Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

DG.2017.9

ZWISCHEN-ENTSCHEID

vom 9. März 2017

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer

und Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher

Beteiligte

A____ Gesuchsteller 1

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

B____ Gesuchsteller 2

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Ausstandsbegehren gegen den Appellationsgerichtspräsidenten

(im Berufungsverfahren ZB.2017.1)

Sachverhalt

A____ und B____ sind eingesetzte Willensvollstrecker im Nachlass der am 9. Juni 2014 verstorbenen C____. Ein Grossteil des Nachlasses besteht aus Liegenschaften mit über 100 Mietobjekten. Diese werden seit längerer Zeit von der D____ AG verwaltet. Auf Gesuch der beiden Willensvollstrecker hin verpflichtete das Zivilgericht mit Entscheid vom 6. Dezember 2016 die D____ AG gestützt auf einen Bewirtschaftungsvertrag vom 15. Dezember 2014/10. März 2015 vorsorglich, den beiden Willensvollstreckern innert Frist bis spätestens 9. Dezember 2016 im Entscheid näher bezeichnete Dokumente/Akten herauszugeben bzw. über im Entscheid spezifizierte Gegenstände Rechenschaft abzulegen. Diese Anordnung wurde mit der Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 500.– für jeden Tag der Nichterfüllung sowie der Bestrafung der verantwortlichen Organe der D____ AG gemäss Art. 292 StGB (Busse bis CHF 10'000.–) im Widerhandlungsfalle verbunden. Mit Vollstreckbarkeitsbescheinigung vom 6. Dezember 2016 erklärte das Zivilgericht diesen Entscheid für vollstreckbar.

Gegen diesen Entscheid hat die D____ AG am 9. Januar 2017 Berufung erhoben mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Abweisung des Gesuchs um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme betreffend Herausgabe von Akten und Rechenschaftsablage, soweit überhaupt darauf einzutreten sei. In ihrer Berufungsantwort vom 27. Januar 2017 haben die beiden Willensvollstrecker ihr Begehren um Abweisung der Berufung und Bestätigung des Entscheids des Zivilgerichts vom 6. Dezember 2016 mit dem Antrag verbunden, dass Appellationsgerichtspräsident E____ in den Ausstand trete, dies wegen Befangenheit. Mit Stellungnahme vom 2. Februar 2017 beantragt der abgelehnte Appellationsgerichtspräsident die kostenfällige Abweisung des Ausstandsgesuchs. Die beiden Gesuchsteller halten mit Replik vom 20. Februar 2017 an ihrem Ausstandsgesuch fest. Die D____ AG hat sich am 20. Februar 2017 mit Antrag auf Abweisung des Ausstandsgesuchs vernehmen lassen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Zuständig zur Beurteilung der Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts ist das Appellationsgericht als Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 und § 99 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Über streitige Ausstandsbegehren gegen Mitglieder des Dreiergerichts entscheidet das Dreiergericht des betreffenden Gerichts ohne die abgelehnte Gerichtsperson (Art. 50 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272] in Verbindung mit § 56 Abs. 4 Ziff. 2 GOG). Diese wird für die Beurteilung des Ausstandsbegehrens durch ein ihr entsprechendes Gerichtsmitglied ersetzt (§ 56 Abs. 5 GOG).

