|
|
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt Dreiergericht
|
BEZ.2022.77
ENTSCHEID
vom 8. Dezember 2022
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Olivier Steiner, lic iur. André Equey
und Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler
Beteiligte
A____ Beschwerdeführer
[...] Kläger
vertreten durch [...],
[...]
B____ Beklagte
Gegenstand
Beschwerde gegen einen Entscheid des Zivilgerichts
vom 11. Oktober 2022
betreffend unentgeltliche Rechtspflege
Sachverhalt
Mit Urteil [...] vom 25. Januar 2013 schied das Zivilgericht Basel-Stadt die Ehe von B____ (nachfolgend Beklagte) und A____ (nachfolgend Kläger und Beschwerdeführer) und genehmigte die Vereinbarung der Ehegatten vom 22./23. Januar 2013 über die Nebenfolgen der Scheidung. Danach verpflichtete sich der Beschwerdeführer unter anderem, der Beklagten an den Unterhalt der beiden Kinder C____, geboren am [...] 2004, und D____, geboren am [...] 2006, «einen monatlichen und monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 1'000.– bis zur Volljährigkeit und sofern sich die Kinder in Ausbildung befinden, jeweils zuzüglich allfällig bezogener Kinderzulagen» zu bezahlen. Dieser Unterhalt wurde gemäss Vereinbarung gerichtsüblich indexiert. Mit Eingabe vom 7. September 2022 beantragte der Beschwerdeführer beim Zivilgericht Basel-Stadt, «in Abänderung des Gerichtsurteils vom 25. Januar 2013, die Einstellung der Unterhaltszahlungen an die Beklagte sowie die gemeinsamen Kinder C____ und D____. Zudem beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Mit Verfügung vom 11. Oktober 2022 wies der Instruktionsrichter des Zivilgerichts den Antrag des Beschwerdeführers auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab und setzte ihm Frist bis zum 31. Oktober 2022 zur Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 1'500.–, ansonsten auf seine Klage nicht eingetreten werde.
Gegen diese Verfügung erhob [...] in Vertretung des Beschwerdeführers mit Eingabe vom 14. Oktober 2022 «Einsprache» beim Appellationsgericht. Mit der Eingabe beantragte er, es sei «seinem Mandanten» im Verfahren [...] – Abänderungsklage Ehescheidungsurteil die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Gleichzeitig beantragte er, es sei «für die detailliertere Begründung (...) der klagenden Partei die Einsprachefrist angemessen zu verlängern». Mit Verfügung vom 21. Oktober 2022 merkte der Instruktionsrichter des Appellationsgerichts vor, dass der Vertreter des Beschwerdeführers diesen unentgeltlich vertritt, und wies ihn darauf hin, dass die Frist zur Beschwerdebegründung nicht erstreckt werden kann. Mit Eingabe vom 24. Oktober 2022 begründete der Vertreter seine «Einsprache». Dazu liess sich der Vorrichter mit Eingabe vom 28. Oktober 2022 mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen. Der Beschwerdeführer verzichtete darauf, hierzu innert gesetzter Frist zu replizieren. Von der Einholung einer Stellungnahme bei der Beklagten wurde abgesehen. Der vorliegende Entscheid erging unter Beizug der Akten des Zivilgerichts auf dem Zirkulationsweg.
Erwägungen
1.
1.1 Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist die Verfügung vom 11. Oktober 2022, mit welcher der Zivilgerichtspräsident das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen hat. Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer „Einsprache“ beim Appellationsgericht. Die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) sieht das Rechtsmittel der Einsprache nicht vor. Die Abweisung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist jedoch eine prozessleitende Verfügung, die mit Beschwerde angefochten werden kann (Art. 319 lit. b Ziffer 1 in Verbindung mit Art. 121 ZPO; BGer 4A_507/2011 vom 1. November 2011 E. 2.1; AGE BEZ.2018.27 vom 14. August 2018 E. 1). Die „Einsprache“ vom 14. und 24. Oktober 2022 ist somit als Beschwerde entgegenzunehmen und zu behandeln. Die angefochtene Verfügung ist dem Beschwerdeführer am 13. Oktober 2022 zugestellt worden. Auf die unter Berücksichtigung von Art. 142 Abs. 3 ZPO frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Zuständig für die Beurteilung der Beschwerde ist das Appellationsgericht als Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [SG 154.100]).
