verfahren der strikte Beweis erbracht werden. Nur wenn das Gesetz oder dessen Auslegung anordnet, dass ein Anspruch oder eine Einwendung nur glaubhaft zu machen ist, sind die Anforderungen an die Beweisstrenge reduziert (Mazan, a.a.O., Art. 249 ZPO N 3 und Art. 254 ZPO N 9 f.). Solche Erleichterungen des Beweismasses sind insbesondere dann gerechtfertigt, wenn in einem späteren Verfahren ein Anspruch oder eine Einwendung erweitert materiell geprüft werden kann, wie das etwa bei der provisorischen Rechtsöffnung der Fall ist. Die Gläubigereigenschaft kann im der Konkurseröffnung folgenden Vollstreckungsverfahren materiell geprüft werden, weshalb eine Erleichterung des Beweismasses bei der Antragstellung gemäss Art. 190 Abs. 1 SchKG angezeigt ist. In Bezug auf den materiellen Konkursgrund ist aber nach erfolgter Konkurseröffnung keine weitere Prüfung möglich. Mangels späterer Korrekturmöglichkeit ist daher aufgrund der einschneidenden Folgen der Konkurseröffnung für den Beweis des Konkursgrunds der strikte Beweis zu verlangen.

5.3 Selbst wenn der Ansicht zu folgen wäre, wonach der materielle Konkursgrund nicht strikt zu beweisen sei, sondern nur mit überwiegender Wahrscheinlichkeit festzustehen habe, gelänge der Gläubigerin dieser Beweis im vorliegenden Fall nicht.

Nach dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (BGE 140 III 610 E. 4.1 S. 612). Das Obergericht Zürich erwog in diesem Zusammenhang zutreffend, dass die Eröffnung des Konkurses ohne Betreibung eine Ausnahme darstellt. Grundsätzlich hat ein Gläubiger den ordentlichen Weg einzuschlagen. Die sofortige Konkurseröffnung soll nur dann zur Anwendung gelangen, wenn ein Schuldner die Ansprüche seiner Gläubiger durch bestimmte Handlungen derart gefährdet, dass ihnen der ordentliche Betreibungsweg nicht mehr zugemutet werden kann (OGer ZH PS210172 vom 15. Oktober 2021 E. 2.5 mit Hinweisen).

Im vorliegenden Fall gelingt es der Gläubigerin nicht aufzuzeigen, dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Schuldner gegenüber dem Betreibungsbeamten Vermögen verheimlicht hat. Aus den Ausführungen des Schuldners und des Betreibungsbeamten geht vielmehr hervor, dass der Schuldner von sich aus auf die Erbschaft hingewiesen hat. Es kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass der Schuldner in Verkennung der Rechtslage unzutreffende Angaben über den Antritt der Erbschaft gemacht hat. Daraus kann aber bei unterbliebener Ausstellung von Erbschein und Erbschaftsinventar aufgrund der anhängig gemachten Klagen sowie der Einsetzung einer Erbschaftsverwaltung nicht auf einen Verheimlichungswillen des Schuldners geschlossen werden. Auch wenn es entgegen den Ausführungen des Schuldners (Beschwerdeantwort, Rz. 42) nicht die Aufgabe des Betreibungsbeamten sein kann, in den Betreibungsakten weiterführende Hinweise auf mögliche Vermögensgegenstände von Schuldnern zu suchen, lagen für den Schuldner vorliegend Anhaltspunkte dafür vor, dass das Betreibungsamt über die Erbschaft dokumentiert und informiert war. Der Schuldner durfte davon ausgehen, mit dem Hinweis auf die Erbschaft seinen Auskunftspflichten nachgekommen zu sein. Das Zivilgericht erwog zutreffend, dass es unter diesen Umständen Aufgabe des Betreibungsbeamten gewesen wäre, genauere Rückfragen über den Inhalt und den Stand der Erbschaft zu stellen. Dem Schuldner kann auch nicht zur Last gelegt werden, dass er jeweils schriftlich bestätigt hat, über keine Vermögensgegenstände zu verfügen. Er hatte die Erbschaft gegenüber dem Betreibungsbeamten angegeben. Dieser hatte dazu offenbar keine weiteren Fragen gestellt und die Erbschaft auch nicht als protokollierungswürdig angesehen. Demzufolge kann auch das Unterzeichnen der entsprechenden Erklärungen nicht als Verheimlichen von Vermögensbestandteilen qualifiziert werden. Insgesamt sprechen somit nach objektiven Gesichtspunkten nicht derart gewichtige Gründe für das Verheimlichen der Erbschaft, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen.

5.4 Damit steht fest, dass das Zivilgericht zu Recht das Beweismass des strikten Beweises angewandt hat und zutreffend zum Ergebnis gelangt ist, dass der Gläubigerin der Nachweis nicht gelingt, dass der Schuldner Bestandteile seines Vermögens verheimlicht hat. Diese Rechtsanwendung ist nicht zu beanstanden.

