Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2016.6

URTEIL

vom 7. Januar 2019

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz (Vorsitz), lic. iur. Lucienne Renaud,

Prof. Dr. Jonas Weber und Gerichtsschreiber lic. iur. Aurel Wandeler

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

[...] Beschuldigter

vertreten durch MLaw [...] Advokatin, [...] 4001 Basel

B____, geb. [...] Berufungsklägerin

[...] Beschuldigte

vertreten durch Dr. iur. [...] Rechtsanwalt, [...] 8004 Zürich

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Privatklägerin

D____

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 5. November 2015

betreffend gewerbsmässigen Betrug

Sachverhalt

Mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 5. November 2015 wurden A____ und B____ des gewerbsmässigen Betrugs schuldig erklärt und verurteilt zu je 10 Monaten Freiheitsstrafe, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Zudem wurden sie solidarisch zu CHF 21‘230.65 Schadenersatz an die C____ verurteilt. Schliesslich wurden ihnen die Verfahrenskosten auferlegt.

Gegen dieses Urteil erhoben A____, damals vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. [...] mit Eingabe vom 10. November 2015 und B____, damals vertreten durch Advokat lic. iur. [...] mit Eingabe vom 12. November 2015 Berufung. Die Berufungserklärungen erfolgten je mit Eingaben vom 28. Januar 2016. Mit Eingaben vom 2. Mai 2016 erfolgte je eine schriftliche Berufungsbegründung. Beide Beschuldigten fechten das ergangene Urteil vollumfänglich an. Beide beantragen einen kostenlosen Freispruch, Nichteintreten auf die Zivilforderung (eventualiter Abweisen und subeventualiter Verweis auf den Zivilweg) sowie eine Entschädigung für die Anwaltskosten. Die Beschuldigte beantragt zusätzlich die Zusprechung einer Genugtuung von CHF 5‘000.– für erlittene Unbill.

Die Staatsanwaltschaft beantragt mit Eingabe vom 26. Mai 2016 die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils. Die Rechtsnachfolgerin der C____, die D____, lässt mit Stellungnahme vom 9. Juni 2016 ebenfalls die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils beantragen.

Anlässlich der Berufungsverhandlung sind die Berufungskläger befragt worden. Anschliessend sind ihre Verteidiger zum Vortrag gelangt. Die Staatsanwaltschaft ist auf ihren Antrag hin von der Teilnahme an der Verhandlung dispensiert worden. Für sämtliche Ausführungen ist auf das Verhandlungsprotokoll zu verweisen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Nach Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Die Berufungskläger sind gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichten Rechtsmittel ist einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 88 Abs. 1 und § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.

1.2 Gerügt werden können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit (Art. 398 Abs. 2 StPO).

Den Berufungsklägern wird mit dem angefochtenen Schuldspruch zusammengefasst angelastet, im Zeitraum zwischen dem 10. Oktober 2012 und dem 18. Februar 2013 in mittäterschaftlicher Weise Betrugshandlungen zum Nachteil des Online-Versandhauses C____ begangen zu haben. Jeder der beiden Beschuldigten sei mit dem alleinigen Vorgehen des jeweils anderen einverstanden gewesen. Konkret sollen die Beschuldigten 27 verschiedene elektronische Kundenkonten bei der C____ eröffnet haben und dazu 27 verschiedene E-Mailadressen sowie unter anderem ungültige oder inaktive Telefonnummern angegeben haben. Beim Ausfüllen der elektronischen Auftragsformulare hätten sie zwar jeweils ihre damalige Wohnadresse – die E____ in Basel – als Lieferadresse bezeichnet. Sie hätten hierbei aber nicht bzw. nur teilweise ihre eigenen Namen angegeben. Vielmehr hätten sie sich beispielsweise als F____ (der gemeinsame Sohn der beiden Beschuldigten heisst G____), H____ (die Beschuldigte hiess vor der Heirat I____) als G____ oder J____ (die Mutter der Beschuldigten heisst K____) ausgegeben. Bei ihrem Vorgehen hätten sich die Beschuldigten die bekannte Tatsache zunutze gemacht, dass Online-Versandhäuser wie die C____ solche Angaben aus Effi-zienzgründen nicht weiter überprüfen, da dies bei der grossen Anzahl der täglich zu verarbeitenden Informationen unzumutbar wäre und überdies auch nicht den Gepflogenheiten in diesem Geschäftsbereich entspreche. Nachdem die durch dieses arglistige Verhalten in einen Irrtum über den bei den Beschuldigten tatsächlich nicht vorhandenen Leistungswillen versetzte C____ die bestellten Waren – vor allem Bekleidung, Schmuck und Kosmetika – gegen Rechnung an die Adresse der Beschuldigten geliefert hatte und die Ware von diesen in Empfang genommen worden sei, hätten es die Berufungskläger in der Folge – ihrem Tatplan entsprechend – unterlassen, den Rechnungsbetrag zu begleichen. Dadurch sei die C____ im Umfang von CHF 23‘051.25 geschädigt worden. Immerhin hätten die Beschuldigten auf Mahnung des Inkassobüros der Geschädigten hin einen Betrag im Umfang von gesamthaft CHF 2‘511.95 zurückbezahlt. Die Beschuldigte, welche sich in einer desolaten finanziellen Situation befunden hätten, hätten sich von Beginn weg darauf eingestellt, inskünftig bei jeder sich bietenden Gelegenheit und nach der Art eines Berufes zum Nachteil der C____ eine zuvor noch nicht bekannte Anzahl Betrugshandlungen zu begehen und dadurch einen nicht unwesentlichen Teil ihres Lebensunterhaltes zu bestreiten. Ihnen sind 74 Einzelhandlungen zur Last gelegt worden (Auflistung im Urteil des Strafgerichts S. 3-21). Gestützt darauf fällte die Vorinstanz ihre Schuldsprüche wegen gewerbsmässigen Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 2 des Strafgesetzbuchs (vorinstanzliches Urteil S. 24).