2.1 Dem hier zu beurteilenden Ausstandsgesuch ist folgendes prozessuales Geschehen vorausgegangen: Mit Entscheid vom 6. Dezember 2016 verpflichtete das Zivilgericht im Rahmen eines vorsorglichen Massnahmeverfahrens gestützt auf einen Bewirtschaftungsvertrag die D____ AG, bis zum 9. Dezember 2016 bestimmte Dokumente/Akten betreffend die Verwaltung von zum Nachlass der C____ gehörenden Liegenschaft an die Gesuchsteller herauszugeben bzw. darüber Rechenschaft abzulegen. Noch während laufender Berufungsfrist gelangte die D____ AG am 9. Dezember 2016 an das Appellationsgericht mit dem Antrag, dass der Entscheid des Zivilgerichts vom 6. Dezember 2016 im Sinn einer superprovisorischen Massnahme sofort nach Eingang des Gesuchs und ohne Anhörung der Gesuchsgegner aufzuheben sei. Eventualiter verlangte die D____ AG, die auf dem Entscheid angebrachte sofortige Vollstreckbarkeit aufzuheben, subeventualiter aufzuschieben bis zum Erlass eines neuen Entscheids in der Sache nach Gewährung des rechtlichen Gehörs. Mit Verfügung vom 12. Dezember 2016 (Appellationsgerichtsverfahren BEZ.2016.60) ordnete der Appellationsgerichtspräsident unter anderem an, dass die Vollstreckbarkeit des Entscheids des Zivilgerichts vom 6. Dezember 2016 superprovisorisch aufgeschoben wird (Verfügungsdispositiv, Ziff. 1), und setzte den beiden Gesuchstellern Frist bis zum 23. Dezember 2016 zur Stellungnahme (Verfügungsdispositiv, Ziff. 2). Mit Eingabe vom 22. Dezember 2016 verlangten die Gesuchsteller die vollumfängliche Abweisung des Gesuchs vom 9. Dezember 2016 um Anordnung einer superprovisorischen Massnahme (Rechtsbegehren 1) und die Aufhebung von Ziff. 1 der Verfügung vom 12. Dezember 2016 sowie entsprechender Bestätigung der (superprovisorisch aufgeschobenen) Vollstreckbarkeit des Entscheids des Zivilgerichts vom 6. Dezember 2016 (Rechtsbegehren 2). Am 30. Dezember 2016 verfügte der Appellationsgerichtspräsident, dass die Vollstreckbarkeit des Entscheids des Zivilgerichts vom 6. Dezember 2016 vorsorglich aufgeschoben werde, bis die Rechtsmittelinstanz im Fall der Ergreifung eines Rechtsmittels gegen diesen Entscheid über den Aufschub der Vollstreckbarkeit entschieden habe. Der Aufschub der Vollstreckbarkeit falle dahin, wenn die D____ AG nach Zustellung des begründeten Entscheids des Zivilgerichts auf ein Rechsmittel verzichte oder die Rechtsmittelfrist ungenutzt verstreichen lasse. Am 9. Januar 2017 erhob die D____ AG beim Appellationsgericht Berufung gegen den – nunmehr schriftlich begründeten – Entscheid des Zivilgerichts vom 6. Dezember 2016 (Appellationsgerichtsverfahren ZB.2017.1).

2.2

2.2.1 Die Gesuchsteller begründen die Ablehnung des Appellationsgerichtspräsidenten E____ im Berufungsverfahren ZB.2017.1 in erster Linie damit, dass er sich in seiner Verfügung vom 30. Dezember 2016 im Verfahren BEZ.2016.60 in einer sachlich nicht notwendigen und ungewöhnlich absoluten Weise zu den Chancen der Berufung geäussert und sich damit in einem Mass festgelegt habe, die ihn nicht mehr als unvoreingenommen erscheinen lasse (Berufungsantwort im Verfahren ZB.2017.1, Rz 63 ff.).

