Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2018.73

URTEIL

vom 9. April 2019

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),

Dr. Annatina Wirz, Prof. Dr. Jonas Weber

und Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

[...] Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokatin,

[…]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 9. April 2018

betreffend mehrfache Förderung der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts und der mehrfachen Förderung der rechtswidrigen Einreise ins Ausland

Sachverhalt

Mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen wurde A____ der mehrfachen Förderung der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts und der mehrfachen Förderung der rechtswidrigen Einreise ins Ausland schuldig erklärt und zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 10.‒ verurteilt, abzüglich 23 Tagessätze für 23 Tage Untersuchungshaft, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Vom gleichlautenden Vorwurf bezüglich der Reise vom 19. November 2017 wurde er freigesprochen. Es wurden ihm reduzierte Verfahrenskosten von CHF 700.‒ und eine Urteilsgebühr von CHF 800.‒ auferlegt. Die amtliche Verteidigerin wurde aus der Gerichtskasse entschädigt.

Gegen dieses Urteil hat die Verteidigerin im Namen des Beschuldigten mit Schreiben vom 5. Juli 2018 Berufung erklärt. Es wird beantragt, der Berufungskläger sei vollumfänglich und kostenlos freizusprechen. Für die ausgestandene Untersuchungshaft (23 Tage) sei ihm eine Haftentschädigung von CHF 300.‒ pro Tag auszurichten. Es sei das mündliche Verfahren anzuordnen. Die Staatsanwaltschaft hat weder Anschlussberufung erklärt noch Nichteintreten auf die Berufung beantragt.

Anlässlich der Hauptverhandlung wurde der Berufungskläger befragt. Im Anschluss gelangte die Verteidigerin zum Vortrag. Die für den Entscheid relevanten Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Gegen Urteile des Dreiergerichts in Strafsachen ist gemäss Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) die Berufung zulässig. Zu ihrer Behandlung ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig (§ 88 Abs. 1 i.V.m. § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Der Berufungskläger hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Urteils, weshalb er zur Erhebung der Berufung legitimiert ist (Art. 382 Abs. 1 StPO). Auf die nach Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO form- und fristgerecht angemeldete und erklärte Berufung ist somit einzutreten.

1.2 Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil (von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen) nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 und 2 StPO). Der Freispruch betreffend mehrfache Förderung der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts und der mehrfachen Förderung der rechtswidrigen Einreise ins Ausland im Fall der Reise vom 19. November 2017 und die Entschädigung der amtlichen Verteidigerin im erstinstanzlichen Verfahren sind nicht angefochten und in Rechtskraft erwachsen.

2.1 Dass der Berufungskläger zwei Personen, welche ihm über die Plattform Blablacar.com vermittelt wurden und die nicht über die für den Grenzübertritt notwendigen Papiere verfügten, von Italien in die Schweiz chauffierte und weiter nach Frankreich transportieren wollte, ist unbestritten. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dadurch, dass sich der Berufungskläger nicht vergewissert habe, dass die Mitreisenden über die notwendigen Reisepässe verfügten, habe er zumindest in Kauf genommen, die Einreisevorschriften zu verletzen und sich im Sinne der Anklage strafbar gemacht. Der Berufungskläger macht geltend, er habe sich entsprechend den Regeln von „Blablacar“ verhalten. Er hat den Vorsatz oder Eventualvorsatz auf die Förderung einer Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts stets bestritten.

2.2 Für die Annahme des Eventualvorsatzes ist erforderlich, dass „der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Tatbestandsverwirklichung für ernsthaft möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts billigt, sich mit ihm abfindet, mag er auch unerwünscht sein (BGE 130 IV 58 E. 8.2. S. 61). Ob der Täter die Verwirklichung des Tatbestands in Kauf genommen hat, ist aufgrund der Umstände zu entscheiden. Zu diesen gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos, die Schwere der Sorgfaltsmissachtung, die Art der Tathandlung und die Beweggründe (BGE 133 IV 9 E. 4.1. S. 16). Schwierig ist regelmässig die Abgrenzung zur bewussten Fahrlässigkeit, welche sich dadurch auszeichnet, dass der Handelnde darauf vertraut, dass sich das Risiko der Tatbestandserfüllung nicht verwirklichen wird (BGE 130 IV 58 E. 8.3. S. 61). Diese Abgrenzung ist vorliegend von entscheidender Bedeutung, da die inkriminierte Tat nur vorsätzlich begangen werden kann.