Nachdem die beiden Berufungskläger in ihrer ersten Einvernahme jeweils von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hatten, bestritten sie fortan, mit den angeklagten online-Bestellungen überhaupt irgendetwas zu tun zu haben (Einvernahme der Berufungsklägerin vom 17. Dezember 2014, Akten S. 84 ff.; Einvernahme des Berufungsklägers vom 13. Januar 2015, Akten S. 103 ff; Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung, Akten S. 243; Protokoll der Berufungsverhandlung). Weder hätten sie solche Bestellungen getätigt noch hätten sie entsprechende Warenlieferungen entgegen genommen. Die Bestellungen könnten ihrer Auffassung nach durch Dritte erfolgt sein. Mit ihren Berufungen erheben sie verschiedene formelle und materielle Einwände gegen das vorinstanzliche Urteil.

3.1 A____ kritisiert vorweg, dass im Ermittlungsverfahren das vermeintliche Tatwerkzeug, ein Computer, nicht beschlagnahmt worden sei. Ebenso kritisiert er, dass keine Hausdurchsuchung stattgefunden habe. Auch den Postboten habe man nicht befragt. Ferner habe die Staatsanwaltschaft nur deshalb Mittäterschaft angeklagt, weil sie so von der Pflicht enthoben worden sei, die einzelnen Tathandlungen einer bestimmten Person zuzuordnen. Seine Täterschaft sei nicht nachgewiesen. Die Unschuldsvermutung sei verletzt worden, indem er seine Unschuld beweisen müsse. Es sei zwar richtig, dass für die vorgeworfenen Warenbestellungen der Briefkasten von A____ benutzt worden sei. Dies alleine beweise indessen noch nichts. Um Beweise zu sichern wäre vielmehr eine Hausdurchsuchung oder die technische Überwachung der bei den Bestellungen festgestellten IP-Adressen am Platz gewesen. Tatsache sei, dass er zur Tatzeit gar keinen Computer besessen habe, über den er die ihm vorgeworfenen Bestellungen hätte abwickeln können. Ferner habe er während des inkriminierten Zeitraums vom 10. Oktober 2012 bis zum 18. Februar 2013 täglich gearbeitet, sodass sich die Frage stelle, wie er die ihm zur Last gelegten Bestellungssendungen hätte entgegen nehmen können. Die Ähnlichkeit der für die Bestellungen verwendeten Namen mit Namen in seiner Verwandtschaft beweise ebenfalls nichts. So liege es vielmehr auf der Hand, dass andere Personen, möglicherweise Jugendliche oder Erwachsene aus der Nachbarschaft, die inkriminierten Online-Bestellungen getätigt und wegen seiner arbeitsbedingten Abwesenheit seinen Briefkasten benutzt hätten. Schlussendlich stelle sich noch die Frage der Opfermitverantwortung. So wäre es nach seiner Ansicht der Privatklägerin zuzumuten gewesen, die Bestellungen auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen.

3.2 Auch die Berufungsklägerin B____ erachtet die vorhandenen Beweise als nicht ausreichend, um ihr eine Täterschaft nachweisen zu können. Auch sie kritisiert, dass die Anklageschrift nicht angebe, welche einzelnen Vorgänge man ihr vorwerfe. Indem die Anklageschrift nicht umschreibe, welche Aufgabenteilung im Detail vereinbart worden sein soll und welche Tathandlungen ihr konkret vorgeworfen würden, sei das Akkusationsprinzip verletzt worden. Sie bestreitet ihre Täterschaft vehement. So sei überhaupt nicht nachgewiesen, dass sie Kundenkonti eröffnet, Email-Accounts erstellt und so im Online-Shop Bestellungen vorgenommen habe. Vielmehr liessen die Umstände, dass die verwendeten Bestellnamen ihrem Namen und demjenigen von Verwandten ähnlich seien und die Lieferungen an ihre damalige Wohnadresse erfolgt seien, nur Vermutungen zu. Genau gleich verhalte es sich mit dem Umstand, dass sie und ihr Ehemann zur Tatzeit überschuldet gewesen seien. Ferner bestreitet auch sie, zur Tatzeit einen PC oder ein Smartphone besessen zu haben, mit welchen sie die Bestellungen hätte tätigen können. Auch aus der Tatsache, dass sie zur inkriminierten Zeit beim Online-Warenhaus […] Bestellungen getätigt habe, für welche sie dann auch betrieben worden sei, lassen ihrer Ansicht nach nicht den Schluss zu, dass sie ein Smartphone besessen habe, könne man doch auch telefonisch solche Bestellungen vornehmen. Bezüglich der Ähnlichkeit der verwendeten Namen mit Namen aus dem Familienkreis, gestützt auf welche das Strafgericht ein Insiderwissen der Berufungsklägerin ableite, sei zudem festzuhalten, dass auch ein L____ Waren bestellt und geliefert bekommen und die zum Verwandtenkreis gehörende M____ Bestellungen getätigt habe und betrieben worden sei, so dass auch diesen Personen Insiderwissen zukomme. Selbst wenn als Täter andere Personen ausscheiden sollten, sei nicht auszuschliessen, dass der Berufungskläger A____ als Einzeltäter tätig gewesen sei. Die in der Anklageschrift umschriebenen Tathandlungen könnten nämlich auch nur durch eine der angeklagten Personen begangen worden sein. Im Sinne des Grundsatzes in dubio pro reo habe somit in Bezug auf sie ein Freispruch zu erfolgen.

