Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2018.37

URTEIL

vom 19. März 2019

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz (Vorsitz),

Dr. Heidrun Gutmannsbauer, lic. iur. Cla Nett

und Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

c/o […]

vertreten durch […], Advokatin,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Anschlussberufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts

vom 18. Januar 2018

betreffend Strafzumessung

Sachverhalt

Mit Urteil des Strafdreiergerichts vom 18. Januar 2018 wurde A____ des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen schuldig erklärt und zu 3 ½ Jahren Freiheitsstrafe verurteilt, unter Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie des vorzeitigen Strafvollzugs. Er wurde in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 des Strafgesetzbuches in Verbindung mit Art. 5 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens für 8 Jahre des Landes verwiesen. Die Landesverweisung wurde nicht im Schengener Informationssystem eingetragen. Es wurde angeordnet, die beigebrachten Briefschaften, Jeans, Schuhe, Sweat-Shirt und das Mobiltelefon Nokia 2760 seien dem Beurteilten zurückzugeben, sämtliche übrigen beschlagnahmten Betäubungsmittel und Gegenstände seien einzuziehen und zu vernichten, die beiden beigebrachten USB-Sticks blieben bei den Akten. Dem Beurteilten wurden die Verfahrenskosten im Betrage von CHF 7‘978.60 sowie eine Urteilsgebühr von CHF 3‘000.‒ auferlegt. Die amtliche Verteidigerin wurde aus der Strafgerichtskasse entschädigt.

Gegen dieses Urteil hat A____ mit Schreiben seiner Verteidigerin vom 23. April 2018 Berufung erklären lassen. Es wird beantragt, der Berufungskläger sei in Abänderung des Urteils des Strafgerichts zu einer Freiheitsstrafe von 2 ¼ Jahren zu verurteilen. Mit Schreiben vom 8. Mai 2018 hat die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung erklärt. Diese beschränke sich auf die Strafzumessung und solle es dem Appellationsgericht ermöglichen, frei über eine angemessene Strafzumessung und eine etwaige Erhöhung der Strafe zu befinden. Ansonsten sei das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen. Die Berufungsbegründung des Berufungsklägers datiert vom 14. August 2018. Die Berufungsantwort der Staatsanwaltschaft ist am 19. September 2018 ergangen. Der Berufungskläger hat am 24. Oktober 2018 repliziert.

Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 19. März 2019 wurde der Berufungskläger befragt, anschliessend gelangten die Staatsanwältin und die Verteidigerin zum Vortrag. Die entscheidrelevanten Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Nach Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Der Berufungskläger und die Staatsanwaltschaft sind gemäss Art. 381 resp. Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Sie haben ihre Eingaben innert den gesetzlichen Fristen gemäss Art. 399 Abs. 1 und 3 resp. Art. 400 Abs. 3 StPO eingereicht. Auf die Berufung und auf die Anschlussberufung ist daher einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.

1.2 Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Erfolgt bloss eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Rechtskraft. Im vorliegenden Berufungsverfahren wird einzig die Strafzumessung angefochten. Die übrigen Punkte sind in Rechtskraft erwachsen (siehe im Detail Urteilsdispositiv).

2.1 Nachdem der Berufungskläger im erstinstanzlichen Verfahren bis zuletzt behauptet hatte, nicht wissentlich Betäubungsmittel transportiert zu haben, ist inzwischen unbestritten, dass er sich des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz in Form der grossen Gesundheitsgefährdung strafbar gemacht hat. In der Berufungsverhandlung räumte er ein, er habe gegen ein in Aussicht gestelltes Entgelt von rund EUR 1‘500.‒ Kokain von Holland in die Schweiz transportiert, wobei er das Paket nicht selbst im Fahrzeug eingebaut habe und daher die transportierte Menge nicht gekannt habe. Der Berufungskläger bestreitet jedoch nach wie vor, dass er neben der Einfuhr von 695.7 Gramm Kokaingemisch vom 28. August 2017 bereits am 6. und 20 August 2017 Betäubungsmittel in die Schweiz eingeführt habe, wie es ihm unter Ziffer I.1 der Anklageschrift zur Last gelegt wird. Er habe diese beiden Fahrten unternommen, um die beste Route für den anstehenden Transport zu herauszufinden.

