Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2020.15

URTEIL

vom 24. Februar 2021

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz, lic. iur. Barbara Schneider, lic. iur. Sara Lamm

und Gerichtsschreiber Dr. Peter Bucher

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungsklägerin

[...] Beschuldigte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 26. November 2019

betreffend Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung

Sachverhalt

Die Staatsanwaltschaft hat A____ mit Strafbefehl vom 28. Februar 2019 der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. c des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG; SR 142.20) schuldig erklärt und bestraft mit einer auf 2 Jahre bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 30.– sowie mit einer Busse von CHF 300.–, bei schuldhaftem Nichtbezahlen ersatzweise einer Freiheitsstrafe von 3 Tagen. Die Staatsanwaltschaft hat A____ die Kosten auferlegt. Auf Einsprache vom 14. März 2019 hin und weil die Staatsanwaltschaft am Strafbefehl festhielt, wurde die Sache am 4. Juli 2019 dem Strafgericht überwiesen (act. 133). Das Strafgericht als Einzelgericht hat A____ mit Urteil vom 26. November 2019 der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung schuldig erklärt und verurteilt zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu CHF 30.–, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 300.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe), in Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG sowie Art. 42 Abs. 1 und 4, 44 Abs. 1 und 106 StGB. Weiter hat das Strafgericht der Beurteilten die Verfahrenskosten von CHF 255.30 sowie eine Urteilsgebühr von CHF 400.– auferlegt und die Verteidigung aus der Strafgerichtskasse entschädigt, unter Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO. Hiergegen richtet sich die Berufung von A____. Die Berufungsklägerin und Beschuldigte hat mit Berufungserklärung vom 14. Februar 2020 (act. 226) das Urteil des Strafgerichts vollumfänglich angefochten. Sie beantragt Freispruch vom Vorwurf der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, und von einer Rückzahlungsverpflichtung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO sei abzusehen; unter o/e Kostenfolge, bei Unterliegen unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die Berufungsklägerin hat die Berufung am 24. September 2020 begründet (act. 250). Die Staatsanwaltschaft beantragt mit Berufungsantwort vom 8. Oktober 2020 (act. 259) die kostenpflichtige Abweisung der Berufung und verweist auf das angefochtene Urteil. Das vorliegende Urteil ist im schriftlichen Verfahren ergangen. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Gemäss Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Zuständiges Berufungsgericht ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 88 Abs. 1 i.Verb.m. § 92 Abs. 1 Ziff. 1 und § 99 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]).

1.2 Die Berufungsklägerin hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Urteils, weshalb sie zur Erhebung der Berufung legitimiert ist (Art. 382 Abs. 1 StPO). Die Berufungsanmeldung und -erklärung sind frist- und formgerecht eingereicht worden (Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO). Auf die Berufung ist somit einzutreten.

1.3 Gemäss Art. 406 Abs. 2 StPO kann die Verfahrensleitung des Berufungsgerichts mit dem Einverständnis der Parteien das schriftliche Verfahren anordnen, wenn die Anwesenheit der beschuldigten Person nicht erforderlich (lit. a) sowie ein Urteil eines Einzelgerichts Gegenstand der Berufung (lit. b) ist, und wenn das schriftliche Verfahren mit Art. 6 EMRK vereinbar ist (BGer 6_973/2019 vom 28. Oktober 2020). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, sodass die Berufung im schriftlichen Verfahren beurteilt wird.

1.4 Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitungen und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerungen und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann nach Art. 398 Abs. 3 StPO beschränkt werden, was vorliegend nicht geschah: Die Berufungsklägerin hat das Urteil vollumfänglich angefochten.

2.1 Die Staatsanwaltschaft hält der sich im Besitze eines Ausländerausweises N befindlichen, beschuldigten Person (nunmehr Berufungsklägerin) [...] vor, sie habe zumindest am 3. August 2017 um 15 Uhr ohne die erforderliche behördliche Arbeitsbewilligung als Verkäuferin im «B____ Market» [...] in Basel gearbeitet.