Weitere Einwände der Berufungsklägerin betreffen die rechtliche Qualifikation der angeklagten Tat durch die Vorinstanz. Selbst wenn das Berufungsgericht wider Erwarten von ihrer Täterschaft ausgehen sollte, seien Arglist und Gewerbsmässigkeit zu verneinen. So könne ihr nicht unterstellt werden, dass ihr bei Massengeschäften wie Online-Einkäufen bekannt gewesen sei, dass eine Überprüfung der finanziellen Verhältnisse der Besteller unterbleibe. Schliesslich seien einerseits immer die gleiche Lieferadresse, andererseits ähnliche Namen verwendet worden, sodass sie damit habe rechnen müssen, erwischt zu werden. Ferner seien die Waren nicht eingeschrieben versandt worden, sodass auch nicht verfolgbar sei, wer die Ware empfangen habe. Ferner hätte – nachdem die vorangegangenen Lieferungen nicht bezahlt worden seien – die Firma weitere Lieferungen verweigern sollen. Auch hätte bei Bestellungen, die einen gewissen Mindestpreis überschritten, eine Bonitätsprüfung stattfinden müssen. Schliesslich hätten wertvollere Bestellungen nur gegen Vorauskasse geliefert werden können. Keine dieser Vorkehrungen sei durch die Geschädigte getroffen worden. Insofern werde die Arglist wegen Opfermitverantwortung ausgeschlossen. Es fehle auch an der Gewerbsmässigkeit, weil beide Berufungskläger über ein regelmässiges Einkommen verfügt hätten. Ferner fehle es an Hinweisen, dass man sich darauf eingerichtet habe, inskünftig eine Anzahl weiterer, noch nicht bestimmbarer Betrugshandlungen zwecks Finanzierung des Lebensunterhalts zu begehen. Ab Februar 2013 seien bekanntlich keine weiteren Bestellungen mehr vorgenommen worden. Auch fehle es an Hinweisen, dass die deliktische Tätigkeit aufgrund der dafür verwendeten Zeit und Mittel in der Art eines Berufes betrieben worden sei. Da ein Freispruch beantragt werde, sei auch auf die Zivilforderung nicht einzutreten. Ihr Familienleben habe wegen des Verfahrens schwer gelitten und sie habe auch ärztliche Hilfe in Anspruch nehmen müssen, so dass ihr eine Genugtuung von CHF 5‘000.– auszurichten sei.

3.3 Entgegen dem Einwand der Berufungskläger liegt keine Verletzung des Anklagegrundsatzes vor. Nach dem aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV; SR 101) sowie aus Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) abgeleiteten, in Art. 9 StPO verankerten Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens. Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden, nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (Art. 350 Abs. 1 StPO). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Entscheidend ist, dass die beschuldigte Person genau weiss, was ihr konkret vorgeworfen wird (BGE 126 I 19 E. 2a; 120 IV 348 E. 2c). Das Anklageprinzip bezweckt damit zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und garantiert deren Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGer 6B_492/2012 vom 22. Februar 2013 E. 3.4.1; BGE 138 IV 209; 133 IV 235 E. 6.2 f. mit Hinweisen). Konkretisiert wird der Anklagegrundsatz zur Hauptsache durch die in Art. 325 Abs. 1 StPO umschriebenen formellen Anforderungen, welche das Verfahrensrecht an die Anklageschrift stellt. Gemäss dieser Bestimmung sind neben den am Verfahren Beteiligten möglichst kurz, aber genau, die dem Beschuldigten vorgeworfenen Taten anzugeben, mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung (lit. f), ferner die nach Auffassung der Staatsanwaltschaft erfüllten Straftatbestände unter Angabe der anwendbaren Bestimmungen (lit. g). Es geht insbesondere darum, dass die Umstände aufgeführt sind, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehören (BGer 6B_379/2013 vom 4. Juli 2013, E. 1.1; BGE 126 I 19 E. 2a S. 21; zum Ganzen: AGE SB.2016.81 vom 29. August 2017, SB.2013.70 vom 20. Oktober 2014 E. 3.1).