1.2 Im Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hat die formelle Gegenpartei des Hauptverfahrens grundsätzlich keine Parteistellung. Sie hat dementsprechend ein lediglich fakultatives Anhörungsrecht nach richterlichem Ermessen (BGE 140 III 501 E. 3.1 S. 507, 139 III 334 E. 4.2 S. 342; BGer 4A_471/2020 vom 5. Januar 2021 E. 6). Nur wenn die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auch die Sicherstellung der Parteientschädigung umfasst, kommt der Gegenpartei Parteistellung zu und muss sie gemäss Art. 119 Abs. 3 ZPO zwingend angehört werden (BGer 4A_471/2016 vom 30. August 2016 E. 6; Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2021, Art. 119 N 4). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Daraus folgt, dass die Beklagte im vorliegendem Beschwerdeverfahren keine Parteistellung hat und somit eine Gutheissung der Beschwerde auch ohne Einholung einer Stellungnahme bei der Beklagten möglich ist.
2.
2.1 Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel zur Führung eines Prozesses verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Als mittellos gilt, wer für die Kosten eines Prozesses nicht aufkommen kann, ohne die Mittel anzugreifen, die zur Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie benötigt werden (BGer 5A_36/2013 vom 22. Februar 2013 E. 3.2). Die gesuchstellende Partei trifft eine umfassende Mitwirkungsobliegenheit (BGer 5A_955/2015 vom 29. August 2016 E. 4). Sie hat die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie ihre finanziellen Verpflichtungen umfassend darzulegen und soweit möglich zu belegen (vgl. BGer 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017 E. 3.2, 5A_955/2015 vom 29. August 2016 E. 4, 4A_114/2013 vom 20. Juni 2013 E. 2.2; AGE ZB.2016.39 vom 20. Juli 2017 E. 7.1.9). Wenn sie ihrer Mitwirkungsobliegenheit nicht nachkommt, darf das Gericht ihre Mittellosigkeit verneinen (BGer 5A_955/2015 vom 29. August 2016 E. 4). Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese (BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218; AGE BEZ.2019.14 vom 13. Februar 2019 E. 2).
Für die Mittellosigkeit sowie den Sachverhalt, der die Nichtaussichtslosigkeit der Rechtsbegehren und die Notwendigkeit der unentgeltlichen Verbeiständung begründet, gilt das Beweismass der Glaubhaftmachung (AGE BEZ.2019.14 vom 13. Februar 2019 E. 2, BEZ.2018.40 vom 8. Oktober 2018 E. 3.1, ZB.2016.39 vom 20. Juli 2017 E. 7.1.9). Die tatsächlichen Voraussetzungen sind gestützt auf die Glaubhaftigkeit der Ausführungen der gesuchstellenden Partei unter Berücksichtigung der Aktenlage zu prüfen, ohne dass gerichtliche Beweiserhebungen vorzunehmen sind (BGer 4A_471/2011 vom 17. Januar 2012 E. 4.3; AGE BEZ.2019.14 vom 13. Februar 2019 E. 2). Tatsächliche Aussichtslosigkeit mangels Beweisbarkeit darf nur dann bejaht werden, wenn es geradezu ausgeschlossen erscheint, dass der rechtserhebliche Sachverhalt beweisbar ist (Bühler, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 117 ZPO N 246). Für das Glaubhaftmachen der Nichtaussichtslosigkeit genügt mit anderen Worten, dass aufgrund der glaubhaft gemachten Tatsachen die ernsthafte Möglichkeit besteht, dass im Hauptverfahren der Beweis der tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs gelingen wird.