2.2 Daran knüpft die Vorinstanz an und erwägt, die Berufungsklägerin «bestreitet nicht, sich zur besagten Zeit im Laden aufgehalten zu haben. Sie macht geltend, nicht gearbeitet zu haben, sondern dem Ladenbesitzer ausgeholfen zu haben, bis dieser wieder zurückgekehrt sei. Da Kunden den Laden betreten haben, habe sie deren Geld für die Getränke entgegengenommen (Prot. HV S. 3). Anlässlich der Hauptverhandlung führt die Beschuldigte weiter aus, zu Lernzwecken im Laden gewesen zu sein, da sie die Preise für die bevorstehende Anstellung auswendig lernen wollte. Diese Angaben der Beschuldigten sind allerdings als Schutzbehauptung zu werten. So ist zwar erstellt, dass in der Tat ein Bewilligungsverfahren im Zusammenhang mit ihrer Anstellung im 'B____ Market' am Laufen gewesen ist (vgl. Akt. S. 63 f., 68 f., 99 ff.) und sie die Stelle am 11. August 2017 antreten konnte (Akt. S. 59), doch verfügte die Beschuldigte am 3. August 2017 noch über keine Arbeitsbewilligung. Aufgrund des Rapports des Migrationsamts sowie des Fotos ist überdies belegt, dass sie sich nicht zum Auswendiglernen der Preise im Laden aufgehalten hatte, sondern sich direkt hinter der Kasse befand (Rapport Migrationsamt, Akt. S. 7 ff., 10; Foto, Akt. S. 13). Der im Strafbefehl geschilderte Sachverhalt ist damit erstellt.»

«Der Verteidiger wendet in rechtlicher Hinsicht ein, es sei nie die Absicht gewiesen, dass die Beschuldigte an diesem 'Probetag' bereits Kunden bediente; vielmehr hätte sich dies aufgrund der Abwesenheit des Ladenbesitzers spontan ergeben, wobei es sich um eine Gefälligkeit gehandelt habe, wie sie klassischerweise von Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG nicht erfasst werde (Plädoyer AV, Prot. HV S. 4; vgl. Zünd Andreas, in: Marc Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl., Zürich 2015, Art. 115 AuG N9 a.E.). Nach Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft, wer eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausübt. Als Erwerbstätigkeit gilt gemäss Art. 11 Abs. 2 AuG jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt. Dabei ist es gemäss Art. 1a Abs. 1 VZAE nicht von Belang, ob eine unselbständige Tätigkeit bloss stundenweise, tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird. Die Regelmässigkeit und die Dauer der Einsätze sind für die Bewertung als Erwerbstätigkeit nicht ausschlaggebend. Die Erwerbstätigkeit hat gemäss der Zweckbestimmung einer kontrollierten Zulassungspolitik für Arbeitskräfte eine weite Auslegung zu erfahren. Dienstleistungen, die in Erfüllung einer sittlichen Pflicht erbracht werden, und Gefälligkeitshandlungen, die nach objektiven Kriterien normalerweise nicht gegen Entgelt geleistet werden, fallen jedoch nicht unter den Begriff der Erwerbstätigkeit (Marc Spescha, in: ders. et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl., Zürich 2015, Art. 11 AuG N 3; Zünd Andreas, a.a.O.). Entgegen der Ansicht der Verteidigung handelt es sich vorliegend nicht mehr nur um eine Gefälligkeitshandlung: Zunächst stand die Beschuldigte hinter der Kasse und hat an Kunden Getränke verkauft. Hinzu kommt, dass im Tatzeitpunkt von Seiten des 'B____ Market' ausser der Beschuldigten niemand im Laden war und die Eingangstüre offenstand. So hätten ohne Weiteres weitere Kunden eintreten und etwas kaufen können. Insgesamt deutet das von der Beschuldigten im Laden vermittelte Erscheinungsbild somit fraglos darauf hin, dass sie einer Tätigkeit nachgegangen ist, die normalerweise entgeltlich erfolgt.»