Diesen Anforderungen genügt die Anklageschrift, und zwar auch hinsichtlich der Mittäterschaft. Diesbezüglich wirft sie den beiden vor, „ausdrücklich oder konkludent“ den Entschluss gefasst zu haben, „Betrugshandlungen in gleichmassgeblichem, arbeitsteiligem Vorgehen zu planen und auszuführen, wobei jeder mit dem alleinigen Vorgehen des jeweils anderen einverstanden“ gewesen sei. Bei diesem Vorwurf – der zu überprüfen sein wird – erübrigte es sich für die Staatsanwaltschaft, genauer zu schildern, wer der beiden Berufungskläger genau was gemacht hat, da dies bei einem gemeinsamen Tatentschluss und –plan unter dem Gesichtspunkt der Mittäterschaft eben unerheblich wäre. Die Begründung der Mittäterschaft und die einzelnen Tathandlungen sind jedoch hinreichend klar beschrieben worden. Die einzelnen Tathandlungen sind tabellarisch mit genauer Tatzeit und Deliktsgut und –wert sowie den jeweils verwendeten Angaben zur vermeintlich bestellenden Person detailliert aufgeführt (vgl. Anklageschrift, Akten S. 193 ff, insbesondere S. 195-212). Die Anklage ist hinsichtlich des Anklagegrundsatzes im Hinblick auf die oben dargelegten Kriterien nicht zu beanstanden.

3.4 Die Vorinstanz fasste die Beweislage, auf welche sie ihre Schuldsprüche stützte, wie folgt zusammen: Aufgrund der von der C____ eingereichten Unterlagen (Separatbeilage betreffend Aufträge, Kontoblätter und Zahlungen, Register 1-27) sei erstellt, dass – wie in der Anklageschrift geschildert – 27 Kundenkonti mit Domizil […] eingerichtet und über diese online Warenbestellungen im Gesamtwert von CHF 23‘051.25 getätigt worden seien. Gemäss Sendeverfolgung der Post seien diese Waren ausnahmslos zugestellt worden. Fest stehe weiter, dass die von der Täterschaft bei der Warenbestellung verwendeten Namen den Namen der Beschuldigten und deren Verwandtschaft ähnlich oder mit ihnen identisch sind. Die Vorinstanz erachtete es als erwiesen an, dass die Berufungsklägerin zur Zeit der Zustellungen jeweils zuhause gewesen sei da sie ihre Kinder über Mittag betreut habe (entgegen der Vorinstanz war im fraglichen Zeitraum erst ein Kind auf der Welt). Auch für den Berufungskläger, der bei der Post gearbeitet habe, sei es möglich gewesen, über Mittag nach Hause zu kommen. Die Vorinstanz machte mehrere Punkte aus, bezüglich derer sich die Aussagen der Beschuldigten als unglaubhaft erwiesen bzw. zu widerlegen waren, etwa die Behauptung, keine Mahnungen erhalten zu haben, was durch einen E-Mailverkehr und eine Ratenzahlungsvereinbarung widerlegt sei (mit Verweis auf Akten S. 123, 134). Von den belastenden Anhaltspunkten am meisten Gewicht erhalte die zur Gewissheit verdichtete Vermutung, dass eine behauptete Dritttäterschaft kein Insiderwissen bezüglich der konkret verwendeten Bestellernamen hätte haben können. Diese Bestellernamen stellten sicher, dass die Ware bei „[...] abgeliefert wurde. Deren Variationen verhinderten eine Identifikation der wahren Besteller/in und wirkten einer frühzeitigen Alarmierung der Geschädigten, mit welcher bei einer Häufung von Zahlungsausfällen bezüglich eines einzelnen Bestellers zu rechnen gewesen wäre, entgegen. Für die Vorinstanz schied damit eine Täterschaft ausserhalb des Haushalts der Beschuldigten aus.

3.5 Diesen Erwägungen ist mit den nachfolgenden Ergänzungen zu folgen. Hinsichtlich der Zustellungsart ist zu beachten, dass die einzelnen Lieferungen gemäss den Sendungsnachverfolgungen bis auf zwei Ausnahmen direkt ausgehändigt wurden. Nur in den Fällen 1 und 17 wurde das Paket in den Briefkasten gelegt. Dies spricht ebenfalls gegen eine Dritttäterschaft, weil das regelmässige Abfangen des Postbotens, im Gegensatz etwa zum Leeren eines fremden Milchkastens, praktisch nicht zu bewerkstelligen gewesen wäre, weil der Postbote für die Zustellung aufgrund der Adressierung der Sendungen jeweils bei [...], und nicht bei einer anderen Wohnung in der Liegenschaft, in der eine Dritttäterschaft auf die Lieferung gewartet haben könnte, geklingelt haben muss. Mit der Berufung werden eher vage und theoretisch anmutend als mögliche Drittäter eine N____ und eine O____ ins Spiel gebracht. Auf diese Namen waren Telefonnummern registriert, welche bei der Geschädigten im Zusammenhang mit Kundenkonti angegeben worden waren (Berichtsrapport der Kantonspolizei Bern, Akten S. 77). Im betroffenen Zeitraum lebte jedoch keine Person mit einer dieser Namen in der Liegenschaft. Nach den Einträgen im kantonalen Einwohnerregister zog eine P____ in die Liegenschaft, allerdings erst im April 2014 und somit deutlich später als im interessierenden Zeitraum. Auch daraus lässt sich nichts für eine Dritttäterschaft ableiten. Umgekehrt würde beim inkriminierten Tatmodus im Übrigen nicht erstaunen, dass auch Namen von existierenden Personen, welche dem Namen der Berufungskläger ähnlich sind, unter Angabe der gewünschten Lieferadresse für Bestellungen verwendet worden wären. Ein Q____, der einmal für eine Bestellung gemahnt worden ist, wohnt am [...]: Dieser Vorgang alleine macht ihn jedoch nicht zum Verdächtigen, schon gar nicht bei der vorliegenden Indizienlage, und ansonsten fehlen jegliche Anhaltspunkte für eine Involvierung dieser Person in die Vorgänge. Dass eine M____ Täterin gewesen sein könnte, wird mit den Berufungen zu Recht nicht ernsthaft behauptet. Dafür bestehen ausser dem blossen Vorbringen, dass diese ebenfalls Kenntnis von Namen von Familienangehörigen der Beschuldigten gehabt haben könnte, keinerlei Anhaltspunkte.