Teilweise wird in der Lehre davon ausgegangen, dass bei der Beurteilung der tatsächlichen Aussichtslosigkeit nur die von der gesuchstellenden Partei genannten Beweismittel zu berücksichtigen seien (vgl. Bühler, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 117 ZPO N 246 und Art. 119 ZPO N 41). Dies kann jedenfalls dann nicht gelten, wenn im Hauptverfahren – wie im vorliegenden Fall – der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz gilt (vgl. Art. 296 Abs. 1 ZPO). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die Erfolgsaussicht eines Begehrens in tatsächlicher Hinsicht verneint werden, wenn ein vorläufiger Entscheid über die behauptete Tatsache möglich ist, ohne dass allfällige zusätzlich beantragte oder denkbare weitere Beweise mit ernsthafter Wahrscheinlichkeit noch etwas daran zu ändern vermöchten (BGer 4A_388/2014 vom 24. September 2014 E. 4.4; vgl. auch Wuffli/Fuhrer, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich 2019, N 396 f., wonach eine bereits im Verfahren betreffend die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege vorgenommene antizipierte Beweiswürdigung mit dem Schluss, der Beweis werde im Hauptverfahren ungeachtet weiterer beantragter und/oder denkbarer Beweismittel nicht gelingen, nur in Ausnahmefällen, wenn nicht ernsthaft mit einer abweichenden Beweiswürdigung durch den Sachrichter zu rechnen ist, gerechtfertigt sei). Bei der Beurteilung der tatsächlichen Aussichtslosigkeit sind folglich nicht nur die bereits beantragten, sondern auch weitere denkbare Beweismittel zu berücksichtigen.
2.2 Zur Begründung der Abweisung des Gesuchs des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung in dem von ihm erhobenen Verfahren auf Urteilsabänderung hat der Vorrichter zunächst darauf verwiesen, den Beschwerdeführer als Kläger mit Verfügung vom 16. September 2022 aufgefordert zu haben, seine derzeitige finanzielle Situation detailliert darzulegen und zu belegen, die entsprechenden Belege allfälliger weiterer Kinder, für die er unterhaltspflichtig ist, samt den entsprechenden Unterhaltstiteln einzureichen sowie seine Arbeitsbemühungen seit dem 1. Januar 2022 zu belegen und zu begründen, weshalb er bisher keine Arbeit mehr gefunden bzw. seine bisherigen Arbeitsstellen verloren habe, bei denen er mindestens den im Scheidungsurteil vom 23. Januar 2013 festgesetzten monatlichen Lohn von CHF 6'828.– inklusive aller Zulagen erzielen könne, der es ihm erlauben würde, den gemäss dem Scheidungsurteil vom 25. Januar 2013 noch geschuldeten Unterhaltsbeitrag für die Tochter D____ zu bezahlen. Weiter sei er für den Fall einer ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit aufgefordert worden, einen entsprechenden Arztbericht einzureichen (angefochtene Verfügung, E. 2.1).
