Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt Dreiergericht

 

BEZ.2023.28

 

ENTSCHEID

 

vom 4. März 2024

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

 

 

Parteien

 

A____                                                                          Beschwerdeführerin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

B____                                                                        Beschwerdegegnerin

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

und/oder [...], Advokat,

[...]

 

C____                                                                                Streitberufene 1

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

 

D____                                                                                Streitberufene 2

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

 

E____                                                                                 Streitberufene 3

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

und/oder [...], Rechtsanwalt,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 13. März 2023

 

betreffend Forderung (Gerichtsgutachten)

 

Sachverhalt

 

Im Sommer 2014 stellte die A____ (Beschwerdeführerin) beim Handelsgericht des Kantons Aargau ein Gesuch um Durchführung einer vorsorglichen Expertise in Bezug auf eine in den Jahren 2008 bis 2009 monolithisch gebaute Dämm­betonfassade der Liegenschaft «[...]» in [...]. Die F____ war für die Beschwerdeführerin als Tragwerksplanerin im Neubauprojekt «Zentrumsüberbauung [...]» tätig. Das Handelsgericht beauftragte in der Folge G____ mit der Durchführung der vorsorglichen Expertise. Dieser erstellte in der Folge ein Gutachten vom 7. November 2014 und eine Ergänzung vom 22. Mai 2015 mit Beantwortung von Zusatzfragen.

 

Am 12. April 2021 reichte die Beschwerdeführerin beim Zivilgericht Basel-Stadt eine Klage ein gegen die B____ (Rechtsnachfolgerin der F____, Beschwerdegegnerin). Darin beantragt sie, es sei die Beschwerdegegnerin zur Zahlung von CHF 1‘616‘386.76 nebst Zins zu 5 % seit 11. März 2011 an die Beschwerdeführerin zu verurteilen. Geltend gemacht werden Schadenersatzansprüche im Zusammenhang mit Aufwendungen für die Sanierung der genannten Fassade. Parteien im vorinstanzlichen Verfahren waren die Beschwerdeführerin als Klägerin und die Beschwerdegegnerin als Beklagte, welche der C____ (Streitberufene 1), der D____ (Streitberufene 2) und der E____ (Streitberufene 3) den Streit verkündete. Nach der Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels teilte die Zivilgerichtspräsidentin mit Verfügungen vom 30. September 2022 und 2. November 2022 mit, dass eine Ergänzung zur vorsorglichen Expertise vom 7. November 2014 und 22. Mai 2015 mit dem Experten G____ durchgeführt werde. Den Parteien wurde mit Verfügung vom 2. November 2022 Frist gesetzt zur Stellungnahme zum Fragenkatalog. Die Anträge auf Einholung weiterer Gutachten (im Bestreitungsfall) wurden einstweilen abgewiesen. Mit Eingaben vom 10. Oktober 2022 und 27. Januar 2023 wandte sich die Beschwerdeführerin gegen einen erneuten Beizug von G____ als Gutachter.

 

Die Zivilgerichtspräsidentin erliess am 13. März 2023 eine Verfügung mit folgendem Inhalt:

1.    Herr G____, Dip. Bauingenieur FH/SIA REG A, Chur, wird als Gutachter ernannt, um die nachfolgenden Ergänzungsfragen zu seiner im Auftrag des Handelsgerichts des Kanton Aargau erstellten vorsorglichen Expertise vom 7. November 2014/22. Mai 2015 zu beantworten:

1.    Das vorliegend zu beurteilende Gebäude wurde im Herbst 2009 fertiggestellt. Die I____ und J____ haben Mitte 2015 die Risse an der Fassade nochmals gemessen (Bericht vom 7. Juli 2015 sowie vom 20. Juli 2015). Handelt es sich um die gleichen Messstellen wie 2013? Weichen die Messungen der I____ vom 7. Juli 2015 und/oder jene von J____ vom 20. Juli 2015 von Ihrer Einschätzung (Antwort zu Frage 33 des Gutachtens vom 7. November 2014 und Antwort zur Frage 60.1 des Gutachtens vom 22. Mai 2015) über die Entwicklung der Rissbildung ab? Bitte begründen Sie Ihre Antwort (soweit möglich unter Bezugnahme auf einschlägige Fachliteratur).

2.    Wenn ja, weichen die 2015 gemessenen Risse von der Nutzungsvereinbarung vom 9./15. Juli bzw. 14. August 2008 ab und inwiefern? War nach 2015 mit einer weiteren Verschlechterung des Rissbildes zu rechnen und wäre der voraussichtliche Endzustand von der Nutzungsvereinbarung abgewichen? Wenn ja, inwiefern und mit welcher Wahrscheinlichkeit (sicher, überwiegend wahrscheinlich, wahrscheinlich oder unwahrscheinlich)?