Aus einem Schreiben von C____ und einer Aktennotiz ergibt sich weiter, dass der Forderungsbetrag der Geschädigten gemäss Aufstellung reduziert werden musste, nachdem diverse Teilzahlungen geleistet worden waren (Akten S. 138 und 171). Dabei handelt es sich um Zahlungen betreffend F____ (Akten S. 144), L____ (S. 145), R____ (Akten S. 146) und S____ (S. 148). Diese Zahlungen sind geleistet worden, bevor die Beschuldigten von der Strafanzeige offiziell Kenntnis erhalten hatten. Die von der Instruktionsrichterin im Berufungsverfahren in Auftrag gegebene Ermittlung hat ergeben, dass diese Zahlungen allesamt durch eine Person erfolgt sind. Auf dem Auszug erscheint als diese Person A____; in der Berufungsverhandlung erklärte aber B____, auf die Mahnungen reagiert und die Zahlungen mittels Vollmacht für das gemeinsame Konto ausgelöst zu haben (von der Staatsanwaltschaft am 24. April 2017 eingereichte Unterlagen; Protokoll der Berufungsverhandlung S. 3). Das lässt darauf schliessen, dass sie über die diversen fingierten Namen Bescheid gewusst haben muss. Daran ändert bei lebensnaher Betrachtung nichts, dass die Berufungsklägerin sich in labiler psychischer Verfassung befunden und seitens des Migrationsamtes Druck empfunden haben will, keine Betreibungen zu erhalten, wie sie in der Verhandlung vor Berufungsgericht vorbrachte.

Unbehelflich ist die Behauptung der Berufungskläger, zur Tatzeit keinen Computer und auch kein Smartphone besessen zu haben, von welchem aus solche Bestellungen hätten getätigt werden können. Dies ist angesichts der dargelegten belastenden Indizien schlichtweg unglaubhaft. Betreibungen vom Online-Versandhaus […] belegen überdies, dass die Berufungsklägerin in der fraglichen Zeit dort Bestellungen getätigt hat (Betreibungsregisterauszug S. 11). Dass dies auch telefonisch erfolgt sein könnte, mutet heutzutage eher hypothetisch an, ändert aber ohnehin nichts daran, dass es zwei in der Schweiz erwerbstätigen Personen mit den Jahrgängen 1978 und 1982 zweifellos und mühelos möglich ist und bereits in den Jahren 2012 und 2013 möglich war, online etwas zu bestellen, und dies unabhängig davon, welche Geräte man selbst besitzt. Die Berufungsklägerin gibt im Übrigen an, für das […] ihres […] zu arbeiten, welches sicher über entsprechende Geräte verfügt. Beide Berufungskläger hatten im Tatzeitraum mit Sicherheit die Möglichkeit, auf das Internet zu gelangen. Vor diesem Hintergrund erscheint es vorliegend nicht zwingend, das Gerät, von welchem aus die Bestellungen erfolgt sind, zu ermitteln oder zu sichern. Dass eine Hausdurchsuchung unterblieben ist, liegt – wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat – darin begründet, dass die Berufungskläger während des Ermittlungsverfahrens umgezogen sind. Abklärungen im IT-Bereich betreffend IP-Adressen erwiesen sich als nicht mehr möglich (Bericht, Akten S. 134).

Dass die Bestellungen aus dem Haushalt A____ erfolgt sind, darf somit als erstellt gelten. Auch dass die Lieferungen an diesen Haushalt erfolgt sind, kann aufgrund der Sendungsverfolgungen (Separatbeilagen) und des Fehlens von ernsthaften Anhaltspunkten für eine Dritttäterschaft nicht zweifelhaft sein, und zwar auch ohne Befragung von Postboten.

3.6 Kritisch zu hinterfragen bleibt die Beweiswürdigung der Vorinstanz jedoch hinsichtlich der Annahme von Mittäterschaft. Mittäter ist, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Mittäterschaft kann durch tatsächliches Mitwirken bei der Ausführung begründet werden. Konkludentes Handeln genügt (BGE 126 IV 84 E. 2c/aa S. 88 mit Hinweis). Auch an spontanen, nicht geplanten Aktionen oder unkoordinierten Straftaten ist Mittäterschaft möglich (vgl. Urteil 6B_236/2016 vom 16. August 2016 E. 2.4.2 mit Hinweisen). Es genügt, dass sich der Täter den Vorsatz seiner Mittäter zu Eigen macht (BGE 135 IV 152 E. 2.3.1 S. 155 mit Hinweisen). Eventualvorsatz reicht hierfür. Der Mittäter braucht an der ursprünglichen Entschlussfassung nicht von Anfang an mitgewirkt zu haben, er kann sich den Tatentschluss auch erst sukzessive (spätestens bis Vollendung des Delikts) zu eigen machen (Forster, in: Basler Kommentar zum Strafrecht I, 4. Auflage 2019, vor Art. 24, N 12, mit Hinweis etwa auf BGE 130 IV 58 E. 9.2.1 S. 66).