Innert der ihm gesetzten Frist habe der Beschwerdeführer zwar seine derzeit prekäre Einkommenssituation, hingegen keinerlei Bemühungen dargelegt, geschweige denn glaubhaft gemacht, dass er sich seit dem 1. Januar 2022 um eine Vollzeitbeschäftigung bemüht habe, die es ihm erlaube, sowohl seine Unterhaltspflicht gegenüber der Tochter D____ von zurzeit CHF 1'000.–/Monat als auch gegenüber den beiden jüngeren Töchtern E____ und F____ von zurzeit CHF 1'046.– bzw. CHF 846.–/Monat zu erfüllen. Eine Arbeitsunfähigkeit mache er auch nicht geltend. Auch wenn man seinen nicht vollständig belegten Bedarf auf CHF 2'390.– festsetze (Grundbetrag: CHF 1'200.–, Miete: CHF 560.–, KK-Prämie: CHF 500.–, Selbstbehalt/Franchisen-Pauschale: CHF 50.– und U-Abo: CHF 80.–), verbleibe ihm nach Abzug dieser Unterhaltsbeiträge für die drei Kinder und unter der Annahme, dass im Einkommen von CHF 6'828.– auch noch Kinderzulagen von CHF 400.– für die beiden damaligen Kinder enthalten gewesen seien, ein (hypothetischer) Überschuss von CHF 1'146.–, der es dem Beschwerdeführer auch erlaube, seiner Steuerpflicht von monatlich gerundet CHF 370.– nachzukommen. Bei dieser Sachlage erscheine die vorliegende Urteilsabänderungsklage als aussichtslos im Sinne von Art. 117 ZPO (angefochtene Verfügung, E. 2.2). Es komme hinzu, dass der Beschwerdeführer auch nicht offenlege, von welchem (hypothetischen) Einkommen der Richter im Scheidungsurteil vom 11. Mai 2020 betreffend seine zweite Ehe ausgegangen ist und ob diesem Scheidungsurteil Annahmen zugrunde lagen, die die Unterhaltsansprüche seiner beiden Töchter C____ und D____ aus erster Ehe berücksichtigten. Der Beschwerdeführer sei auch damit seiner Mitwirkungspflicht nicht in genügendem Masse nachgekommen, weshalb sein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im vorliegenden Verfahren zufolge Aussichtslosigkeit abgewiesen werden müsse (angefochtene Verfügung, E. 2.2).
2.3 Mit seiner Beschwerde macht der Beschwerdeführer eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend. Im Vergleich zu den «eher oberflächlich und hypothetisch» aufgereihten Zahl in der Begründung des Vorrichters habe ihm das Bezirksgericht Rheinfelden in seinem Scheidungsurteil vom 11. Mai 2020 unter Einschluss von Alimenten für die Kinder und die Ehefrau aus erster Ehe von CHF 2'700.– einen Bedarf von CHF 4'730.– angerechnet. Er lebe gemäss den dokumentierten Verlustscheinen aufgrund betreibungsrechtlicher Massnahmen auf dem Existenzminimum und werde seit dem 12. September 2022 von der Sozialhilfebehörde Pratteln unterstützt. Zu dieser Unterstützung sei es nach der Beendigung einer weiteren Beziehung des Beschwerdeführers im Juni 2022 gekommen, aufgrund der er habe ausziehen müssen. Er lebe nun in einer Wohngemeinschaft. Die beim Zivilgericht eingereichten Lohnbelege 2022 zeigten seine Bemühungen im Sinn der gesetzlichen Mitwirkungspflicht, nach seiner Aussteuerung Ende 2021 wieder im Arbeitsmarkt Fuss zu fassen. Dies sei im Alter von 51 Jahren erfahrungsgemäss nicht einfach. Er habe vorher versucht, seine Einkommenssituation mit einer Selbständigkeit zu verbessern, die er aber, nach dem Bruch der Beziehung, die diese Bemühungen mit unterstützte, und mangels Aufträgen Ende Juli 2022 endgültig habe aufgeben müssen. Es habe sich dabei um eine Beratungsaktivität mit intensivem direkten Kundenkontakt gehandelt, für die in der lang andauernden Pandemiephase keine genügende Kundenbasis habe geschaffen werden können. Vorgängig habe er bis Dezember 2021 Entschädigungen der Arbeitslosenversicherung auf der Basis von 80% bei einem versicherten Gehalt von CHF 2'166.– erhalten. Er habe sich dabei «intensivstens» um Arbeit bemüht, was die Belege der Arbeitsbemühungen RAV belegten. Nach der Aufgabe der Bemühungen, eine selbständige Tätigkeit zu entwickeln und der Ordnung seiner Wohnsituation habe er sich nun wieder auf seine Bewerbungsaktivitäten fokussieren können. Seine Bemühung, in irgendeiner Form seinen Lebensunterhalt zu bestreiten und sein Netzwerk für die Stellensuche zu erweitern, dokumentiere auch sein Einsatz als Helfer beim Eidgenössischen Schwing- und Älplerfest zum Stundenansatz von CHF 6.–. Dadurch werde die unterschwellige Unterstellung des Zivilgerichts, er sei «arbeitsfaul», «ad absurdum» geführt.