3.    Die I____ hat auf Ihre Anregung hin (Antwort zu Frage 60.3) im Auftrag der Klagpartei am 24. September 2015 an verschiedenen Orten der Fassade die Bewehrungsüberdeckung gemessen und darüber berichtet. Genügt die Anzahl Messstellen und deren Standort, um eine für den Gesamtbau verlässliche Antwort zu geben? Würden Sie die Frage 11 des Gutachtens vom 7. November 2014 aufgrund dieser Messresultate anders beantworten? Wenn ja, wie? Wenn nein, weshalb nicht?

4.    Wem obliegt gemäss einschlägigen SIA-Normen die Verantwortung für die planmässige Ausführung der Ingenieurpläne? Wem obliegt gemäss einschlägigen SIA-Normen die Kontrolle, ob die Ingenieurpläne (Bewehrung/Mindestarmierung und deren Lage) planmässig ausgeführt worden ist?

Bitte begründen Sie Ihre Antworten jeweils soweit möglich unter Bezugnahme auf einschlägige Fachliteratur.

 

2.    Im Übrigen werden anderslautende Begehren der Parteien abgewiesen.

 

3.    Es ist vorgesehen, dem Gutachter die bereits bei Erstellung der vorsorglichen Expertise zur Verfügung gestandenen Unterlagen vorzulegen (KB 1,9, 10, 8, 7, 5, 13, 14, 69, Separatbeilage 1 zur Klage, 15. 18, 17, 19, 23, 24, 25, 27, 26, 30, 31, 32, 34, 35, 33 - Reihenfolge wie im Gutachten).
Ferner wird ihm der Vollständigkeit halber ein aktueller Handelsregisterauszug der Klägerin und Beklagten (sowie der gelöschten F____), der [...] (Beilage 7 Gutachten) und der E____ (Beilage 13 gemäss Gutachten) vorgelegt.

       Zusätzlich sind ihm die (neuen) Unterlagen gemäss KB 54 - 56 vorzulegen.

 

4.    Die Klägerin wird gebeten, die Beilage 2 gemäss Gutachten vom 7. November 2014 innert Frist bis 18. April 2023 (Fristenstillstand berücksichtigt) einzureichen bzw. mitzuteilen, ob diese Beilage einer bereits eingereichten Beilage entspricht. Sie wird ferner gebeten, innert gleicher Frist die Beilagen 12 und 15 gemäss Gutachten einzureichen, soweit diese nicht den in Separatbeilage 1 zur Klage und Klagbeilage 18 eingereichten Unterlagen entsprechen.»

 

Gegen diese Verfügung vom 13. März 2023 erhob die Beschwerdeführerin am 27. März 2023 Beschwerde beim Appellationsgericht Basel-Stadt. Darin beantragt sie, es sei die Verfügung vom 13. März 2023 aufzuheben und es sei die Sache an das Zivilgericht zur Neubeurteilung der Expertisefrage im Sinn der Erwägungen zurückzuweisen. Zudem wurde ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gestellt. Mit Verfügung vom 28. März 2023 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Die Zivilgerichtspräsidentin nahm mit Eingabe vom 5. April 2023 zur Beschwerde Stellung. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 24. April 2023, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen.

 

Mit Verfügung vom 3. Mai 2023 wurden der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin mitgeteilt, dass geplant sei, aufgrund der vorliegenden Rechtsschriften und Akten zu entscheiden. Auf telefonische Anfrage der Streitberufenen 3 hin, wurde den Streitberufenen 1–3 mit Verfügung vom 10. November 2023 die Beschwerde der Beschwerdeführerin zugestellt und ihnen Gelegenheit zur Einreichung einer Stellungnahme zur Beschwerde gewährt. Die Streitberufenen 1–3 verzichteten in der Folge jedoch explizit oder implizit auf die Einreichung einer Stellungnahme. Der vorliegende Entscheid erging unter Beizug der Akten des Zivilgerichts auf dem Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.         Eintreten

 