«Schliesslich wendet die Verteidigung ein, die Beschuldigte habe höchstens fahrlässig gehandelt (Plädoyer AV, Prot. HV S. 4). Vorliegend gründet die geschäftliche Beziehung zwischen der Beschuldigten und dem Ladenbesitzer – ihrem geplanten späteren Arbeitgeber – auf der gegenseitigen Absicht, die Beschuldigte im 'B____ Market' als Arbeitnehmerin im Verkauf einzusetzen. Aufgrund dieses hängigen Verfahrens ist davon auszugehen, dass die Beschuldigte durchaus wusste, dass ihre Erwerbstätigkeit einer Bewilligungspflicht unterliegt und sie erst arbeiten darf, wenn die Bewilligung vorliegt, was im Tatzeitpunkt selbstredend noch nicht der Fall war. Somit ist davon auszugehen, dass die Beschuldigte die Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung mindestens in Kauf genommen hat. Die rechtliche Qualifikation der Staatsanwaltschaft ist somit zutreffend und es ergeht Schuldspruch wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung.»

2.3 Die Verteidigung bestreitet im vorliegenden Berufungsverfahren, dass es eine reine Schutzbehauptung der Berufungsklägerin sei, sich zu Lernzwecken im Laden befunden zu haben. Die Berufungsklägerin habe sowohl anlässlich der Kontrolle als auch in der vorinstanzlichen Hauptverhandlung angegeben, dass sie dem Chef kurz «ausgeholfen» habe. Details zu diesem «Aushelfen» seien bis zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung nicht bekannt gewesen, weil die Berufungsklägerin bis dahin nicht mit einem Dolmetscher im Rahmen des Strafverfahrens befragt worden sei. Diese Aussage stehe daher nicht im Widerspruch mit dem Rapport der Kontrolleure. Diese hätten festgehalten, dass die Beschuldigte «Geld von einem Kunden entgegennahm». Die Berufungsklägerin habe anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung nicht bestritten, effektiv Geld entgegengenommen zu haben. Die Berufungsklägerin habe jedoch angegeben, dass der Laden eigentlich geschlossen gewesen sei, die Türe jedoch unverschlossen, so dass Stammkunden des Chefs hineingekommen seien und etwas zu trinken hätten kaufen wollen. Sie sei mit dieser Situation überfordert gewesen, zudem sei die Kommunikation aufgrund der fehlenden Deutschkenntnisse schwierig gewesen. Daher habe sie das Geld angenommen (jedoch ohne die Kasse zu bedienen). Diese Aussagen seien detailreich und stünden nicht in einem offensichtlichen Widerspruch mit objektiven Beweisen. Andere Personen seien nicht befragt worden.

Es sei nicht unüblich, so die Verteidigung weiter, dass Personen, die an einem neuen Ort zu arbeiten begännen, sich bereits im Vorfeld und vor Aufnahme der eigentlichen Tätigkeit mit der Lokalität vertraut machten und die Produkte und Preise im Laden lernten. Gängig seien Treffen mit dem neuen Arbeitgeber, anlässlich welcher Instruktionen erteilt würden oder sich der Arbeitnehmer im Selbststudium oder vor Ort auf die neue Arbeitsstelle vorbereite. Diese Aufwendungen würden üblicherweise nicht vergütet (da formell auch noch kein Arbeitsvertrag bestehe), sondern seien Goodwill und stünden wegen der vereinfachten Kündigungsmöglichkeit in der Probezeit im Interesse des Arbeitnehmers. Die Aussagen der Beschuldigten anlässlich der Kontrolle seien zu Lasten der Beschuldigten nicht verwertbar, da keine Belehrung stattgefunden habe.

Die Verteidigung stellt sich auf den Standpunkt, reine Gefälligkeiten seien keine Arbeitstätigkeit im Sinne von Art. 115 AIG. Es sei kein Arbeitseinsatz geplant gewesen. Die Beschuldigte habe sich lediglich zum Auswendiglernen der Produkte und Preise im Laden befunden und sei von den Kunden quasi überrumpelt worden. Es handle sich allenfalls um eine sozial übliche, vorvertragliche «Gefälligkeit». Wie in BGE 137 IV 297 habe auch vorliegend die unentgeltliche Probearbeit im Rahmen des Rekrutierungsprozesses keinen Einfluss auf den Arbeitsmarkt (das geschützte Rechtsgut). Die Beschuldigte habe kein Entgelt für diesen Einsatz erhalten. Die Berufungsklägerin sei allein im Laden gewesen, da der Chef den Laden für eine kurze Zeit verlassen habe. Sie sei mit der Situation überfordert gewesen und habe ein paar Kunden behelfsmässig bedient. Die Beschuldigte habe angegeben, gewusst zu haben, dass sie ohne Bewilligung nicht arbeiten dürfe. Es könne daher nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass sich die Beschuldigte mit Vorsatz gegen diese Vorschrift habe wenden wollen. Im Zweifel sei es Fahrlässigkeit, welche aber nicht angeklagt sei und zudem verjährt wäre. Dem Arbeitsmarkt sei kein Schaden entstanden, vielmehr habe die Tätigkeit der Beschuldigten einer Nachfrage des Marktes entsprochen.

