Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt Dreiergericht

 

SB.2021.90

 

URTEIL

 

vom 4. November 2022

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Marc Oser (Vorsitz),

MLaw Manuel Kreis, MLaw Anja Dillena,

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Grange

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. [...]                                                                 Berufungskläger

[...]                                                                Anschlussberufungsbeklagter

vertreten durch [...], Advokat,                                                 Beschuldigter

[...]

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                 Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel                    Anschlussberufungsklägerin

 

 

Privatklägerschaft

 

B____,

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

 

Opferhilfe beider Basel

Steinenring 53, 4051 Basel

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts

vom 25. Februar 2021 (SG.2020.295)

 

betreffend Schändung

 

Sachverhalt

 

Mit Urteil des Strafdreiergerichts vom 25. Februar 2021 wurde A____ der Schändung schuldig erklärt und zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 10 Monaten, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt. Ausserdem wurde er dazu verurteilt, der Privatklägerin B____ eine Genugtuung von CHF 3'000.–, zuzüglich 5 % Zins seit dem 16. Mai 2020, einen Schadenersatz von CHF 498.40, zuzüglich 5 % Zins seit dem 16. Mai 2020, sowie eine Parteientschädigung von CHF 4'235.10 zu bezahlen. Die unter dem Titel der Genugtuung von der Privatklägerin beantragte Mehrforderung von CHF 2'000.– wurde abgewiesen und die unter dem Titel des Schadenersatzes geltend gemachte unbezifferte Mehrforderung für Lohnausfall ab Juni 2020 wurde auf den Zivilweg verwiesen. Gutgeheissen wurde zudem die Schadenersatzforderung der Opferhilfe von CHF 2'189.20 zu Lasten von A____. Auch wurden A____ die Verfahrenskosten und eine Urteilsgebühr auferlegt.

 

Gegen dieses Strafurteil hat A____ mit Eingabe vom 11. August 2021 Berufung eingelegt. Er beantragt einen kostenlosen Freispruch vom Vorwurf der Schändung, die Abweisung der Zivilforderungen der Privatklägerin und der Opferhilfe, eventualiter deren Verweisung auf den Zivilweg, dies alles unter o/e- Kostenfolge.

 

Mit Eingabe vom 16. August 2021 hat die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung erklärt, wobei von ihr einzig die vorinstanzliche Strafzumessung angefochten wird. Sie beantragt den Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagten A____ (nachfolgend: Berufungskläger) in teilweiser Abänderung des angefochtenen Strafurteils zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 20 Monaten, bei einer Probezeit von 2 Jahren, zu verurteilen. Im Übrigen sei die Berufung kostenpflichtig abzuweisen und das vorinstanzliche Strafurteil zu bestätigen. Mit Anschlussberufungsbegründung vom 10. Dezember 2021 hält die Staatsanwaltschaft an ihren Anträgen fest.

 

Mit Instruktionsverfügung vom 10. November 2021 ist dem Berufungskläger die amtliche Verteidigung für das Berufungsverfahren bewilligt worden.

 

Mit Berufungsbegründung vom 23. März 2022 hält der Berufungskläger an den seinen mit Eingabe vom 11. August 2021 gestellten Anträgen fest.

 

Mit Eingabe vom 26. April 2022 beantragt die Privatklägerin die vollumfängliche Abweisung der Berufung und die Gutheissung der Anschlussberufung, unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des Berufungsklägers.

 

Mit Replik vom 29. Juni 2022 hat sich der Berufungskläger zu den Ausführungen der Staatsanwaltschaft in der Anschlussberufungsbegründung geäussert und hält sinngemäss an seinen Anträgen fest.