3.
3.1 Die Abänderung des in einem Scheidungsurteil geregelten Kinderunterhalts richtet sich nach Art. 134 Abs. 2 und Art. 286 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210). Sie setzt eine erhebliche und dauerhafte Veränderung der Verhältnisse voraus. Erheblich ist eine dauerhafte Veränderung der Verhältnisse, wenn sie die nach Art. 285 ZGB massgebenden Parameter der Beitragsbemessung betrifft und im Hinblick auf die Berechnung des Unterhaltsbeitrags bezüglich Dauer und Ausmass von Gewicht ist (AGE ZB.2014.36 vom 19. Januar 2015 E. 2.1; Aeschlimann, in: FamKomm Scheidung, 4. Auflage, Bern 2022, Art. 286 ZGB N 5 mit Hinweisen). Dazu gehört auch eine Veränderung der Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen geschiedenen Ehegatten. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist vorliegend nicht abschliessend zu prüfen. Gegenstand der vorläufigen und summarischen Prüfung im vorliegenden Verfahren ist nach dem Ausgeführten (vgl. oben E. 2.1) einzig die Frage, ob kaum ernsthafte Aussicht besteht, dass der Beweis für die Erfüllung der genannten Voraussetzungen im Hauptverfahren erbracht werden könnte.
3.2 Mit seiner Urteilsänderungsklage vom 7. September 2022 bezog sich der Beschwerdeführer einerseits auf seine Aussteuerung per 31. Dezember 2021, die Beendigung seiner selbständigen Erwerbstätigkeit aufgrund der belegten Kündigung seiner Agenturvereinbarung sowie seine Unterstützung durch die Sozialhilfe.
Mit Verfügung vom 16. September 2022 verpflichtete der vorinstanzliche Instruktionsrichter den Beschwerdeführer darauf, dem Gericht «sämtliche, sachdienlichen Unterlagen zu seinen derzeitigen Einkommens- und Vermögensverhältnissen (Lohnausweise 2021, Lohnabrechnungen von März 2022 bis Juni 2022, ev. Taggeldabrechnungen der ALV, Sozialhilfeverfügungen, Rentenverfügungen, Bankauszüge, Steuerveranlagungen und -erklärungen der letzten beiden Jahre, usw.) sowie zu den laufenden monatlichen und jährlichen Ausgaben (Mieten, Krankenkassenpolicen 2022, Privatversicherungen, Steuerrechnungen etc.) einzureichen. Mit seiner Eingabe vom 10. Oktober 2022 reichte er Belege zu seinem Bedarf (aktuelle Mietkosten, Krankenkassenprämie, Unterhaltspflicht gegenüber seinen Töchtern aus zweiter Ehe) sowie zu seinem Einkommen ein. Diesbezüglich reichte er eine Bestätigung der Gemeinde Pratteln über seine Sozialhilfeunterstützung ab dem 12. September 2022 sowie seine Steuerveranlagung 2021 ein. Daraus geht hervor, dass er im Jahr 2021 bei Einkünften von CHF 19'318.– ein steuerbares Einkommen von CHF 13'386.– erzielt hat. Er belegt mit der Abrechnung der Öffentlichen Arbeitslosenkasse BL vom Dezember 2021 seine Aussteuerung. Weiter reichte er Lohnabrechnungen der Firma [...] für die Monate Februar bis August 2022 mit Nettolohnzahlung über insgesamt CHF 5'322.05 ein, was einem durchschnittlichen monatlichen Einkommen von CHF 760.30 entspricht. Weiter reichte er eine Lohnabrechnung der Firma [...] für den Monat Januar 2022 über den Betrag von CHF 156.50 sowie Kontoauszüge für den Zeitraum vom 1. Juni 2022 bis zum 31. August 2022 ein. Schliesslich belegte er seine Verschuldung mit einem Auszug aus dem Betreibungs- und Verlustscheinregister sowie seine erneute Scheidung durch das Bezirksgericht Rheinfelden mit Urteil vom 11. Mai 2020.