2.2.2 Die Schweizerische Zivilprozessordnung regelt den Ausstand in Art. 47–51. Gemäss Art. 47 Abs. 1 ZPO tritt eine Gerichtsperson unter anderem in den Ausstand, wenn sie in einer anderen Stellung, insbesondere als Mitglied einer Behörde, als Rechtsbeiständin oder Rechtsbeistand, als Sachverständige oder Sachverständiger, als Zeugin oder Zeuge, als Mediatorin oder Mediator in der gleichen Sache tätig war (lit. b) oder wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder ihrer Vertretung, befangen sein könnte (lit. f). Kein Ausstandsgrund für sich allein ist insbesondere die Mitwirkung bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen (Art. 47 Abs. 2 lit. d ZPO). Die den Ausstand begründenden Tatsachen sind von der Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, glaubhaft zu machen (Art. 49 Abs. 1 ZPO). Art. 47–51 ZPO konkretisieren den verfassungs- und menschenrechtlichen Anspruch der Parteien auf ein unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK; vgl. Kiener, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 47 N 1). Befangenheit und damit ein Ausstandsgrund ist generell anzunehmen, wenn Umstände bestehen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit der Gerichtsperson zu erwecken. Das subjektive Empfinden einer Partei ist bei der Beurteilung solcher Umstände nicht massgebend. Vielmehr müssen die Umstände bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit oder Voreingenommenheit begründen. Dass die Gerichtsperson tatsächlich befangen ist, wird nicht verlangt (vgl. BGE 140 I 240 E. 2.2 S. 242 und 139 I 121 E. 5.1 S. 125; Kiener, a.a.O., Art. 47 N 2). Wenn eine Gerichtsperson in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon einmal befasst gewesen ist, ist massgebend, ob sie sich durch ihre Mitwirkung an einer früheren Entscheidung in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, das sie nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren nicht mehr als offen erscheinen lässt (BGE 140 I 326 E. 5.1 S. 329 und 133 I 89 E. 3.2 S. 92). Der Unterschied zwischen zulässiger und unzulässiger Vorbefassung besteht darin, ob die vorbefasste Person erst ihre vorläufige Einschätzung zur Streitsache zum Ausdruck bringt oder aber der Eindruck entsteht, sie habe sich über den Ausgang des Verfahrens bereits eine feste Meinung gebildet (BGE 140 I 326 E. 6.3 S. 333 mit Hinweisen).

2.2.3 Die Gesuchsteller stossen sich an folgender Äusserung des abgelehnten Appellationsgerichtspräsidenten im Beschwerdeverfahren BEZ.2016.60: Den vorsorglichen Aufschub der Vollstreckbarkeit des zivilgerichtlichen Entscheids vom 6. Dezember 2016 hat der abgelehnte Appellationsgerichtspräsident in seiner Verfügung vom 30. Dezember 2016 unter anderem damit begründet, dass bei summarischer Prüfung "zumindest die ernsthafte Möglichkeit" bestehe, dass ein Rechtsmittel gegen diesen Entscheid "jedenfalls zu einem Grossteil auch aus materiellen Gründen gutgeheissen" werde (Verfügung vom 30. Dezember 2016 im Beschwerdeverfahren BEZ.2016.60, E. 6 am Ende). Die Gesuchsteller halten dafür, dass der abgelehnte Appellationsgerichtspräsident sich hierbei mit einer Absolutheit und Bestimmtheit hinsichtlich einer konkret zu entscheidenden Rechtsfrage geäussert und sich damit in einem Mass festgelegt habe, das ihn nicht mehr als unvoreingenommen erscheinen lasse (Berufungsantwort im Verfahren ZB.2017.1, Rz 63 1. Einzug). Der abgelehnte Appellationsgerichtspräsident hält demgegenüber seine Formulierung für ebenso offen wie die im Entscheid BGer 5A_/584/2010 vom 30. November 2010 E. 4.2 von der kantonalen Erstinstanz vorgenommene Einschätzung, dass "eine gewisse Wahrscheinlichkeit" bestehe, dass die Klage Aussicht auf Erfolg haben könnte.

Den Gesuchstellern kann insofern gefolgt werden, als in der Formulierung "ernsthafte Möglichkeit" eine um eine Nuance deutlichere Meinungsäusserung zum Ausdruck kommt als in der Wendung "eine gewisse Wahrscheinlichkeit". Auch wenn der abgelehnte Appellationsgerichtspräsident in der Frage des Aufschubs der Vollstreckbarkeit des zivilgerichtlichen Entscheids vom 6. Dezember 2016 in der Beurteilung der Prozessaussichten vorliegend eine etwas deutlichere Sprache gewählt hat, so ist er mit seiner Formulierung nicht so weit gegangen, dass er sich damit bereits in einem Mass festgelegt hätte, das ihn im – zwischenzeitlich angehobenen – Berufungsverfahren ZB.2017.1 als voreingenommen erscheinen liesse. Dies kann umso mehr gelten, als er die im Berufungsverfahren möglicherweise entscheidende Frage, inwiefern Informationsleistungen aus Auftragsrecht Gegenstand vorsorglicher Massnahmeentscheide sein können, ausdrücklich offen gelassen hat (Verfügung vom 30. Dezember 2016 im Beschwerdeverfahren BEZ.2016.60, E. 6). Der abgelehnte Appellationsgerichtspräsident hat den Endentscheid damit entgegen den Vorbringen der Gesuchsteller nicht mit einer Absolutheit und Bestimmtheit vorweggenommen, die seinen Ausstand im Berufungsverfahren nahe legen würden.