 

An der Berufungsverhandlung ist der Berufungskläger zu seiner Person und zur Sache befragt worden und sind sein Verteidiger und die Staatsanwaltschaft je zum Vortrag gelangt. Der Privatklägerin ist die Teilnahme an der Berufungsverhandlung freigestellt worden. Weder sie noch ihre Rechtsvertreterin haben daran teilgenommen. Auf die Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte wird, soweit für den Entscheid von Relevanz, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

Das Appellationsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Berufungen gegen Strafurteile (§ 91 Abs. 1 Ziff. 1 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]). Es beurteilt Berufungen gegen Urteile des Dreiergerichts in Strafsachen als Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 1 GOG). Auf die rechtzeitig und formgültig erhobene Berufung ist einzutreten (Art. 399 Abs. 1 und 3 Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]). Der Berufungskläger beantragt einen kostenlosen Freispruch vom Vorwurf der Schändung und hat das Strafurteil damit vollumfänglich angefochten. Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Strafurteil mit voller Kognition (Art. 398 Abs. 3 StPO).

 

2.

2.1      Mit dem Anklagesachverhalt wird dem Berufungskläger vorgehalten, am 15. Mai 2020 zwischen 19:00 und 21:00 Uhr in der Wohnung von B____ (nachfolgend Privatklägerin), mit welcher er in den Jahren 2016 und 2017 eine «On-Off-Beziehung» geführt habe, eingetroffen zu sein. Nach der Trennung sollen sich die beiden nur noch selten gesehen haben. An jenem Abend habe die Privatklägerin bereits vor dem Eintreffen des Berufungsklägers klargestellt, dass sie keinen Sex haben wolle, sondern man sich einzig zum Kuscheln treffe. Dies habe bedeutet, zusammen im Bett zu liegen und TV zu schauen. Etwa drei bis vier Stunden nach dem Eintreffen des Berufungsklägers sei die Privatklägerin müde geworden und habe schlafen wollen. Der Berufungskläger habe sich erkundigt, ob er bei ihr übernachten dürfe und habe «Andeutungen» gemacht. Die Privatklägerin habe ihm gestattet, in ihrem Bett zu übernachten, aber klargestellt, dass «nichts laufen würde». In der Folge sei die Privatklägerin ungefähr um Mitternacht eingeschlafen. Die Wehrlosigkeit bzw. Widerstandsunfähigkeit der Privatklägerin ausnutzend habe der Berufungskläger in ihre Unterhose gegriffen und mindestens einen Finger in ihre Vagina, eventualiter in ihren After, geschoben. Dabei habe der Berufungskläger genau gewusst, dass die Privatklägerin keine sexuellen Handlungen mit ihm vornehmen wolle. Ebenso habe er gewusst, dass sie während ihres Schlafes von ca. Mitternacht bis am nächsten Morgen um 11:00 Uhr nichts mittbekommen würde. Diese Wehrlosigkeit habe er gezielt ausgenutzt.

 

Die Vorinstanz erachtete diesen Anklagesachverhalt als erstellt und verurteilte den Berufungskläger wegen Schändung.

 

2.2      Der Berufungskläger weist den Vorwurf, eine Schändung verwirklicht zu haben, von sich. Er lässt in der Berufung zusammengefasst ausführen, nach seiner Ankunft bei der Privatklägerin am Abend des 15. Mai 2020 habe diese mit ihm zusammen Intimbilder von sich und von ihm (aus der Zeit ihrer Intimbeziehung) auf ihrem Computer anschauen wollen. Er sei erstaunt gewesen, dass sie diese Fotos trotz Beendigung ihrer Beziehung noch habe. Danach hätten sie im Bett «geknuddelt», wobei sie sich auch geküsst hätten. Die Privatklägerin habe dabei ein T-Shirt und Unterhosen getragen. Er habe ihre Brust auch unter dem T-Shirt gestreichelt. Danach habe die Privatklägerin angegeben, schlafen zu wollen. Sie habe die genannten Kleidungsstücke anbehalten, er habe sich bis auf die Unterwäsche ausgezogen und sich zu ihr ins Bett gelegt. Aufgrund des gemeinsamen Anschauens der alten Intimbilder und dem gegenseitigen Küssen sei er sich nicht sicher gewesen, ob die Privatklägerin nicht doch «mehr wolle». Er habe sie deshalb, ca. 1 bis 2 Minuten nachdem sie sich von ihm weggedreht habe, für ein paar Sekunden ausserhalb ihrer Unterhose im Intimbereich angefasst, um herauszufinden, ob nicht doch noch «etwas laufen» werde. Er sei nicht davon ausgegangen, dass sie bereits schlafe. Auch sei er entgegen dem Anklagesachverhalt nicht mit dem Finger in ihre Vagina eingedrungen und habe sofort aufgehört, als er bemerkt habe, dass die Privatklägerin bereits schlafe (Berufungsbegründung S. 3 f.).