Ob jemand bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt hat, ist eine Tatfrage. Gemäss der in Art. 10 StPO, Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung ist bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist. Daraus wird der Grundsatz „in dubio pro reo“ abgeleitet (BGE 127 I 38 E. 2 S. 140 mit Hinweisen), der als Beweiswürdigungsregel besagt, dass sich das Strafgericht nicht von einem für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. In Art. 10 Abs. 3 StPO ist die Rede von „unüberwindlichen“ Zweifeln. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann (BGE 138 V 74 E. 7 S. 81 f., 124 IV 86 E. 2a S. 87 f.; BGer 6B_253/2016 vom 29. März 2017 E. 1.3.2, 6B_913/2015 vom 19. Mai 2016 E. 1.3.2; AGE AS.2010.57 vom 8. April 2011, je mit Hinweisen). Für eine Verurteilung muss genügen, wenn das Beweisergebnis über jeden vernünftigen Zweifel erhaben ist (vgl. ausführlich: Tophinke, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 10 StPO N 82 ff); insbesondere genügt es, wenn die verschiedenen Indizien in ihrer Gesamtheit beweisbildend sind. Weiter besagt der in Art. 10 Abs. 2 StPO statuierte Grundsatz der freien Beweiswürdigung, dass die Strafverfolgungsbehörden und die Strafgerichte nicht nach festen Beweisregeln, sondern aufgrund ihrer persönlichen Überzeugung darüber entscheiden, ob sie eine Tatsache als bewiesen erachten oder nicht (Wohlers, in Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage 2014, Art. 10 StPO N 25).

Aufgrund der oben gewürdigten Indizien ergibt sich, dass die Bestellungen von der Berufungsklägerin, dem Berufungskläger oder von diesen beiden in Mittäterschaft erfolgt sind. Auffällig ist, dass es sich bei den bestellten Artikeln überwiegend um Produkte für Frauen handelt (Kosmetikprodukte; Labels; Schmuck; Kleider- und Schuhgrössen; Strumpfwaren). Dies belastet indiziell vor allem die Berufungsklägerin als Bestellerin. Ihre regelmässige Anwesenheit zur Lieferzeit wird nicht ernsthaft bestritten und darf als erstellt gelten. Dafür, dass sie zwischen dem 7. und 25. Dezember 2012 in [...] hospitalisiert gewesen sein will, liefert das erst anlässlich der Berufungsverhandlung hierzu eingereichte Dokument keinen Nachweis. Das „Arztzeugnis“ wirft vielmehr Fragen auf. Das in [...] Sprache verfasste Original enthält keine Unterschrift, datiert vom 12.10.2018 und bestätigt im Übrigen auch nicht klar einen stationären Aufenthalt (Einreichen, mit Übersetzung, bei den Akten).

Hinsichtlich der Annahme, dass der Berufungskläger ebenfalls seine Mittage zuhause verbrachte, sind jedoch Zweifel möglich. Den Arbeitseinsatzplänen für die interessierenden Monate Oktober 2012 bis März 2013 (Beilagen zum Einreichen der Verteidigerin vom 24. Oktober 2018) sowie der ebenfalls eingereichten Arbeitsbestätigung der Post lässt sich entnehmen, dass er in diesem Zeitraum jede zweite Woche von 06:20 Uhr bis ca. 15:30 Uhr arbeitete und eine Mittagspause von 25 Minuten einhielt. An solchen Tagen kann er mit Arbeitsort [...] über Mittag keine Paketsendung abgewartet haben zuhause. Zahlreiche Sendungen sind jedoch an solchen Tagen zugestellt worden (in den Fällen 10.1, 10.2., 11.1, 12.1, 12.4, 13.1, 15.1, 15.2, 15.3, 15.4, 16.1, 16.2, 16.3, 16.4, 19.3, 19.5, 19.6, 21.3, 23.1, 23.2, 23.3, 24.1; vgl. Abgleich Zustellzeiten gemäss Separatbeilagen 1 mit den erwähnten Einsatzplänen).

Daraus ergibt sich zum einen, dass diese durch die Berufungsklägerin entgegen genommen worden sein mussten, und dass sie in dieser Weise mit Sicherheit Tatherrschaft innehatte. Zum andern stellt sich damit die Frage, ob bei dieser Ausgangslage ausgeschlossen werden kann, dass sämtliche Bestellungen durch die Berufungsklägerin getätigt und entgegen genommen worden sind, ohne dass der Berufungskläger dieses Vorhaben in einer für die Begründung von Mittäterschaft hinreichenden Art und Weise mitgetragen hat. Angesichts des dargelegten Beweismasses lassen sich letzte Zweifel nicht ausschliessen. Mit anderen Worten erscheint in Würdigung der gesamten Indizien über jeden vernünftigen Zweifel erhaben, dass die Berufungsklägerin Bestellungen getätigt und entgegen genommen hat. Es erscheint jedoch, trotz belastender Indizien – dem Ehemann dürfte der Zugang der Waren nicht vollständig entgangen sein, ebenso wenig wie der Umstand, dass der Warenwert über dem Budget der Familie lag – nicht über jeden vernünftigen Zweifel erhaben, dass der Berufungskläger in die Bestellungen involviert war. Mit Hinblick auf das dargelegte strafprozessuale Beweismass kann ihm im Zweifel folglich keine Täterschaft nachgewiesen werden.