2.3

2.3.1 Die Gesuchsteller begründen ihr Ausstandsbegehren im Weiteren damit, dass der abgelehnte Appellationsgerichtspräsident von 2009 bis 2013 als Advokat Mitarbeiter der Anwaltskanzlei F____ gewesen sei. Zum gleichen Zeitpunkt sei der Rechtsvertreter der D____ AG Partner dieser Kanzlei und damit sein Arbeitgeber gewesen. Dieses Unterordnungsverhältnis lasse den Appellationsgerichtspräsidenten nicht mehr als unbefangen erscheinen (Berufungsantwort im Verfahren ZB.2017.1, Rz 63 f.).

Der abgelehnte Appellationsgerichtspräsident führt hierzu aus, dass er vom 1. Oktober 2005 bis 30. September 2006 als Volontär und vom 18. August 2008 bis 31. Oktober 2010 als Associate Arbeitnehmer der genannten Anwaltskanzlei gewesen sei. Ob der heutige Rechtsvertreter der D____ AG in dieser Zeit Partner bei dieser Kanzlei gewesen sei, könne er aus eigener Erinnerung nicht beurteilen. Während jener Tätigkeit habe er gelegentlich mit ihm Kontakt gehabt. Es sei jedoch nicht ersichtlich, inwiefern diese Umstände bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit begründen würden oder geeignet sein sollten, Misstrauen in seine Unbefangenheit zu erwecken (Stellungnahme des abgelehnten Appellationsgerichtspräsidenten, S. 2 f.). In Ergänzung hierzu lässt die D____ AG ausführen, dass ihr Rechtsvertreter vom 1. Januar 2010 bis 31. Januar 2013 als Partner für F____ (und zuvor als Mitarbeiter) tätig gewesen sei. Das formell bestehende Subordinationsverhältnis habe sich jedoch nie ausgewirkt, da es keine Tätigkeit des abgelehnten Appellationsgerichtspräsidenten in Mandaten ihres heutigen Rechtsvertreters gegeben habe (Stellungnahme der D____ AG, Rz 5).

2.3.2 Nach dem Auffangtatbestand von Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO können auch andere, über die in lit. a–e hinausgehende Konstellationen, wie namentlich Freundschaft oder Feindschaft einer Gerichtsperson mit einer Partei oder ihrer Vertretung, zu einer ausstandsbegründenden Befangenheit führen. Um unter dem Titel der Freundschaft eine unzulässige Nähe zwischen der Gerichtsperson und einer Partei bzw. ihrer Vertretung annehmen zu können, braucht es mehr als eine blosse Bekanntschaft. Infolge der kleinräumigen Verhältnisse hierzulande geschieht es in der Praxis regelmässig, dass sich Gerichtspersonen und Advokaten bzw. Advokatinnen aufgrund der gemeinsamen Ausbildung, des fachlichen Austausches und/oder der beruflichen Zusammenarbeit kennen (dazu BGE 138 I 1 E. 2.4 S. 5). Diese persönliche Nähe ist systemimmanent und daher wenig geeignet, per se schon Argwohn an der Parteilichkeit einer Gerichtsperson zu wecken (Wullschleger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 47 N 31). Gerichtspersonen müssen grundsätzlich in der Lage sein, in solchen Fällen einfacher Bekanntschaft zu abstrahieren und die rechtliche Problemstellung in den Vordergrund zu stellen (Rüetschi, in: Berner Kommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012, Art. 47 N 12). Nach der Rechtsprechung des Bundesgericht kann deshalb eine Voreingenommenheit des Richters bzw. der Richterin nur bei Vorliegen spezieller Umstände und mit Zurückhaltung angenommen werden. Nur wenn die Intensität und Qualität der beanstandeten Beziehung vom Mass des sozial Üblichen abweicht und bei objektiver Betrachtung geeignet ist, sich auf die Partei selbst und deren Prozess auszuwirken, und derart den Anschein von Befangenheit hervorzurufen vermag, lässt sich der Ausstand der abgelehnten Gerichtsperson fordern (BGE 139 I 121 E. 5.1 S. 125 f.).