2.2 Die Vorinstanz hat erwogen, der Beschuldigte habe bezüglich der weiteren inkriminierten Fahrten in gleicher Weise taktisch ausgesagt wie beim inzwischen unbestrittenen Transport. Dass das Fahrzeug des Beschuldigten den Grenzübergang an der Hegenheimerstrasse an den genannten Daten passiert habe, ergebe sich aus der automatischen Fahrzeugfahndung und der Verkehrsüberwachung. Zunächst habe A____ diese Fahrten bestritten und auf Vorhalt der vorliegenden Indizien angegeben, er habe anlässlich dieser Einreisen nichts gemacht. Dieses Aussageverhalten sei bei legalem Verhalten nicht nachvollziehbar. Es sei auch verdächtig, dass er einen nachts unbesetzten Grenzübergang gewählt habe. Wie auch vor der Einreise am 28. August 2017 habe er sich auch vor den anderen Reisen jeweils rund achteinhalb Stunden zuvor in Hazeldonk West (NL) aufgehalten. Hinzu komme die zeitlich Nähe der drei Fahrten. Ohne regelmässiges Einkommen stelle sich auch die Frage der Finanzierung einer solchen Reisetätigkeit. Es sei daher erstellt, dass er auch bei diesen zwei Fahren Betäubungsmittel transportiert habe, der Umfang müsse jedoch offen gelassen werden.

2.3 Dass sämtliche Fahrten im Zusammenhang mit deliktischen Aktivitäten standen, ist mittlerweile unbestritten. Es ist der Vorinstanz auch beizupflichten, dass einiges dafür spricht, dass der Berufungskläger für die gleichen Hintermänner zwei weitere Kurierfahren durchgeführt hat. Zwingend ist dies jedoch nicht, und die Erklärung des Berufungsklägers erscheint nicht völlig abwegig, wenn der betriebene Aufwand mit zwei Erkundigungstouren auch ungewöhnlich gross erscheint. Es ist auch denkbar, dass dabei andere Güter, Deliktserlös oder weitere Personen transportiert wurden. Rechtsgenüglich beweisen lassen sich die zwei weiteren zur Anklage gebrachten Betäubungsmitteltransporte jedenfalls nicht. In rechtlicher Hinsicht ändert dies jedoch nichts am vorinstanzlichen Schuldspruch, da die Vorinstanz von einem einheitlichen Tatentschluss ausgegangen ist und das als erstellt erachtete Verhalten des Beschuldigten entgegen dem Antrag der Staatsanwaltschaft nicht als mehrfaches Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz qualifiziert hat. Im Rahmen der Strafzumessung ist jedoch von Belang, dass dem Berufungskläger nach Ansicht des Berufungsgerichts nur eine Kurierfahrt nachzuweisen ist.

3.1 Der Strafrahmen von Art. 19 Abs. 2 des Betäubungsmittelgesetzes reicht von einem Jahr bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe.

3.2 Die Vorinstanz hat das objektive Tatverschulden als nicht mehr leicht qualifiziert. Sie hat dabei zu Lasten des Berufungsklägers berücksichtigt, dass der Transport von 292 Gramm reinem Kokain die Grenze zum mengenmässig schweren Fall (18 Gramm) um ein Vielfaches überschritten habe und dass er ‒ im Gegensatz zum 2016 in Island sanktionierten Betäubungsmittelvergehen, wo er noch als Bodypacker unter Gefährdung der eigenen Gesundheit operiert habe ‒ mit einem Auto einen längeren Transport über mehrere Landesgrenzen durchgeführt habe. Es könne daher davon ausgegangen werden, dass er das Vertrauen höhergestellter Mitglieder der Organisation genossen habe. Sein Vorgehen weise professionelle Züge auf, da das Fahrzeug aufwändig präpariert worden sei und gezielt wenig Spuren zu den Hinterleuten hinterlassen worden seien. Innerhalb der fünf Hierarchiestufen, welche Luzius Eugster und Tom Frischknecht für die Strafzumessung im Betäubungsmittelhandel entwickelt haben (AJP 2014 S. 327 ff.) verortet das Strafgericht die Stellung des Berufungsklägers auf Stufe 3. Das subjektive Tatverschulden, welches das Tatverschulden zu Gunsten oder zu Lasten des Beschuldigten beeinflussen kann, wirke sich leicht zu seinen Lasten aus, denn er konsumiere selbst keine Betäubungsmittel, habe sich in keiner existenziellen Notlage befunden und verfüge über eine solide Ausbildung, welche es ihm erlaubt hätte, auf legale Weise Geld zu verdienen. Aufgrund dieser Elemente betrachtet die Vorinstanz eine Einsatzstrafe von 3 Jahren als verschuldensangemessen. Bei der Täterkomponente wurde zu Lasten des Berufungsklägers berücksichtigt, dass er einschlägig vorbestraft sei und innerhalb der Probezeit nach bedingter Entlassung erneut delinquiert habe. Es könne ihm kein Geständnis zugutegehalten werden, und er habe sich im Verfahren unkooperativ gezeigt, weshalb die Strafe nach Berücksichtigung der Täterkomponenten auf 3 ½ Jahre erhöht wurde.