1.1      Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Verfügung der Zivilgerichtspräsidentin, mit welcher G____ als Gutachter mit der Beantwortung von Ergänzungsfragen zu seiner im Auftrag des Handelsgerichts des Kantons Aargau erstellten vorsorglichen Expertise vom 7. November 2014/22. Mai 2015 beauftragt wird und damit gegen eine Beweisverfügung nach Art. 154 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) (vgl. BGE 147 III 582 E. 4.). Beweisverfügungen stellen prozessleitende Verfügungen im Sinn von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO dar und können folglich nur dann mit Beschwerde angefochten werden, wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (BGer 5A_679/2019 vom 5. Juli 2021 E. 13.2; Sutter-Somm/Seiler, in: Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2021, Art. 154 N 16). Gemäss der Praxis des Appellationsgerichts erfasst Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO sowohl Nachteile rechtlicher Natur als auch solche rein tatsächlicher Natur. Die rechtliche Natur eines Nachteils setzt voraus, dass sich dieser auch mit einem späteren günstigen Entscheid nicht oder nicht gänzlich beseitigen lässt. Im Fall eines Nachteils rein tatsächlicher Natur setzt die Zulässigkeit der Beschwerde voraus, dass die Lage der betroffenen Partei durch den angefochtenen Entscheid erheblich erschwert wird. Die beschwerdeführende Partei hat substanziiert zu behaupten und zu beweisen, dass ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht, sofern dies nicht offenkundig ist (AGE BEZ.2021.53 vom 2. Februar 2022 E. 1.2.1, BEZ.2019.70 vom 11. Dezember 2019 E. 1.1.1 mit weiteren Hinweisen).

 

Die Beschwerdeführerin führt in diesem Zusammenhang aus, dass der aufgrund der angefochtenen Verfügung unmittelbar drohende Nachteil darin bestehe, dass die Vorinstanz gestützt auf eine (falsche) summarische Beurteilung der vorliegenden Expertisen mit vielen, mehr oder weniger wirren Fragen im Endeffekt aus einer vorsorglichen Expertise nur über den Zustand und die geplante Sanierung gemäss Art. 158 ZPO eine materielle Gerichtsexpertise im Sinn von Art. 183 ff. ZPO über die Schadensursache machen wolle. Das verletze nicht bloss das Recht der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör und damit das Recht auf ordentliche Abnahme ihrer Beweisofferten, sondern sei zudem auch geeignet, die Lage der Beschwerdeführerin erheblich zu erschweren, da diese Art von summarischer Erledigung eines im ordentlichen Verfahren geführten Falles zwangsläufig Berufungen und Beschwerden nach sich ziehen würde (Beschwerde Rz. 25). Die Beschwerdegegnerin weist in ihrer Beschwerdeantwort zu Recht darauf hin, dass die Beschwerdeführerin damit nicht substantiiert aufzeigt, welcher nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil ihr aufgrund der angefochtenen Verfügung drohe (Beschwerdeantwort Rz. II/001–009). Der blosse Hinweis auf die geltend gemachte Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung kann nicht als substantiierte Darlegung eines solchen Nachteils genügen. Der Hinweis, wonach das Vorgehen gemäss der angefochtenen Verfügung «zwangsläufig Berufungen und Beschwerden nach sich ziehen würde» ist schwer nachvollziehbar, da ja bereits eine Beschwerde erhoben worden ist und ein Entscheid in der Sache zweifellos mit Berufung angefochten werden kann. Die blosse Tatsache, dass eine geltend gemachte Rechtsverletzung oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts erst in einer Berufung gegen den Entscheid in der Sache vorgebracht werden könnte, vermag als solches keinen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO zu begründen, da ein solcher ansonsten bei jeder Anfechtung einer prozessleitenden Verfügung anzunehmen wäre. Ob in dieser Situation auf die Beschwerde einzutreten ist, kann vorliegend aber offenbleiben, da diese aus den nachfolgend aufgeführten Gründen ohnehin abzuweisen ist (vgl. unten E. 2 und 3).

 

1.2      Die Beschwerde wurde innert der 10-tägigen Beschwerdefrist (vgl. Art. 321 Abs. 2 ZPO) eingereicht.

 

Zuständig zum Entscheid über die Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gesetzes betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [GOG, SG 154.100]). Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).

 