2.4 Das Appellationsgericht folgt den Erwägungen der Vorinstanz (vorstehend Ziff. 2.2) vollumfänglich, jedoch mit der Massgabe, dass das ehemals so genannte Ausländergesetz (AuG) seit 1. Januar 2019 Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG) heisst (SR 142.20). Da die Verteidigung die Berufung weitestgehend mit denselben Argumenten begründet, die sie schon vor Vorinstanz vorgetragen hat, ist auf deren zutreffenden Erwägungen zu verweisen.

2.4.1 Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass ursprünglich der 1. Juni 2017 als Beginn des Arbeitsverhältnisses vereinbart worden war (act. 66, 71f.). Der fragliche 3. August 2017, an welchem die Berufungklägerin im Laden betroffen worden war, wäre also durchaus ein vertraglich vorgesehener Arbeitstag für die Berufungsklägerin gewesen. Ihre Tätigkeit in jenem Laden, nämlich die Herausgabe von Getränken unter Entgegennahme von Geld, sind klassische Verkaufsgeschäfte im Sinne von Art. 184 ff. des Obligationenrechts (OR; SR 220.0). Sie fallen in die Kernkompetenz eines Lebensmittelladens und stellen mithin urtypische VerkäuferInnentätigkeit dar. Allerdings hat das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) den Arbeitsvertrag mit Schreiben vom 28. Juni 2017 nicht genehmgt, weil der Mindestlohn für Verkäuferinnen nicht eingehalten war. Dabei hat das AWA den Ladenbesitzer angehalten, den Lohn anzupassen sowie ihn darauf hingewiesen, dass Arbeiten ohne gültige Bewilligung nicht erlaubt ist (act. 81). Am 25. Juli 2017 hat das AWA den Ladenbesitzer abgemahnt (act. 82). Nachdem das AWA keine Antwort erhalten hatte, hat es das Migrationsamt angefragt, ob die Berufungsklägerin bereits dort arbeite, was zur fraglichen Kontrolle des Ladens vom 3. August 2017 durch das AWA und das Migrationsamt gemeinsam geführt hat und anlässlich derselben die Berufungsklägerin beim Arbeiten betroffen worden ist (act. 10 ff., 83 ff.). Erst nachgängig dieser Kontrolle und offensichtlich beeindruckt von derselben hat der Ladenbesitzer den Lohn im Arbeitsvertrag angepasst und wurde dieser per 8. August 2017 dann behördlich auch genehmigt (act. 96 ff., 99 ff.). Diese Umstände sprechen somit nicht für eine vorvertragliche Gefälligkeit, wie es die Beschwerdeführerin beliebt machen möchte, sondern indizieren vielmehr, dass die Beschwerdeführerin den Arbeitsvertrag so erfüllt hat, wie er ursprünglich vorgesehen und zwischen den Parteien auch abgeschlossen worden war, ohne allerdings die erforderliche behördliche Bewilligung dafür erhalten zu haben. Dass sie gewusst hat, ohne Bewilligung nicht arbeiten zu dürfen, hat sie eingeräumt und dieses Wissen ist ihr auch anzurechnen, da für sie ja genau für diese Stelle ein Arbeitsbewilligungsverfahren hängig war. Der Berufungklägerin ist vorzuwerfen, dass sie sich nicht bei der zuständigen Behörde oder allenfalls bei ihrem potenziellen Arbeitgeber über das Schicksal der hängigen Bewilligung erkundigt hat – ein derartiges Vorgehen macht sie selber nicht geltend –, sondern sich einfach über den bewilligungslosen Zustand hinweggesetzt und gearbeitet hat. Damit ist die Vorinstanz zutreffend von (zumindest) Eventualvorsatz ausgegangen.