Weiter verpflichtete der vorinstanzliche Instruktionsrichter den Beschwerdeführer mit der gleichen Verfügung, «dem Gericht durch Einreichen sämtlicher sachdienlicher Unterlagen (Bewerbungsschreiben, Absagen etc.) seine Arbeitsbemühungen seit dem 1. Januar 2022 zu belegen und zu begründen, weshalb er seither bis heute keine Arbeit mehr gefunden bzw. seine bisherigen Arbeitsstellen verloren hat, bei denen er mindestens den im Scheidungsurteil festgesetzten monatlichen Lohn von CHF 6'828.– erzielen bzw. weshalb er heute kein Einkommen erzielen kann, das es ihm erlaubt, den derzeit gemäss Scheidungsurteil noch geschuldeten Unterhaltsbeitrag von CHF 1'000.– zuzüglich allfälliger Teuerungszuschläge für die jüngere Tochter D____ zu bezahlen». Dieser Aufforderung ist der Beschwerdeführer nicht nachgekommen. Mit seiner Eingabe vom 10. Oktober 2022 liess er von seinem nicht anwaltlichen Vertreter ausführen, dass er seit seiner Aussteuerung im Dezember 2021 seine notwendigsten Verpflichtungen mit Einkünften aus temporären Arbeitsverhältnissen bestritten habe. Er habe sich bemüht, seine selbständige Erwerbstätigkeit aufzubauen, was aber mit seinen geringen Investitionsmöglichkeiten nicht zum gewünschten Erfolg geführt habe, weshalb er beschlossen habe, diese einzustellen. Daneben habe er sich «laufend bemüht eine adäquate Arbeitsstelle zu finden, um seine Einkommenssituation zu stabilisieren, was leider mit seinem Jahrgang 1971 bisher nicht sehr erfolgreich» gewesen sei. Sodann wies er darauf hin, dass seine finanzielle Situation «seit längerer Zeit instabil» gewesen sei und er «während zwei Perioden von der Arbeitslosenversicherung längerfristig unterstützt» worden sei. Während der letzten Rahmenfrist habe sich das versicherte Gehalt auf CHF 2'166.– belaufen. Schliesslich ergibt sich aus dem Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Rheinfelden vom 11. Mai 2020, dass die weiteren Unterhaltsbeiträge, zu deren Leistung er in Ergänzung zu jenen gemäss dem abzuändernden Urteil verurteilt worden ist, auf «hypothetischen Einkommen» beruhen. Weiter geht daraus hervor, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 27. Dezember 2016 bis zum Dezember 2019 gegenüber seiner zweiten Ehefrau Unterhaltsbeiträge in der Höhe von CHF 64'470.– unbezahlt gelassen hat.
3.3 Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage der Beitragspflicht bildet, abgewichen und statt dessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit es dem Pflichtigen bei gutem Willen beziehungsweise bei ihm zuzumutender Anstrengung möglich und zumutbar ist, ein höheres als das tatsächlich erzielte Einkommen zu erreichen (AGE ZB.2022.11 vom 8. Juni 2022 E. 3.2.4, ZB.2021.18 vom 17. Oktober 2021 E. 9.4 mit Hinweis auf BGE 128 III 4 E. 4a S. 5; BGer 5A_1005/2017 vom 23. August 2018 E. 3.1.2). Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung aber fehlt, muss eine solche ausser Betracht bleiben (vgl. AGE ZB.2014.36 vom 19. Januar 2015 E. 3.3.5.2; Hausheer/ Spycher, a.a.O., N 05.82 ff.; BGE 128 III 4 E. 4a S. 5 mit Hinweisen; statt vieler: BGer 5A_547/2008 vom 19. Juni 2009 E. 3.3.1). Dass der betroffenen unterhaltspflichtigen Person unter Berücksichtigung ihres Alters, ihrer Gesundheit und ihrer Ausbildung weitere Anstrengungen zugemutet werden können, genügt dabei nicht. Vielmehr muss es ihr auch möglich sein, aufgrund dieser Anstrengungen ein höheres Einkommen zu erzielen (BGE 137 III 118 E.3.2, 137 III 102 E.4.2.2, 128 III 4 E. 4a; AGE ZB.2020.11 vom 24. September 2020 E. 2.4.1 mit Hinweis auf Six, Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2. Auflage, Bern 2014, Rz. 2.148 und BGer 5A_583/2013 vom 25. September 2013 E. 3.1).