1.3      Aus der gesetzlichen Pflicht, die Beschwerde zu begründen (Art. 321 Abs. 1 ZPO), fliesst die Pflicht, mit der Beschwerde konkrete Anträge zu stellen, ansonsten auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann. Mit den konkreten Rechtsbegehren gibt die beschwerdeführende Person bekannt, in welchem Umfang der vorinstanzliche Entscheid angefochten wird, mithin dieser Entscheid zu ihren Gunsten abgeändert werden soll (näher dazu Kunz, in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber [Hrsg.], ZPO Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Kommentar zu den Art. 308–327a ZPO, Basel 2013, Art. 321 N 30 und Art. 311 N 60 f.; Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 321 N 14 und Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 311 N 34). Eine Beschränkung darauf, lediglich die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids zu beantragen, genügt nicht, sondern es muss ein Antrag in der Sache gestellt werden (AGE BEZ.2019.5 vom 29. März 2019 E. 1.3, BEZ.2013.45 vom 1. November 2013 E. 2.1, BEZ.2013.2 vom 18. Januar 2013 E. 1.2; Jeandin, in: Bohnet et al. [Hrsg.], Commentaire romand. Code de procédure civile, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 321 ZPO N 5). Die Beschwerdeführerin beantragt im vorliegenden Fall, es sei die Verfügung vom 13. März 2023 aufzuheben und es sei die Sache an das Zivilgericht Basel-Stadt zur «Neubeurteilung der Expertisefrage im Sinne der Erwägungen» zurückzuweisen. Ob ein solcher Antrag als ein genügend bestimmter Antrag in der Sache gemäss den vorstehenden Ausführungen angesehen werden kann, muss als fraglich bezeichnet werden, zumal aus den Ausführungen in der Beschwerde keine klaren Rechtsbegehren in der Sache hervorgehen. Die Beschwerdeführerin präzisiert in der Beschwerde lediglich, dass die Sache an das Zivilgericht zurückzuweisen sei «zur Durchführung einer ordentlichen Gerichtsexpertise gemäss Art. 183 ff. ZPO im Sinne der Erwägungen» (Beschwerde Rz. 54). Damit wird aber nicht ausgeführt, zu welchen Fragen ein Gutachten im Sinn von Art. 183 ff. ZPO eingeholt werden soll. Ob unter diesen Umständen überhaupt auf die Beschwerde eingetreten werden kann, kann vorliegend aus den bereits genannten Gründen (vgl. oben E. 1.1) offengelassen werden.

 

2.         Offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts

 

2.1      Die Beschwerdeführerin macht zunächst eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend. Diese liege erstens darin, dass gemäss den Ausführungen in der angefochtenen Verfügung der Gerichtsgutachter G____ angeblich selbst Messungen vor Ort gemacht habe, was jedoch nicht zutreffe (Beschwerde Rz. 27 f.). Zweitens sei die Vorinstanz zu Unrecht zum Ergebnis gekommen, dass die Gutachten des G____ bei summarischer Beurteilung keine Widersprüchlichkeiten zeigten (Beschwerde Rz. 29 f.). Drittens bezeichne die Vorinstanz die Computermodelle gemäss den Klage-Separatbeilagen 3 und 4 zu Unrecht als Parteibehauptungen (Beschwerde Rz. 31 ff.). Viertens behaupte die Vorinstanz zu Unrecht, dass die Frage der Nutzungsdauer in den Rechtsschriften nicht thematisiert worden sei und namentlich, dass die Parteien in der Nutzungsvereinbarung eine Nutzungsdauer von 50 Jahren vereinbart hätten (Beschwerde Rz. 35 ff.).

 

2.2      Nach der Rechtsprechung gelten vorinstanzliche Feststellungen dann als offensichtlich unrichtig, wenn sie willkürlich erhoben worden sind (BGE 140 III 115 E. 2; BGer 9C_174/2020 vom 2. November 2020 E. 2.2; BGer 5A_703/2019 vom 27. April 2020 E. 2.2.2). Die Prüfungsbefugnis der Beschwerdeinstanz beschränkt sich daher auf Willkür hinsichtlich der vom erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen. Zudem ist zu beachten, dass vorliegend lediglich eine prozessleitende Verfügung angefochten ist und daher keine für die materielle Beurteilung der Streitsache verbindliche Festlegung des Sachverhalts vorliegt. Grundlage für die prozessleitenden Verfügungen ist lediglich eine vorläufige Beurteilung der sich stellenden Rechts- und Sachfragen. Aus diesem Grund können an die Ausführungen zum Sachverhalt in der Begründung einer prozessleitenden Verfügung auch nicht die gleichen Anforderungen gestellt werden, wie dies bei einem End- oder Zwischenentscheid der Fall ist. Die Beschwerdeführerin vermag keine Willkür hinsichtlich der in der Begründung der angefochtenen prozessleitenden Verfügung aufgeführten tatsächlichen Feststellungen aufzuzeigen. Es ist wohl zutreffend, dass die Aussage in den Anmerkungen zur angefochtenen Verfügung, wonach der Gerichtsgutachter G____ selbst Messungen durchgeführt habe, so nicht richtig ist, da er selbst wohl keine Messungen durchgeführt hat. Allerdings wurden ihm unbestrittenermassen die Ergebnisse von vorgenommenen Messungen vorgelegt (so unbestrittenermassen richtig angegeben im Dispositiv der angefochtenen Verfügung) und er hat gemäss Angaben in seinem Gerichtsgutachten im Rahmen von zwei Besichtigungen eine Plausibilitätskontrolle durchgeführt (Klagebeilage 48, S. 4). In der etwas verkürzten Ausführung in den Anmerkungen zur angefochtenen Verfügung kann keine Willkür gesehen werden, zumal im Verfügungsdispositiv bzw. in den Gutachterfragen selbst auf die von der I____ und von J____ vorgenommenen Messungen hingewiesen wird.