4.1 Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, macht sich des Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB schuldig. Anklage und Vorinstanz erkannten diesen Tatbestand zu Recht als erfüllt an. Der fehlende Leistungswille, gemäss Anklage Objekt der Täuschung, ist eine innere Tatsache. Wird sie bestritten, kann darauf allenfalls aufgrund objektiver Umstände geschlossen werden. Vorliegend kann daran aufgrund der hohen Verschuldung der Berufungskläger bereits zum Tatzeitpunkt (Betreibungsregister, Akten S. 11) wie aufgrund der Verwendung falscher Namen kein vernünftiger Zweifel bestehen. Vorhandener Zahlungswille ist seitens des Online-Vertriebs vorausgesetzt für die Lieferung. Die Täuschung über eine innere Tatsache ist in aller Regel und so auch im vorliegenden Fall als arglistig im Sinne des Gesetzes zu qualifizieren, weil sie nicht überprüft werden kann. Demnach fällt auch eine die Arglist ausschliessende Opfermitverantwortung ausser Betracht. Eine solche scheidet auch deshalb aus, weil das Tatvorgehen, namentlich die Verwendung einer Vielzahl von Bestellnamen in einem Massengeschäft, die Entdeckung einer Häufung von Zahlungsausfällen massiv erschwert, oder mit den Worten der Vorinstanz den Fokus der Geschädigten auf ein Einzelgeschäft reduziert. Bei einem solchen Vorgehen der Täterschaft kann in keinem Fall die Rede von einer „besonderen Leichtfertigkeit“ der Geschädigten sein, und es kann auch nicht gesagt werden, dass eine Leichfertigkeit vorliegt, die ein Ausmass annimmt, welche die Betrugsmachenschaften völlig in den Hintergrund treten lassen würde (dazu Maeder/Niggli, in: Basler Kommentar zum Strafrecht II, 4. Auflage 2019, Art. 146 N 74 mit zahlreichen Hinweisen). Dies gilt, zumal die online getätigten Bestellungen mit einem Bestellwert von grossmehrheitlich zwischen CHF 200.– und CHF 400.– sich als Regelfälle des Geschäftsalltags erweisen, die nicht leichthin aus dem Schutzbereich des Betrugstatbestands auszuschliessen sind (BGer 6B_497/2014 vom 6. März 2015). Auch die übrigen Argumente der Berufungsklägerin gegen das Vorliegen der Arglist vermögen vor diesem Hintergrund nicht zu überzeugen.

Das Vorliegen der Bereicherungsabsicht sowie der aus den Bestellungen für die Geschädigte resultierende Vermögensschaden geben zu keinen besonderen Bemerkungen Anlass, sie sind offensichtlich gegeben beziehungsweise eingetreten. Der Tatbestand des Betrugs ist rechtswidrig und schuldhaft erfüllt worden.

4.2 Gewerbsmässig handelt die Täterschaft, wenn sie die Tätigkeit berufsmässig ausübt. Berufsmässig handelt sie, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die sie für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass sie die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufs ausübt (Niggli/Riedo, in: Basler Kommentar zum Strafrecht II, 4. Auflage 2019, Art. 139 N 89, 146 N. 277; statt vieler BGer 6B_860/2018 vom 18. Dezember 2018 E. 4.3). Vorausgesetzt ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung, dass der Täter die Tat bereits mehrfach begangen hat, dass er in der Absicht handelte, ein Erwerbseinkommen zu erlangen, und dass aufgrund seiner Taten geschlossen werden muss, er sei zu einer Vielzahl von unter den fraglichen Tatbestand fallenden Taten bereit. Die Absicht, ein Erwerbseinkommen zu erlangen, muss nicht dahingehen, sich Einnahmen in Geld zu verschaffen. Es genügt vielmehr der Wille, sich irgendwelche Vermögensvorteile zu verschaffen (Niggli/Riedo, a.a.O., N 100 mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat die Gewerbsmässigkeit der Betrugshandlungen zu Recht bejaht. Sie hat hierfür auf die Anzahl von 74 Bestellungen, den Deliktszeitraum von vier Monaten sowie den Gesamtwert der eingekauften Güter von über CHF 23‘000.– verwiesen. Bei den finanziellen Verhältnissen der Berufungsklägerin, welche trotz Aufforderung keine Lohnabrechnung einreichen konnte, aber nach eigenen Angaben in der Berufungsverhandlung monatlich zwischen CHF 1‘000.– und CHF 3‘000.– verdienen will (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 2), stellt ein monatlicher Mittelzufluss von durchschnittlich über CHF 5‘000.– einen namhaften Beitrag an den Lebensunterhalt dar, und zwar selbst dann, wenn das Einkommen des Ehemanns ebenfalls eingerechnet wird (monatlicher Auszahlungsbetrag von ca. 4‘500.–, vgl. eingereichte Lohnabrechnungen, Einreichen der Verteidigerin vom 13. April 2017).