2.3.3 Zwischen der abgelehnten Gerichtsperson und dem Rechtsvertreter der D____ AG bestand nach deren Aussagen eine gemeinsame Tätigkeit in der Anwaltskanzlei F____ im Sinn des inkriminierten Subordinationsverhältnisses lediglich während einer kurzen Zeitspanne von zehn Monaten (Aufnahme G____ als Partner per 1. Januar 2010, Austritt E____ als Angestellter per 31. Oktober 2010). Die Gesuchsteller legen nicht dar, inwiefern diese vergangene berufliche Beziehung über das sozial Übliche hinausgegangen wäre und namentlich noch in die Gegenwart hineinwirken würde. Entsprechende Hinweise der Beteiligten auf ihre berufliche Laufbahn in ihren aktuellen Profilen in den sozialen Medien (Facebook, LinkedIn) sind objektiv betrachtet jedenfalls nicht geeignet, den Anschein der Voreingenommenheit des abgelehnten Appellationsgerichtspräsidenten zu Gunsten des Rechtsvertreters der D____ AG zu erwecken. Dass der genannte Rechtsvertreter früher Partner der Anwaltskanzlei war, in welcher der abgelehnte Appellationsgerichtspräsident früher als Angestellter tätig war, vermag daran nichts zu ändern, umso mehr als ersterer offenbar nie der direkte Vorgesetzte des letzteren gewesen war. Zudem war der abgelehnte Appellationsgerichtspräsident im Basler Büro beschäftigt, während der Rechtsvertreter der D____ AG im Zürcher Büro tätig war. Hat das Bundesgericht im Urteil BGer 1C_474/2014 vom 9. Februar 2015 E. 3.1 auch nach langjähriger Büropartnerschaft, die mittlerweile anderthalb Jahre zurücklag, mangels weiterer spezieller Anhaltspunkte das Vorliegen einer besonderen, ausstandsbegründenden Freundschaft abgelehnt, muss dies vorliegend erst recht für das bereits über sechs Jahre zurückliegende, gerade mal zehn Monate dauernde Unterordnungsverhältnis gelten. Es deutet nichts darauf hin, dass der abgelehnte Appellationsgerichtspräsident vorliegend nicht die gebotene Distanz wahren könnte.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der abgelehnte Appellationsgerichtspräsident mit seinen Äusserungen in der Verfügung vom 30. Dezember 2016 im Beschwerdeverfahren BEZ.2016.60 bei objektiver Betrachtung nicht den Anschein erweckt hat, den Endentscheid im Berufungsverfahren ZB.2017.1 bereits vorweggenommen zu haben. Ebenso wenig kann aus dem blossen Umstand, dass er und der Rechtsvertreter der D____ AG vor über sechs Jahren in der gleichen Anwaltskanzlei tätig gewesen sind, auf eine ausstandsbegründende Befangenheit geschlossen werden. Das Ausstandsgesuch ist somit abzuweisen.

Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend haben die Gesuchsteller dessen Kosten zu tragen (Wullschleger, a.a.O., Art. 50 N 13) Die Gebühr für Entscheide über Ablehnungsbegehren beträgt CHF 200.– bis 3'000.– (Ziff. 11 Abs. 1 Ziff. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren [GebV, 154.810]). Die Gebühr wird vorliegend auf CHF 500.– festgesetzt. Da die D____ AG für das Ausstandsverfahren keine Parteientschädigung verlangt hat, ist eine solche auch nicht zuzusprechen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen.

Die Gesuchsteller tragen die Gerichtskosten des Ausstandsverfahrens von CHF 500.–.

Mitteilung an:

- Gesuchsteller

- E____

- D____ AG

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.