3.3 Die Verteidigung erachtet dieses Strafmass als zu hoch. Sie bezieht sich dabei zunächst auf ein Vergleichsurteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 17. April 2018, mit welchem zwei Beschuldigte wegen eines Kokaintrantransports (Bruttomenge: 436,9 g; Reine Kokainmenge bei 64% Wirkstoffgehalt: 279.6 g) zu je 2 ¼ Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden sind. Der Fall ist insofern vergleichbar, als es sich ebenfalls um in einem Fahrzeug verstecktes Kokain in einer bezüglich des reinen Wirkstoffs ähnlichen Menge handelte, die Beurteilten keine Drogenkonsumenten waren und sich zudem in keiner finanziellen Notlage befanden. Vor diesem Hintergrund erscheint das Strafmass des zitierten Entscheids eher mild. Augenfällig ist der Unterschied zum vorliegenden Fall jedoch bezüglich der Täterkomponente, da die Beschuldigten im Vergleichsurteil nicht einschlägig vorbestraft waren. Die Verteidigung macht weiter geltend, es habe sich in der Rechtsprechung für Bodypacker, welche 600 bis 800 Gramm Kokaingemisch transportierten, ein „Bodypackertarif“ von 2 ¼ bis 2 ½ Jahren herausgebildet. Die transportierte Menge im vorliegenden Fall liegt mit 695 Gramm Kokaingemisch zwar ebenfalls in dieser Bandbreite, der genannte „Tarif“ findet jedoch aus mehreren Gründen keine Anwendung. Die Verteidigerin räumt selbst ein, dass bei Bodypackern zu berücksichtigen ist, dass sie ein erhebliches gesundheitliches Risiko auf sich nehmen. Meist geht damit eine gravierende finanzielle Notsituation einher, welche der Berufungskläger nicht für sich beanspruchen kann. Auch bei Bodypackern ist zudem eine Straferhöhung vorzunehmen, wenn sie einschlägig vorbestraft sind. So hat das Appellationsgericht unlängst das Strafmass für einen Bodypacker, der erheblich weniger als die übliche Menge transportiert hatte (Bruttogewicht: 337 g Kokaingemisch; 135,06 Gramm reines Kokain), jedoch einschlägig vorbestraft war, die Einsatzstrafe von 1 ¾ Jahren um ein halbes Jahr erhöht (AGE SB.2018.86 vom 6. Februar 2019 in Sachen M. S.).

3.4 Die vorinstanzlichen Ausführungen zum Tatverschulden sind insofern zu korrigieren, als nur noch von einer einmaligen Kurierfahrt ausgegangen wird. Was das Tatvorgehen anbetrifft, so trifft es zu, dass die aufwändige Verpackung des Transportguts und der Einbau in das Fahrzeug professionell anmuten, woraus die Vorinstanz ableitet, der Berufungskläger sei professionell vorgegangen. Diese Umstände belegen jedoch nur, dass die Organisation, für welche der Berufungskläger tätig war, professionell agierte und lassen keine Aussage über die Professionalität oder die Stellung des Berufungsklägers selbst zu. Der Kurier, welcher die Ware in einem Fahrzeug eingebaut transportiert, ist nicht notwendigerweise besser Informiert oder in der Organisation höhergestellt als ein Bodypacker, der das Kokain schluckt. Dies gilt auch für das Vertrauen, welches der Berufungskläger nach Ansicht der Vorinstanz bei höhergestellten Mitgliedern der Organisation genossen haben soll. Dass einem Betäubungmittelkurier während des Transports Drogen von einigem Verkaufswert überlassen werden, liegt in der Natur der Sache. Jeder Kurier trägt ein beträchtliches Risiko entdeckt zu werden und wird daher regelmässig mit möglichst wenigen Informationen zu den Hinterleuten versorgt. Dass ihn die Vorinstanz in den Hierarchiestufen nach Eugster und Frischknecht auf Stufe 3 sieht, erscheint der nachweisbaren Stellung des Berufungsklägers nicht angemessen, zumal das Berufungsgericht nur noch von einem Transport ausgeht. Für die Kategorie 3 ist beim objektiven Tatverschulden eine Einsatzstrafe von 5 bis 8 Jahren vorgesehen und sowohl das subjektive Tatverschulden als auch die Täterkomponenten sind gemäss Vorinstanz straferhöhend zu berücksichtigen. Dies lässt sich mit der auf 3 ½ Jahre bemessenen Freiheitsstrafe nicht vereinbaren. Die nachzuweisende Kuriertätigkeit ohne weitere Aufgaben innerhalb der dahinterstehenden Organisation weist denn auch eher die Merkmale der Stufe 4 auf, welche eine Einsatzstrafe von 3 bis 5 Jahren vorsieht, etwa die Exposition gegen aussen und die leichte Auswechselbarkeit des Kuriers. Wesentliche Punkte, welche bei der Bestimmung der Hierarchiestufe hilfreich wären, sind unbekannt geblieben, namentlich der Kontakt zu Hintermännern welcher Stufe oder weitere Kenntnisse der Organisationsstruktur. Da für diese Stufe festgehalten wird, dass die Täter in der Regel integrierte Mitglieder der Organisation sind, welche die Tätigkeit auf eine bestimmte Zeit und in der Regel gewerbsmässig ausüben, dem Berufungskläger aber nur ein Transport nachzuweisen ist, rechtfertigt sich ein leichtes Unterschreiten der als Untergrenze definierten 3 Jahre als Einsatzstrafe. Dass der Übergang zwischen den Hierarchiestufen fliessend ist und diese lediglich als Richtlinien zur Strafzumessung dienen, halten auch die Autoren Eugster und Frischknecht fest.