2.4.2 Es ist nochmals zu unterstreichen, dass die Vorinstanz die Darstellung der Berufungsklägerin, sie sei nur zum Lernen der Preise im Laden gewesen, insbesondere auch angesichts der anlässlich der Kontrolle vorgefundenen Umstände zu Recht als Schutzbehauptung gewertet hat. Schon die Foto (act. 87), welche die Berufungsklägerin hinter der Ladentheke beim Bedienen von Kunden (nicht etwa beim Lernen) abbildet, manifestiert unmissverständlich eine körperliche Verkäuferinnen- und somit eine Arbeitshaltung und lässt entgegen der Darstellung der Verteidigung keine Überforderung, Unbeholfenheit oder Verlegenheit erkennen. Die Kontrolle fand mitten im Nachmittag um 15 Uhr statt. Der Laden ist gemäss Internetauftritt von Montag bis Freitag von 9 - 19 Uhr geöffnet. Die Ladentür war dementsprechend unverschlossen und die Berufungsklägerin hatte nicht einmal einen Schlüssel, um abzuschliessen. Der Ladeninhaber war nicht nur kurz, also etwa ein paar Minuten abwesend, sondern von 13 - 16 Uhr (act. 185), womit die Berufungsklägerin während immerhin dreier Stunden das einzige anwesende Verkaufspersonal im Laden war – worin sich notabene immerhin auch die Ladenkasse befand (auch wenn die Berufungsklägerin behauptet, diese nicht bedient, sondern das einkassierte Geld nebenan gelegt zu haben). Die Behauptung der Berufungsklägerin bzw. die These der Verteidigung, die Berufungsklägerin sei nicht am Arbeiten gewesen, ist vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar. Entgegen der Darstellung der Verteidigung gab der Ladeninhaber (zumindet) in diesem Zeitraum der Berufungsklägerin auch keine Instruktionen, zumal er abwesend war. Dass das Ladenlokal an jenem sommerlichen Nachmittag des 3. August 2017 nicht mit elektrischem Licht erhellt zu werden brauchte, ergibt sich aus dem Foto (act. 87): Die Glasfront des Schaufensters beginnt schon auf Kniehöhe und helles Tageslicht flutet das Lokal. Gerade der geltend gemachte Umstand, dass vor dem Laden stehende, Alkohol trinkende Stammkunden Getränke kaufen wollten, belegt, dass die von den Kontrolleuren im Laden angetroffene Kundschaft kein Zufall war, sondern dass vielmehr mit Kunden konkret zu rechnen war, mithin also mit ordentlicher VerkäuferInnentätigkeit. Es ist notorisch, dass Verkaufsläden üblicherweise dann geschlossen sind, wenn die Ladentür verriegelt ist – womit die Kundschaft am Eintreten gehindert wird – und dann offen, wenn die Ladentür nicht abgeschlossen ist – womit die Kundschaft eintreten kann und soll. Sollte ausnahmsweise ein Laden geschlossen sein, die Ladentür aber nicht verriegelt (z.B. bei Anlieferung o.ä.), so wäre zumindest zu erwarten, dass in solchem Falle unerbeten eintretende Kundschaft abgewiesen und jedenfalls nicht bedient würde. Vorliegend war aber die Ladentür entsprechend den ordentlichen Öffungszeiten unverschlossen, Anlieferung fand keine statt, Kunden traten ein, wie es bei objektiver Betrachtungsweise zu erwarten war, und sie wurden nicht nur nicht abgewiesen, sondern sie wurden bedient, indem die Berufungsklägerin ihnen die gewünschten Getränke verkauft und das Geld dafür entgegengenommen hat. Dies ist die ordentliche Arbeitstätigkeit einer Verkäuferin und damit eine im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige Erwerbstätigkeit, selbst wenn sie vorliegend unentgeltlich geleistet worden sein sollte, wie die Berufungsklägerin behauptet.