Aus den Aussagen der illegal eingereisten [...] (Akten S. 116 ff.) und [...] (Akten S. 107 ff.) ergibt sich klar, dass Dritte den Transport durch den Berufungskläger arrangiert hatten. Es ist naheliegend, dass die Vermittlung von Mitfahrgelegenheiten auf internationalen Strecken die Gefahr birgt, dass sich Schlepper dieser Möglichkeit bedienen, um ohne eigenes Risiko Personen ohne die notwendigen Papiere über die Grenze bringen zu lassen. Es fragt sich daher, welche Sicherheitsmassnamen ein Fahrer zu treffen hat, um zu verhindern, sich der Förderung der rechtswidrigen Einreise strafbar zu machen.

In casu ist es nicht so, dass der Berufungskläger die ihm unbekannten Mitfahrer ohne jede Vorabklärung über die Grenze transportiert hätte. Er machte vielmehr von Beginn weg geltend, er sei davon ausgegangen, dass „Blablacar“ überprüft habe, dass die Mitfahrenden über die notwendigen Papiere verfügten. Da „Donal S“, welcher zuerst zwei Plätze gebucht habe, die Voraussetzungen nicht erfüllt habe, sei dessen Reservation storniert worden. Der Berufungskläger sei daher davon ausgegangen, bei den beiden Mitfahrenden, welche die beiden Plätzte übernommen hätten, lägen die notwendigen Reisedokumente vor. Hierzu ist allerdings zu sagen, dass die beförderten Personen die Buchung über „Blablacar“ nicht selbst getätigt hatten und deren Papiere daher gar nicht überprüft werden konnten. Immerhin hatte die Plattform aber den Account von „Diane K.“ ‒ offenbar im Gegensatz zu „Donal S“ ‒ für unbedenklich befunden. Der Berufungskläger hat geschildert, es seien vier Personen am vereinbarten Treffpunkt erschienen, von welchen drei hätten mitfahren wollen. Da nur zwei Plätze gebucht worden seien und sich auch nur zwei Personen hätten ausweisen können, habe er nur diese mitgenommen. Sie hätten sich mit einem gültigen italienischen „Permesso di soggiorno“ ausweisen können, von dem er aus eigener Erfahrung wisse, dass man ihn nicht ohne Pass erhalte.

Die Anklage hält dem Berufungskläger vor, die Reservationen seien über „Fake-Accounts“ getätigt worden, es ist jedoch nicht erstellt, dass der Berufungskläger dies erkennen konnte. Dass er der Ansicht war, die ihm vorgelegten Papiere („permesso die soggiorno per stranieri“) würde man ‒ wie im Falle seines eigenen Aufenthaltstitels („permesso di soggiorno per studio“) ‒ ohne Reisepass gar nicht erhalten, ist nicht zu widerlegen. Ohnehin stellt sich die Frage, ob ein Fahrer mit vertretbarem Aufwand sicherstellen kann, dass seine Mitreisenden über die notwendigen Papiere für den Grenzübertritt verfügen ‒ auch ein Reisepass würde nicht in jedem Fall ausreichen. Auch die Richtlinien von „Blablacar“ sehen keine obligatorische Prüfung durch den Fahrer vor. In den AGB ist zwar unter den Verpflichtungen der Mitfahrer (8.3.) festgehalten, diese müssten im Falle einer grenzüberschreitenden Fahrt auf Nachfrage des Fahrers ihre Identität und das Recht zum Grenzübertritt nachweisen, unter den Verpflichtungen des Fahrers (8.2.) ist aber einzig vermerkt, dass dieser seinerseits auf Nachfrage der Mitreisenden bei einer grenzüberschreitenden Fahrt nachweisen muss, dass er ein Recht zum Grenzübertritt hat, nicht aber, dass er sich die Papiere der Mitreisenden zeigen lassen muss. Dass er sich die italienischen Aufenthaltstitel zeigen liess und die Person, welche über keinen solchen verfügte, nicht beförderte, zeigt, dass es dem Berufungskläger nicht gleichgültig war, ob ein Mitreisender über Papiere verfügte oder nicht, wenn er dabei auch die falschen Schlüsse in Bezug auf die Befugnis zum Grenzübertritt zog.