Als weitere Richtgrösse für die Strafzumessung bei Drogentransporten im vorliegenden Umfang ist der erwähnte „Bodypackertarif“ heranzuziehen, wobei auf die Unterschiede zum vorliegenden Fall bereits hingewiesen wurde. Ein Transport im Umfang von knapp 700 Gramm Kokaingemisch durch einen Bodypacker wäre beim objektiven Tatverschulden im mittleren Bereich anzusiedeln, was einer Freiheitsstrafe zwischen 2 ¼ und 2 ½ Jahren entspräche. Da der Berufungskläger kein gesundheitliches Risiko eingegangen ist und nicht aus einer finanziellen Notlage heraus gehandelt hat, ist die Einsatzstrafe leicht höher anzusetzen und auf 2 ¾ Jahre zu bemessen. Dass der Berufungskläger einschlägig vorbestraft ist und in der Probezeit der bedingten Entlassung wieder straffällig geworden ist, hat die Vorinstanz zu Recht mit einer Straferhöhung um ein halbes Jahr berücksichtigt. Dem Beschuldigten sind weder Geständnis und Reue noch Kooperation mit den Strafverfolgungsbehörden zugute zu halten. Dass er in der Berufungsverhandlung immerhin den einen Transport eingeräumt hat, ändert daran nichts, war sein Bestreiten aufgrund der Sachbeweise doch von vornherein zwecklos. Unter Einbezug der Täterkomponente ist demnach eine Freiheitsstrafe von 3 ¼ Jahren auszusprechen.

Aufgrund der gegenüber dem erstinstanzlichen Urteil geringfügig tieferen Strafe, trägt der Berufungskläger eine leicht reduzierte Urteilsgebühr von CHF 800.‒. Die amtliche Verteidigerin ist gemäss ihrer Aufstellung aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Für die Beträge wird auf das Urteilsdispositiv verwiesen. Der Rückforderungsvorbehalt nach Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung beläuft sich entsprechend dem Ausgang des Verfahrens auf 90 Prozent der Verteidigungskosten.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafdreiergerichts vom 18. Januar 2018 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:

- Schuldspruch wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen (Art. 19. Abs. 2 lit. a BetmG)

- Landesverweisung für 8 Jahre (Art. 66a Abs. 1 StGN in Verbindung mit Art. 5 Anhang I FZA)

- Verfügung über die beschlagnahmten Gegenstände;

- Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren.

A____ wird in teilweiser Gutheissung seiner Berufung zu 3 ¼ Jahren Freiheitsstrafe verurteilt, unter Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie des vorzeitigen Strafvollzugs seit dem 28. August 2017,

in Anwendung von Art. 51 des Strafgesetzbuches.

Er trägt die Kosten von CHF 7‘978.60 und eine Urteilsgebühr von CHF 3‘000.‒ für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 800.‒ (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfälliger übriger Auslagen).

Der amtlichen Verteidigerin, […], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 3‘650.‒ und ein Auslagenersatz von CHF 100.80, zuzüglich Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 288.80 aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt im Umfang von 90 % (CHF 3‘635.65) vorbehalten.

Mitteilung an:

- Berufungskläger

- Staatsanwaltschaft

- Strafgericht

- Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

- Bundesamt für Polizei

- Strafregister-Informationssystem VOSTRA

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Liselotte Henz lic. iur. Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).