2.4.3 Unerheblich ist die Rüge der Verteidigung, die Aussagen der Berufungklägerin anlässlich der Kontrolle seien mangels Belehrung nicht zu ihren Lasten verwertbar (Berufungsbegründung Ziff. 6), weil nicht nur die Verteidigung nichts daraus ableitet, sondern die Berufungsklägerin damals nichts gesagt hat (act. 10), was sie selber und die Verteidigung im nachfolgenden Verfahren nicht auch gesagt hätten.

2.4.4 Die These der Verteidigung, es habe sich um Probearbeit gehandelt, ist zu verwerfen. Laut den Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich (Weisungen AIG) des Staatssekretariats für Migration (SEM), Kapitel 4, Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit, Stand 1. April 2020, ist «gemäss der bundesgerichtlichen Erwägung für die Abgrenzung zur Erwerbstätigkeit massgebend, dass die Probearbeit zum Zweck hat, die Eignung der Person für eine bestimmte Stelle abzuklären und Teil des Evaluationsverfahrens/Vertragsverhandlung ist. Es existiert in diesem Moment noch kein Arbeitsvertrag und die Arbeit ist nicht auf die Ertragserbringung ausgerichtet (BGE 6B_277/2011, E 1.4 [= 137 IV 297]). In seinem Entscheid bezieht sich das Gericht unter anderem darauf, dass Schnupperhalbtage in vielen Betrieben üblich sind und keinen Einfluss auf den Arbeitsmarkt haben». Vorliegend war im Unterschied zu jener Praxis aber bereits ein Arbeitsvertrag abgeschlossen worden (der indessen vom AWA nicht genehmigt war), der vertraglich vereinbarte Arbeitsbeginn lag anlässlich der Kontrolle schon mehr als 2 Monate zurück und die Ausübung der vereinbarten Verkäuferinnentätigkeit entspricht dem von der Berufungsklägerin anlässlich der Kontrolle vermittelten Erscheinungsbild. Die Eignung der Arbeitnehmerin stand somit fest und von einer Evaluation kann keine Rede sein. Von Probearbeit ist nicht auszugehen. Zudem hat die Berufungsklägerin tatsächlich allein im Laden als Verkäuferin gearbeitet, weshalb die Tätigkeit durchaus Einfluss auf den Arbeitsmarkt gehabt hat. Solche Arbeit wird in der Regel entgeltlich ausgeübt und wird somit von Art. 115 AIG erfasst. Das angefochtene Urteil ist somit im Schuldpunkt der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung zu bestätigen.

Die Vorinstanz verweist bei der Strafzumessung zutreffend auf den Strafrahmen der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung nach Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG, der Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe umfasst. Da die Beschuldigte nicht vorbestraft ist (act. 2) und sie – nach Auffassung der Vorinstanz – ein leichtes Verschulden trifft, hat das Strafgericht eine Geldstrafe ausgesprochen. Dem Strafgericht ist darin beizupflichten, dass keine Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe ersichtlich sind.