 

Wenn die Beschwerdeführerin ausführt, die Vorinstanz habe in der angefochtenen Verfügung zu Unrecht angegeben, die Ausführungen des Gerichtsgutachters seien zumindest bei summarischer Beurteilung widerspruchsfrei und sie sei auf die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Einwände nur ganz verkürzt eingegangen, so kann auch darin keine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gesehen werden, zumal die Beschwerdeführerin auch nicht angibt, an welcher Stelle der angefochtenen Verfügung ausgeführt worden sei, die Auskünfte des Gerichtsgutachters G____ seien zumindest bei summarischer Beurteilung widerspruchsfrei. Solche Ausführungen sind denn auch in der Verfügung nicht zu finden.

 

Ebenfalls keine offensichtliche unrichtige Feststellung des Sachverhalts kann im Hinweis in der angefochtenen Verfügung gesehen werden, wonach es sich bei den von der Beschwerdeführerin in Eigenregie veranlassten Computermodellen um eine Parteibehauptung bzw. um eine Simulation handle. Inwiefern es sich bei der unbestrittenermassen von der Beschwerdeführerin in Auftrag gegebenen Computermodellen nicht um eine Parteibehauptung bzw. um eine Simulation handeln soll, erschliesst sich nicht. Daran ändert entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin nichts, dass die Vornahme dieser Modellierung und der darauf basierenden beiden Filme aufwändig gewesen sei und dass die getroffenen Annahmen konservativ seien. Die Rüge, wonach die Modellierungen bzw. Filme dem Gerichtsgutachter hätten zur Verfügung gestellt werden müssen, betrifft nicht den Sachverhalt, sondern eine Rechtsfrage. Darauf ist weiter unten einzugehen (vgl. unten E. 3).

 

Weiter kann auch keine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts in der von der Beschwerdeführerin gerügten Ausführung in den Anmerkungen zur angefochtenen Verfügung gesehen werden, wonach die «Frage der Nutzungsdauer […] von der Klägerin in den Rechtsschriften insoweit nicht thematisiert [wurde] als sie behauptet hätte, die Parteien hätten in der Nutzungsvereinbarung eine Nutzungsdauer von 50 Jahren vereinbart, die nicht hätte eingehalten werden können.» Die Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach sie in den Rechtsschriften unter Verweis auf Klagebeilage 13 Ziff. 13 darauf hingewiesen habe, dass die Parteien betreffend die Fassade eine Nutzungsdauer von 25 Jahren vereinbart hätten (Beschwerde Rz. 36), steht nicht im Widerspruch zu den Ausführungen in der angefochtenen Verfügung. Die Rügen einer offensichtlich unrichtigen Feststellung des Sachverhalts sind somit unbegründet.

 

3.         Unrichtige Rechtsanwendung

 