Bezüglich der Beweggründe des Berufungsklägers ist zu seinen Gunsten zu vermerken, dass „Blablacar“ Mitfahrgelegenheiten gegen eine Beteiligung an den Reisekosten vermittelt und der Berufungskläger ‒ soweit er nicht zusätzlich bezahlt wurde, wofür es indes keinerlei Anhaltspunkte gibt ‒ keinen Gewinn erwirtschaftete, welcher das Risiko einer Straftat gerechtfertigt hätte. Es ist auch festzuhalten, dass er nicht vorbestraft ist und sich auf dem Weg zu einem qualifizierten Abschluss als Lebensmittelkontrolleur befindet. Er ist verheiratet und Vater eines inzwischen dreijährigen Sohnes. Weshalb sich der Berufungskläger als Fahrer für „Blablacar“ zur Verfügung stellte, konnte er nachvollziehbar begründen: Im Rahmen des Erasmus-Programms studierte er von September 2017 bis Februar 2018 in Deutschland, während seine Frau und der damals zweijährige Sohn in Italien wohnten. Um die Fahrtkosten für Besuche bei der Familie zu senken, suchte er Mitfahrer via „Blablacar“.

Diese Umstände sprechen gegen das Vorliegen eines Eventualvorsatzes auf Förderung irgendeiner Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, und der Berufungskläger ist kostenlos freizusprechen.

2.3 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Berufungskläger gemäss Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO Anspruch auf Entschädigung für 23 Tage Untersuchungshaft. Die Verteidigung beantragt eine Entschädigung von CHF 300.‒ pro Hafttag. Wenn auch nicht im geforderten Ausmass, rechtfertigt sich im vorliegenden Fall doch eine Erhöhung des üblichen Tagessatzes (CHF 200.‒), einerseits, da die Untersuchungshaft über die Weihnachtsfeiertage und während des Geburtstages seines Sohnes für den Berufungskläger sicher eine besondere Härte dargestellt hat, andererseits aber auch, weil die Dauer der Haft auch im Falle eines Schuldspruches als völlig unverhältnismässig zu bezeichnen gewesen wäre. Es wird daher von einer Tagessatzhöhe von CHF 250.‒ ausgegangen und eine aufgerundete Haftentschädigung von CHF 6‘000.‒ ausgerichtet. Die Mehrforderung von CHF 900.‒ wird abgewiesen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Einzelgerichts in Strafsachen vom 9. April 2018 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:

- Freispruch von der Anklage der mehrfachen Förderung der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts und der mehrfachen Förderung der rechtswidrigen Einreise ins Ausland im Fall der Reise vom 19. November 2017

- Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren

A____ wird in Gutheissung seiner Berufung vom Vorwurf der mehrfachen Förderung der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts und der mehrfachen Förderung der rechtswidrigen Einreise ins Ausland kostenlos freigesprochen.

Dem Beurteilten wird für die ausgestandenen 23 Tage Untersuchungshaft eine Entschädigung von CHF 6‘000.‒ ausgerichtet. Die Mehrforderung von CHF 900.‒ wird abgewiesen.

Der amtlichen Verteidigerin, […], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 2‘500.‒ und ein Auslagenersatz von CHF 15.30, zuzüglich MWST von insgesamt CHF 193.70, sowie CHF 270.‒ für Dolmetscherkosten aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

- Berufungskläger

- Staatsanwaltschaft

- Strafgericht

- JSD, Migrationsamt

- Strafregister-Informationssystem VOSTRA

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Hoenen lic. iur. Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).