Mit seiner Eingabe vom 10. Oktober 2022 hat der Beschwerdeführer belegt, dass er bis im Dezember 2021 während der maximalen Dauer Taggelder der Arbeitslosenversicherung bezogen hat und dass er seit dem 12. September 2022 von der Sozialhilfe unterstützt wird. Beides wäre mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht möglich gewesen, wenn sich der Beschwerdeführer nicht um Arbeit bemüht hätte. Auch wenn an die Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers im Hinblick auf seine Unterhaltspflicht gegenüber unmündigen Kindern höhere Anforderungen gestellt werden als von der Arbeitslosenversicherung und der Sozialhilfe (vgl. BGE 137 III 118 E. 3.1 S. 121; BGer 5D_183/2017 vom 13. Juni 2018 E. 4.1; Affolter, Das hypothetische Einkommen im Familienrecht – ein Überblick, in: AJP 2020, 833 ff., S.836 f.), ist unter diesen Umständen zumindest von einer ernsthaften Möglichkeit auszugehen, dass im Abänderungsverfahren, in dem die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime gilt, bewiesen werden kann, dass es dem Beschwerdeführer nicht mehr möglich ist, ein Einkommen von CHF 6'828.– zu erzielen. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer auf erstmalige Aufforderung hin keine Beweismittel für seine Arbeitsbemühungen eingereicht hat, genügt nicht zur Annahme, dass es keine solchen gebe. Damit hat der Vorrichter die Aussichtslosigkeit bereits aufgrund der im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids vorliegenden Akten zu Unrecht verneint.
Damit kann die Frage offengelassen werden, inwieweit der Vorrichter aufgrund der Geltung der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime und der daraus fliessenden gerichtlichen Fragepflicht in Kinderunterhaltsverfahren (vgl. Sutter-Somm/Schrank, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 55 N 68) gehalten gewesen wäre, vor einer Abweisung des Gesuchs um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung für die Einreichung der von ihm verlangten Unterlagen eine Nachfrist anzusetzen, wenn er der Auffassung war, mit den eingereichten, umfangreichen Unterlagen sei die fehlende Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren des Beschwerdeführers als Kläger noch nicht glaubhaft gemacht worden (so KGer BL 410 21 204 vom 30. November 2021 E. 3.4, in: BJM 2022, S. 363 f.; vgl. demgegenüber etwa Huber, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 119 N 19, wonach eine einmalige Fristansetzung grundsätzlich genüge).
3.4 Zusammengefasst kann entgegen der Auffassung des Vorrichters nicht gesagt werden, dass die Klage des Beschwerdeführers in dem Sinn als aussichtslos erscheint, dass die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und diese deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet.
Daraus folgt, dass die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur (zumindest vorläufigen) Erteilung der unentgeltlichen Prozessführung an den Beschwerdeführer an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Dies ändert selbstverständlich nichts am Umstand, dass dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 120 ZPO für das zivilgerichtliche Verfahren wieder zu entziehen ist, sollten die Voraussetzungen gemäss Art. 117 ZPO – namentlich die fehlende Aussichtslosigkeit – im Laufe des Verfahrens weggefallen (vgl. dazu BGer 5A_637/2015 vom 10. November 2015 E. 6.1).
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben. Da der Beschwerdeführer unentgeltlich vertreten wird, sind ihm auch keine Kosten zuzusprechen.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 11. Oktober 2022 aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinn der Erwägungen an das Zivilgericht zurückgewiesen.
Das Beschwerdeverfahren ist kostenlos.
Mitteilung an:
- Beschwerdeführer
- Beklagte
- Zivilgericht Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
PD Dr. Benedikt Seiler
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.