4.3 Nach dem Ausgeführten ist die Berufungsklägerin des gewerbsmässigen Betrugs nach Art. 146 Abs. 2 StGB schuldig zu sprechen. Eine Genugtuung steht ihr nicht zu. Der Berufungskläger ist von der Anklage des gewerbsmässigen Betrugs freizusprechen.

Die Vorinstanz hat das Verschulden beider Beschuldigten gemeinschaftlich beurteilt. Ihre Erwägungen zur Bemessung des Verschuldens treffen auf die Berufungsklägerin weiterhin zu. Auszugehen ist vom Strafrahmen des gewerbsmässigen Betrugs, welcher Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen vorsieht. Das Verschulden der Berufungsklägerin ist als nicht mehr leicht zu bezeichnen. Die Vorinstanz qualifizierte das Tatvorgehen zutreffend als hemmungsloses Ausnutzen eines Online-Bestellsystems. Die Beschuldigte betrieb hierfür, auch innerhalb des gewerbsmässigen Rahmens, hohen Aufwand. Das Einrichten von 27 Kundenkonti erfordert erhebliche Bemühungen. Der Deliktszeitraum betrug vier Monate, es kam zu 74 Bestellungen. Der Deliktsbetrag ist mit CHF 23‘000.– als beträchtlich zu bezeichnen. Dieser blieb als Schaden grösstenteils ungedeckt. Die Berufungsklägerin und ihr Ehemann verfügten über ein Grundeinkommen, welches ihre Existenz sicherte. Die Tatmotivation dürfte im Streben nach einem höheren Lebensstandard gelegen haben. Andeutungen der Berufungsklägerin vor Appellationsgericht lassen nicht ausschliessen, dass eine psychisch instabile Phase den Taten Vorschub geleistet haben dürfte (Protokoll Berufungsverhandlung S. 2). Die Berufungsklägerin ist nicht vorbestraft, was neutral zu bewerten ist. Weder ein Geständnis noch Reue oder Einsicht vermögen sie zu entlasten. Subjektiv erschwerende Umstände sind ebenso wenig auszumachen. Die Berufungsklägerin arbeitet auf Abruf in einem […], welches […] gehört, und verdient monatlich zwischen CHF 1‘000.– und CHF 3‘000.–. Zudem schaut sie zu ihren Kindern. Sie und ihr Ehemann sind noch immer hoch verschuldet (Protokoll S. 2). Die vorinstanzliche Strafe erscheint nach dem Wegfall der erschwerend zu bewertenden mittäterschaftlichen Begehungsweise als etwas zu hoch, während sich die Sanktionsart (Freiheitsstrafe) aufgrund der hohen Verschuldung der Berufungsklägerin hinsichtlich präventiver Effizienz als gerechtfertigt erweist. Insgesamt erscheint eine gegenüber dem vorinstanzlichen Strafmass leicht reduzierte Freiheitsstrafe von 8 Monaten als dem Verschulden sowie den persönlichen Verhältnissen der Berufungsklägerin als angemessen. Der bedingte Strafvollzug ist bei einer Probezeit von 2 Jahren zu gewähren bzw. steht aufgrund des Verschlechterungsverbots nicht auf dem Prüfstand.

Die Zivilforderung der Geschädigten ist auf den Zivilweg zu verweisen. Die genaue Höhe des offenen Forderungsbetrags lässt sich im Berufungsverfahren hinsichtlich getätigter Rückzahlungen nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen (vgl. offen gebliebene Fragen, Akten S. 422).

Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Berufungsklägerin ihre erstinstanzlichen Kosten sowie die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer reduzierten Gebühr von CHF 500.–. Dem freigesprochene Berufungskläger ist für die erste und zweite Instanz eine Parteientschädigung zuzusprechen (Aufwand gemäss Honorarnoten seines Verteidigers bzw. seiner Verteidigerin, zuzüglich Verhandlungsdauer von 3 Stunden für die erste und 3,5 Stunden für die zweite Instanz, vgl. Protokolle, praxisgemäss zu CHF 250.–, zuzüglich MWST). Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten betreffend den Berufungskläger gehen zu Lasten Staat.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: B____ wird des gewerbsmässigen Betrugs schuldig erklärt und verurteilt zu 8 Monaten Freiheitsstrafe, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,

in Anwendung von Art. 146 Abs. 2, 42 Abs. 1 und 44 Abs. 1 des Strafgesetzbuchs.

A____ wird von der Anklage des gewerbsmässigen Betrugs kostenlos freigesprochen.

Die Schadenersatzforderung der D____ (vormals […]) in Höhe von CHF 21‘230.65 wird auf den Zivilweg verwiesen.

B____ trägt ihre Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 2‘192.50 sowie eine Urteilsgebühr von CHF 500.– für das erstinstanzliche Urteil sowie die Kosten des Berufungsverfahrens unter Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 500.–. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten betreffend A____ gehen zu Lasten Staat.

A____ wird eine Parteientschädigung von CHF 6‘711.35 (inkl. Auslagen und MWST) für das erstinstanzliche Verfahren und von CHF 4‘716.25 (inkl. Auslagen und MWST) für das zweitinstanzliche Verfahren aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

- Berufungskläger

- Berfungsklägerin

- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

- Strafgericht

- Privatklägerin

- Strafregister-Informationssystem VOSTRA

- Migrationsamt Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Liselotte Henz lic. iur. Aurel Wandeler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.