3.1      Die Beschwerdeführerin rügt sodann eine unrichtige Rechtsanwendung. Die Ernennung von G____ als Gutachter zwecks Beantwortung von vier Ergänzungsfragen zu seiner im Auftrag des Handelsgerichts des Kantons Aargau erstellten Gutachten sei nicht zulässig. Das Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO sei ohne Beweiswürdigung abgeschlossen. Die Beweiswürdigung erfolge im Hauptverfahren und unterliege den entsprechenden Verfahrensvorschriften. Erweise sich das im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung eingeholte Gerichtsgutachten als lückenhaft und/oder widersprüchlich, sei eine neue Expertise anzuordnen. Die im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO eingeholte Expertise könne kaum den Anforderungen von Art. 187 ZPO gerecht werden. Eine summarische Beurteilung dieses Gutachtens im neuen Hauptverfahren sei nicht zulässig und verletze den Anspruch der Parteien auf Gewährung des rechtlichen Gehörs im ordentlichen Verfahren. Auch eine Ergänzung eines widersprüchlichen und/oder aufgrund neuer Tatsachen lückenhaften vorsorglichen Gutachtens sei nicht statthaft. Vorliegend gehe es auch nicht um eine Ergänzung, sondern um eine eigentliche Überprüfung bzw. Kontrolle des Gutachtens. Der Gutachter sei im Rahmen von Art. 158 ZPO in einem summarischen Verfahren eingesetzt worden, was dagegenspreche, ihm im Rahmen einer «ordentlichen Gerichtsexpertise» erneut einzusetzen. Die vier durch das Gericht in eigener Regie vorbereiteten, oberflächlichen und in technischer Hinsicht an der Sache vorbeigehenden Fragen würden den Anforderungen von Art. 187 ff. ZPO widersprechen. Es müsse eine neue Expertise in Auftrag gegeben werden. Entgegen den Ausführungen in der angefochtenen Verfügung könne der Gutachter nicht mehr als neutral betrachtet werden. Diesbezüglich sei auch unverständlich, weshalb dem Gutachter die Computermodelle in den Klage-Sonderbeilagen 3 und 4 nicht zugestellt werden sollten. Hier werde offensichtlich und ohne erkennbaren Grund mit unterschiedlichen Ellen gemessen, wenn man bedenke, dass der Gerichtsgutachter G____ über alle Pläne und sonstigen Unterlagen sowie über alle Gutachten und Messungen verfügt habe, aber ihm nun das Architektur-und Tragwerksmodell vorenthalten werden soll, dass eigentlich von ihm zu erwarten gewesen wäre. Es entspreche auch der Lehre und herrschenden Rechtsprechung, dass es unzulässig sei, einem früheren Experten den Auftrag zu erteilen, seine eigene Expertise zu überprüfen oder objektiv zu kontrollieren (Beschwerde Rz. 47– 51).

 

3.2      Den Ausführungen der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. Bei dem vom Gerichtsgutachter G____ erstellten Gutachten vom 7. November 2014 und dessen Ergänzung vom 22. Mai 2015 handelt es sich unbestrittenermassen um ein Gerichtsgutachten, zumal dieses vom Handelsgericht Aargau angeordnet worden ist. Gerichtsgutachten sind in Art. 183–188 ZPO geregelt. Das Gericht kann auf Antrag oder von Amtes wegen bei einem oder mehreren Sachverständigen ein Gutachten einholen (Art. 183 Abs. 1 ZPO). Für die rechtliche Qualifikation eines Gerichtsgutachtens als solches gemäss Art. 183 ff. ZPO spielt es keine Rolle, ob dieses im Rahmen einer vorsorglichen Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO oder im Rahmen eines ordentlichen Verfahren angeordnet wurde (vgl. Fellmann, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 158 N 18). Es ist Aufgabe des im Hauptprozess zuständigen Gerichts, darüber zu entscheiden, inwieweit das im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung eingeholte Gutachten im Hauptprozess zuzulassen ist und dieses − soweit es relevant ist − zu würdigen. Eine vorsorgliche Beweisführung schliesst eine Beweisabnahme zum gleichen Thema im Hauptprozess nicht aus. Dementsprechend können im Hauptprozess auch noch ein Zweitgutachten oder eine Ergänzung des vorsorglich eingeholten Gutachtens angeordnet werden (vgl. OGer ZH LF120006 vom 3. April 2012 E. 3.3; Fellmann, a.a.O., Art. 158 N 18). Desgleichen kann das Gericht gerichtliche Gutachten, welche in einem anderen Verfahren eingeholt wurden, als gerichtliches Gutachten beiziehen, wenn den Parteien im Hauptprozess das rechtliche Gehör gewährt wird, dies zur Person des Gutachters, zum Inhalt des Gutachtens und für Ergänzungsfragen. Gerichtliche Gutachten aus einem anderen Verfahren sind ebenso beweistauglich wie die vom Zivilgericht selbst eingeholten Gutachten, wobei sich die Beweiskraft stets nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung richtet (BGE 140 III 24 E. 3.3.1.3).

 