3.1 Die Verteidigung plädiert dafür, im Sinne von Art. 52 StGB von einer Strafe abzusehen. Voraussetzung hierfür ist die Geringfügigkeit sowohl der Schuld als auch der Tatfolgen. Vorliegend ist entgegen der Auffassung der Verteidigung beides nicht gegeben. Die Berufungsklägerin hatte nämlich ein Arbeitsbewilligungsverfahren eingeleitet und mit dem Arbeitgeber war der 1. Juni 2017 als Stellenantritt vertraglich vereinbart worden. Die Berufungsklägerin war indessen verpflichtet, mit dem Arbeitsbeginn zuzuwarten, bis die behördliche Bewilligung eintreffen würde. Obwohl diese Bewilligung nicht erteilt war, hat die Berufungsklägerin gearbeitet. Damit hat sie sich über den bewilligungslosen Zustand hinweggesetzt und schwarz gearbeitet, statt sich bei der zuständigen Behörde über die Gründe für das Ausbleiben der Bewilligung zu erkundigen oder aber bei ihrem Arbeitgeber, den das AWA ja informiert und auch abgemahnt hatte. Mit dem hängigen Bewilligungsverfahren kann die Berufungsklägerin keineswegs als ahnungslos bezeichnet werden, und dass sie um die Notwendigkeit einer Bewilligung zum Arbeiten wusste, hat sie ja eingeräumt; wie vorstehend dargestellt, ist (zumindest) von Eventualvorsatz auszugehen. Nachdem die Staatsanwalt nicht appelliert hat und die Berufungsklägerin auch nur einmal bei der Schwarzarbeit betroffen wurde, bleibt es beim von der Vorinstanz angenommenen leichten Verschulden. Andererseits ist doch auch festzuhalten, dass gerade diese Kontrolle offensichtlich der Anstoss dafür war, den Arbeitsvertrag im Sinne der Gesetzeskonformität zu korrigieren und dass ohne diese Kontrolle mit dieser Korrektur wohl kaum mehr zu rechnen gewesen wäre: Vereinbarter Arbeitsantritt war der 1. Juni, informiert wurde der Arbeitgeber am 25. Juni und gemahnt am 28. Juli; erst mehr als 2 Monate nach vereinbartem Arbeitsbeginn kam es zur Kontrolle am 3. August, währenddem gerade kurz darauf die korrigierte Eingabe am 8. August 2017 eingereicht wurde. Dass das Strafmass mit den Schuldkomponenten gleichsam gegen den Nullpunkt driften würde (Riklin, in: Basler Kommentar Strafrecht, 4. Auflage 2019, Art. 52 N 15), kann vor diesem Hintergrund nicht gesagt werden und von überspitztem Formalisumus kann keine Rede sein. Vielmehr hat sie gearbeitet, ohne die Bewilligung – die aus ihrer Warte ja überfällig sein musste – dafür erhalten zu haben und ohne sich über deren Verbleib zu erkundigen. Die Anwendung von Art. 52 StGB scheitert also schon an den Schuldkomponenten.

Auch die Tatfolgen sind nicht von einer Geringfügigkeit, die eine Anwendung von Art. 52 StGB nahelegen würde. Immerhin hat der Ladenbesitzer sich einen freien Nachmittag gegönnt und war mit Kollegen unterwegs (act. 185), währenddem er die Berufungsklägerin schwarz arbeiten liess und sie diese Schwarzarbeit auch ausführte. Die von der Berufungsklägerin geleistete Verkäuferinnenarbeit wird indessen gewöhnlicherweise gegen Entgelt geleistet und von Arbeitskräften des geregelten Arbeitsmarktes. Widersprüchlich erscheint in diesem Zusammenhang die Argumentation der Verteidigung, die «Tätigkeit der Beschuldigten» habe «ganz offensichtlich einer Nachfrage entsprochen» – womit ja gerade gesagt ist, dass die Berufungsklägerin eine regelrechte Arbeit ausgeführt hatte, welche Gegenstand von Angebot und Nachfrage des (Arbeits-)Marktes ist. Genau darin besteht der Schaden für den Arbeitsmarkt, dass die Berufungsklägerin diese regelrechte Arbeit schwarz ausgeübt hat, denn solches Verhalten schwächt das Funktionieren des geregelten Arbeitsmarktes. Somit besteht auch insoweit kein Raum für die Anwendung von Art. 52 StGB, als die Tatfolgen nicht geringfügig sind. Das Verhalten der Berufungsklägerin, nämlich Arbeiten trotz Ausbleibens der angestrebten Arbeitsbewilligung, ist durchaus als typisches Verhalten im Sinne von Art. 115 AIG zu betrachten (vgl. BGE 135 IV 130 E. 5.3.3, 138 IV 13 E. 9). Das von der Verteidigung angeführte Urteil AGE SB.2018.39 vom 14. Februar 2020 ist vorliegend nicht einschlägig, weil es dort um ein Härtefallverfahren einer seit vielen Jahren anwesenden Sans-Papiers Person ging, die sich beim Migrationsamt zwecks Anerkennung selber gemeldet hatte, und der Sachverhalt mit dem vorliegenden somit nicht vergleichbar ist.