6. Beschwerdeentscheid

Aus diesen Erwägungen folgt, dass der angefochtene Zivilgerichtsentscheid zu bestätigen und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist.

Bei diesem Verfahrensausgang trägt die unterliegende Gläubigerin die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Damit wird das Gesuch des Schuldners um unentgeltliche Rechtspflege hinfällig. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden auf CHF 750.− festgesetzt (Art. 52 und 61 Abs. 1 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [SR 281.35]).

Die Gläubigerin hat dem anwaltlich vertretenen Schuldner sodann eine Parteientschädigung zu zahlen. Das Honorar für das Beschwerdeverfahren bemisst sich nach den gleichen Grundsätzen wie im erstinstanzlichen Verfahren, wobei das Grundhonorar in der Regel die Hälfte bis zwei Drittel der Ansätze für das erstinstanzliche Verfahren beträgt (§ 12 Abs. 1 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]). Der Schuldner beantragt eine Parteientschädigung auf der Basis eines um einen Drittel gekürzten zweitinstanzlichen Grundhonorars von CHF 1'333.– zuzüglich eines Zuschlags von 30 % für die Eingabe vom 12. Juli 2022 und eines Zuschlags von 150 % nach § 8 Abs. 2 lit. a HoR, da es sich um einen komplexen Fall handle und eine umfangreiche Beschwerdeschrift habe beantwortet werden müssen. Ohne diesen Zuschlag würde keine ausreichende Vergütung resultieren (Beschwerdeantwort, Rz. 101; Honorarnote vom 12. Juli 2022).

Der Streitwert beträgt vorliegend CHF 108'356.45 (angefochtener Entscheid, E. 6.3). Bei einem Streitwert von über CHF 100'000.– bis CHF 1'000'000.– bewegt sich das erstinstanzliche Grundhonorar in betreibungsrechtlichen Summarverfahren zwischen CHF 2'000.– und CHF 3'000.– (§ 6 Abs. 1 HoR). Bei der Bemessung des Grundhonorars innerhalb dieses Rahmens ist vorliegend zu beachten, (1) dass der Streitwert im unteren Bereich des Rahmens liegt, (2) dass die relativ umfangreiche Beschwerdebegründung einen erhöhten Aufwand für ihre Beantwortung verursacht hat und (3) dass der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vergleichsweise schwierig gewesen ist (§ 2 Abs. 1 HoR). Das Grundhonorar ist daher an der Obergrenze des Honorarrahmens festzusetzen. Abzüglich eines Drittels gemäss § 12 Abs. 1 HoR resultiert für das Beschwerdeverfahren das maximale Grundhonorar von CHF 2'000.–. Aufgrund des Aufwands zur Beantwortung der zweiten Eingabe der Gläubigerin ist ein Zuschlag von 30 % vorzunehmen (§ 8 Abs. 2 lit. d Ziffer 3 HoR). Ein Zuschlag gemäss § 8 Abs. 2 lit. a HoR ist hingegen nicht angezeigt. Die vorliegend zu behandelnden Sachverhalts- und Rechtsfragen sind im Vergleich zu anderen betreibungsrechtlichen Summarverfahren mit einem Streitwert von CHF 100'000.– nicht als ausserordentlich komplex zu qualifizieren. Ihre Schwierigkeit ist bereits mit der Festlegung des Grundhonorars an der Obergrenze des Gebührenrahmens Genüge getan. Ausserdem folgt aus § 6 Abs. 1 HoR, dass selbst bei einem rund neun Mal höheren Streitwert von 1'000'000.– ein Grundhonorar von CHF 3'000.– im erstinstanzlichen Verfahren bzw. von CHF 2'000.– im Beschwerdeverfahren in der Regel angemessen ist. Der Höchstsatz des Grundhonorars ergibt vorliegend daher eine ausreichende Vergütung. Insgesamt resultiert somit eine Parteientschädigung von CHF 2'600.– zuzüglich Auslagenersatz von 3 % (§ 23 HoR) und Mehrwertsteuer (§ 24 HoR). Aufgrund des Gesuchs um unentgeltliche Verbeiständung steht die Parteientschädigung dem Rechtsvertreter selber zu. Sie ist demzufolge an diesen auszurichten.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 23. März 2022 (V.2021.942) wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 750.– und hat dem Rechtsvertreter des Beschwerdegegners, [...], eine Parteientschädigung von CHF 2'600.–, zuzüglich Auslagen von CHF 78.– und 7,7 % MWST von CHF 206.20, zu bezahlen.

Mitteilung an:

- Beschwerdeführerin

- Beschwerdegegner

- Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.