Vorliegend wurden das im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO vom Handelsgericht Aargau angeordnete Gerichtsgutachten vom 7. November 2014 und dessen Ergänzung vom 22. Mai 2015 im vorinstanzlichen Hauptverfahren von der Beschwerdeführerin selbst eingebracht (Klagebeilage 48 und 49). Gemäss der angefochtenen Verfügung sollten dem Gerichtsgutachter Ergänzungsfragen gestellt werden. Die Parteien hatten im Vorfeld der angefochtenen Verfügung Gelegenheit, sich zu den vorgenannten Fragen zu äussern und auch Ergänzungsfragen vorzuschlagen. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin widerspricht die Ergänzung eines in einem früheren Verfahren angeordneten Gerichtsgutachten im neuen Verfahren nicht den Regeln von Art. 183 ff. ZPO, sondern steht im Einklang mit den bundesgerichtlichen Vorgaben über den Umgang mit einem solchen Gutachten. Gerade in einem Fall, wie dem vorliegenden, in welchem die Beschwerdeführerin moniert, dass das vom Handelsgericht Aargau angeordnete Gerichtsgutachten vom 7. November 2014 und dessen Ergänzung vom 22. Mai 2015 lückenhaft seien und dass sich der Gerichtsgutachter nicht zu den Abweichungen von den ihm vorgelegten Messungen durch die [...] bzw. der Beurteilung durch die [...] äussere (Beschwerde Rz. 29), besteht offensichtlich Anlass, dem Gerichtsgutachter Ergänzungsfragen zu stellen. Dass diese Ergänzungsfragen dem Gerichtsgutachter selbst gestellt werden, obwohl sich dieser mit den vorgenannten Gutachten bereits zur Sache geäussert hat, spricht entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht gegen die Zulässigkeit dieses Vorgehens. Die Vorbefassung bei der Beantwortung von Ergänzungsfragen ist vielmehr systemimmanent: Ergänzungsfragen sind notwendigerweise dem ursprünglichen Gutachter – und nicht einem neuen Gutachter – zu unterbreiten und von diesem zu beantworten. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin ändert es nichts am Charakter als Ergänzungsfragen, wenn der Gerichtsgutachter dazu befragt wird, ob er bei Kenntnisnahme von Informationen, welche ihm im Zeitpunkt der Gut­achtenserstellung noch nicht vorlagen, zum gleichen Ergebnis gekommen wäre. Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang zwar geltend, dass die dem Gerichtsgutachter vorgelegten Fragen falsch formuliert seien. Die von der Gerichtspräsidentin vorbereiteten Fragen seien oberflächlich und würden in technischer Hinsicht an der Sache vorbeigehen (Beschwerde Rz. 38). Eine den Anforderungen an die Begründung einer Beschwerde genügenden Substantiierung dieser Rügen fehlt aber ebenso wie eine Formulierung der nach Ansicht der Beschwerdeführerin angebrachten Ergänzungsfragen an den Gerichtsgutachter. Soweit die Beschwerdeführerin in einer Fussnote der Beschwerde auf die im vorinstanzlichen Verfahren geäusserte Kritik verweist (Beschwerde S. 2) genügt sie ihrer Begründungspflicht nicht. Die Beschwerdeführerin stellt denn auch keine konkreten Anträge betreffend die Fragen, welche dem Gutachter gestellt werden sollen. Darauf ist somit nicht weiter einzugehen. Das gilt auch für die Kritik der Beschwerdeführerin, wonach dem Gerichtsgutachter das von der Beschwerdeführerin in Auftrag gegebene «der Wirklichkeit nachgebildete Computer-Modell» (so die Formulierung in Beschwerde Rz. 50) vorenthalten werde. Die Vorinstanz weist in der angefochtenen Verfügung zutreffend darauf hin, dass es sich dabei um eine von der Beschwerdeführerin in Auftrag gegebene Simulation handelt und dass die diesem Modell zugrunde gelegten Annahmen auf den Aktennotizen der WMM Ingenieure vom 5. Februar 2014 und 31. Januar 2014 (Klagbeilagen 34 und 35) basieren und die im Zeitpunkt der vorsorglichen Expertise dem Gerichtsgutachter ebenfalls vorgelegen hatten und berücksichtigt wurden. Dies wird von der Beschwerdeführerin in der Beschwerde nicht bestritten, sondern im Ergebnis bestätigt, wenn sie ausführt, dass dem Gerichtsgutachter alle Pläne und Messungen vorgelegt worden seien und dass das Architektur- und Tragwerksmodell, welches nun im Auftrag der Beschwerdeführerin ausgearbeitet worden sei, eigentlich vom Gerichtgutachter zu erwarten gewesen wäre (so Beschwerde Rz. 50). Die Beschwerdeführerin vermag nicht aufzuzeigen, welche der dem Gerichtsgutachter gestellten Ergänzungsfragen er ohne Zustellung des im Auftrag der Beschwerdeführerin erstellten Computer-Modells nicht oder nicht richtig beantwortet werden könnte. Im Übrigen enthält die Beschwerde auch keinen Antrag bzw. Eventualantrag in Bezug auf die Zustellung des Computer-Modells an den gerichtlichen Gutachter. Darauf ist auch aus diesem Grund nicht weiter einzugehen.