3.2 Die Berufungsklägerin hat keine Vorstrafen und ihr Vorleben offenbart keine Auffälligkeiten, was mit der Vorinstanz insgesamt neutral zu werten ist. In Abwägung sämtlicher verschuldensrelevanter Umstände folgt das Appellationsgericht der Vorinstanz und erachtet somit eine Geldstrafe von 20 Tagessätzen als angemessen.

3.3 Schliesslich folgt das Appellationsgericht den Erwägungen der Vorinstanz zur Höhe des Tagessatzes, zur bedingten Strafe und zur Verbindungsbusse: «Die Höhe des Tagessatzes bemisst sich nach Art. 34 Abs. 2 StGB an den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen der Beschuldigten, wobei grundsätzlich ein Mindestansatz von CHF 30.– gilt. Das Monatseinkommen der Beschuldigten betrug einst CHF 1’750.– (Akt. S. 27; Prot. HV S. 2); derweil hat die Beschuldigte aber keine Stelle und erzielt daher auch kein Einkommen mehr (Akt. S. 47; Prot. HV S. 2). Demzufolge ist die Tagessatzhöhe auf die Minimalhöhe von CHF 30.– festzusetzen.»

«Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB wird eine Geldstrafe oder eine Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel aufgeschoben, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um die Täterin von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten, wobei das Fehlen einer ungünstigen Prognose genügt (BGer 6B_122/2011 E. 3.1 vom 17. Mai 2011). Die Beschuldigte liefert keinerlei Anlass für die Annahme chronischen Fehlverhaltens, zumal sie keinerlei Vorstrafen aufweist (Akt. S. 2). Demnach ist der Beschuldigten der bedingte Strafvollzug mit einer minimalen Probezeit von zwei Jahren zu gewähren.»

«Bedingte Geldstrafen werden praxisgemäss zusammen mit einer Verbindungsbusse nach Art. 42 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 106 StGB verhängt. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung beträgt die Obergrenze der Verbindungsbusse 20 % der bedingten Geldstrafe, praxisgemäss aber mindestens CHF 300.–. Abweichungen von dieser Obergrenze sind bei tieferen Strafen möglich, damit die Verbindungsbusse nicht bloss als symbolische Strafe zu werten ist (BGE 135 IV 188 E. 3.4.4). Da 20 % der bedingten Geldstrafe vorliegend unter dem Minimalbetrag liegen, ist folglich eine Busse von CHF 300.–, bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, auszusprechen.»

3.4 Zusammenfassend ist die Berufungsklägerin zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu CHF 30.–, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 300.– zu verurteilen.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der Berufungsklägerin die Verfahrenskosten sowie die Kosten für die erste und für die zweite Instanz aufzuerlegen. Die amtliche Verteidigung ist gemäss Honorarnote zu entschädigen, wobei die Rückerstattungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorzubehalten ist.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: A____ wird in Abweisung ihrer Berufung der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung schuldig erklärt und verurteilt zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu CHF 30.–, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 300.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe),

in Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. c des Ausländergesetzes sowie Art. 42 Abs. 1 und 4, 44 Abs. 1 und 106 des Strafgesetzbuches.

A____ trägt die Verfahrenskosten im Betrag von CHF 255.30 sowie eine Urteilsgebühr von CHF 400.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1'000.– (einschliesslich Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

Dem amtlichen Verteidiger [...] werden für das Verfahren vor erster Instanz ein Honorar von CHF 1'800.– und ein Auslagenersatz von CHF 70.75, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer auf Honorar und Auslagen zu CHF 144.05, somit CHF 2'014.80 ausgerichtet. Für das Verfahren vor zweiter Instanz werden ihm ein Honorar von CHF 2'350.– und ein Auslagenersatz von CHF 101.75, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer auf Honorar und Auslagen zu CHF 188.80, somit total CHF 2'640.55 ausgerichtet.

Mitteilung an:

- Berufungsklägerin

- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

- Strafgericht Basel-Stadt

- Strafregister-Informationssystem VOSTRA

- Migrationsamt Basel-Stadt

- Staatssekretariat für Migration

- Amt für Wirtschaft und Arbeit

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Liselotte Henz Dr. Peter Bucher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).