 

3.3      Die Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach im vorliegenden Fall nur Raum bestehe für die Anordnung eines neuen Gutachtens im Sinn von Art. 183 ff. ZPO, ist nicht begründet. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin handelt es sich bei dem vom Handelsgericht Aargau angeordneten Gerichtsgutachten vom 7. November 2014 und dessen Ergänzung vom 22. Mai 2015 um ein umfassendes beweistaugliches Gutachten in Bezug auf die dem Gutachter unterbreiteten Fragen. Dabei ist zu beachten, dass dem Gerichtsgutachter Fragen unterbreitet wurden, welche weit über die Feststellung der Schäden und die Angemessenheit der gewählten Sanierung hinausgehen (es wurden ihm 59 Fragen unterbreitet und es wurde ihm die Befugnis erteilt, unter seiner Aufsicht eine spezialisierte Hilfsperson – namentlich einen Bauphysiker – beizuziehen; vgl. Entscheid des Handelsgerichts Aargau vom 25. Juni 2015, Klagebeilage 58). Die in der angefochtenen Verfügung angeordnete Stellung von Ergänzungsfragen zum Gerichtsgutachten vom 7. November 2014 und dessen Ergänzung vom 22. Mai 2015 ist dementsprechend nicht zu beanstanden. In der angefochtenen Verfügung wird zutreffend darauf hingewiesen, dass das Gericht nach Eingang der Antworten des Gerichtsgutachters zu den Ergänzungsfragen – unter Berücksichtigung der Beweisanträge der Parteien – darüber zu entscheiden haben wird, ob allenfalls ein neues Gutachten in Auftrag gegeben werden soll.

 

Die Beschwerdeführerin ist damit nicht in der Lage, eine fehlerhafte Rechtsanwendung durch die Vorinstanz aufzuzeigen.

 

4.         Entscheid und Prozesskosten

 

Die Beschwerde gegen die angefochtene prozessleitende Verfügung erweist sich aus den vorgenannten Gründen als unbegründet und ist folglich abzuweisen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann.

 

Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten betragen bei Beschwerden gegen prozessleitende Verfügungen CHF 200.– bis CHF 10'000.– (§ 13 Abs. 2 des Gerichtsgebührenreglements [GRR, SG 154.810]). Im vorliegenden Fall werden die Gerichtskosten auf CHF 5’000.– festgesetzt. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin zudem eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. Das Honorar bemisst sich gemäss § 12 Abs. 1 des Reglements über das Honorar und die Entschädigung der berufsmässigen Vertretung im Gerichtsverfahren (HoR, SG 291.400) nach dem Zeitaufwand. Da die Beschwerdegegnerin im Beschwerdeverfahren auch nach der Mitteilung an die Parteien, dass kein weiterer Schriftenwechsel angeordnet werde und dass der Entscheid aufgrund der eingegangenen Rechtsschriften und Akten ergehen werde (Verfügung vom 3. Mai 2023), keine Kostennote eingereicht hat, wird der Aufwand ihrer anwaltlichen Vertretung praxisgemäss geschätzt (AGE BEZ.2021.48 vom 19. Oktober 2021 E. 3.2). Für die Beschwerdeantwort vom 24. April 2023 erscheint ein Aufwand von knapp 14 Stunden als angemessen. Der Zeitaufwand von 14 Stunden ergibt in Anwendung des üblichen Überwälzungstarifs von CHF 250.– pro Stunde (vgl. dazu AGE BEZ.2021.48 vom 19. Oktober 2021 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen) und unter Mitberücksichtigung der notwendigen Auslagen eine Parteientschädigung von CHF 3'600.–. Davon ausgehend, dass die Beschwerdegegnerin betreffend Mehrwertsteuer vorabzugsberechtigt ist, ist die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen (AGE BEZ.2020.43 vom 24. März 2021 E. 4, BEZ.2020.28 vom 9. Dezember 2020 E. 5.2).

 

Die in der Lehre umstrittene Frage, ob auch den Nebenparteien eine Parteientschädigung zuzusprechen ist (vgl. dazu Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2021, Art. 106 N 15 mit weiteren Hinweisen), kann vorliegend offenbleiben, da den Streitberufenen 1–3 mangels Einreichung einer Stellungnahme zur Beschwerde ohnehin keine solche zuzusprechen ist.

 

 

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Beschwerde gegen die Verfügung des Zivilgerichts vom 13. März 2023 (K5.2021.8 EGJ1) wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

 

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 5'000.– und bezahlt der Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'600.–.

 

Mitteilung an:

-       Beschwerdeführerin

-       Beschwerdegegnerin

-       Streitberufene 1

-       Streitberufene 2

-       Streitberufene 3

-       Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

PD Dr. Benedikt Seiler

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.