 

2.3      Demgegenüber hält die Staatsanwaltschaft zusammengefasst den Anklagesachverhalt mit der Vorinstanz als erstellt, verlangt aber eine Erhöhung des Strafmasses. Die Vorinstanz verkenne, dass es dem Wesen des Tatbestands der Schändung entspreche, dass die Täterschaft eine bestehende Widerstandunfähigkeit ausnutze. Führe die Täterschaft die Widerstandunfähigkeit selber herbei, sei sie der Vergewaltigung oder der sexuellen Nötigung schuldig zu erklären. Demnach könne der Berufungskläger nichts zu seinen Gunsten aus dem Umstand ableiten, dass er die Widerstandunfähigkeit der Privatklägerin nicht selber herbeigeführt habe. Sodann handle es sich beim Einführen eines Fingers in die Vagina der Privatklägerin um einen durchaus invasiven Eingriff mit einem erhöhten Traumatisierungsrisiko. Erschwerend komme hinzu, dass der Berufungskläger das Vertrauen der Privatklägerin missbraucht und sich der Vorfall in deren Wohnung und Bett ereignet habe, einem Ort, an dem man sich gemeinhin besonders geborgen fühle. Einzig die Tatsache, dass der Berufungskläger von sich aus der Privatklägerin von dem Übergriff erzählt habe, könne zu seinen Gunsten berücksichtigt werden. Das Strafmass sei deshalb von 10 auf 20 Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen (bedingt vollziehbar unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren).

 

3.

3.1

3.1.1   Der Tatbestand der Schändung schützt die sexuelle Freiheit einer Person (BGE 120 IV 194 E. 2b). Der Schändung macht sich strafbar, wer eine urteilsunfähige oder eine zum Widerstand unfähige Person in Kenntnis ihres Zustandes zum Beischlaf, zu einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung missbraucht (Art. 191 Strafgesetzbuch [StGB, SR 311.0]). Dabei geht es um das Vornehmen sexueller Handlungen an einer Person, die ohne Zutun der Täterschaft nicht in der Lage ist, in die sexuelle Handlung einzuwilligen oder sich dagegen zu wehren und folglich «zum blossen Objekt sexueller Wünsche degradiert» wird. Widerstandsunfähig ist, wer nicht im Stande ist, sich gegen ungewollten sexuellen Kontakt zu wehren. Der Zustand kann auch nur vorübergehend sein, allerdings hat die Widerstandfähigkeit ganz aufgehoben zu sein (s. zum Ganzen: Trechsel/Bertossa, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar StGB, 4. Auflage 2021, Art. 191 E. 1 ff.; BGer 6B_1142/2017 vom 23.März 2018 E. 2.1). Die Ursache der Widerstandsunfähigkeit kann unterschiedlicher Natur sein und etwa aufgrund eines schweren psychischen Defekts, wegen einer hochgradigen Intoxikation mit Drogen, Alkohol oder Medikamenten, wegen körperlicher Invalidität, oder aufgrund einer Fesselung oder einer besonderen Lage, in welcher man sich nicht wehren kann (z.B. auf einem gynäkologischen Stuhl, auf einer Massageliege), gegeben sein. Einen komatösen Zustand, eine völlige Bewusstlosigkeit, einen Tiefschlaf oder ähnliches setzt die Widerstandsunfähigkeit nicht voraus. Widerstandsunfähigkeit liegt vielmehr vor, wenn die von der vorgenommenen sexuellen Handlung betroffene Person sich aufgrund ihres spezifischen Zustandes nicht oder nur ganz schwach wehren kann (Weder, in: Donatsch [Hrsg.], StGB/JstGB Kommentar, 21. überarbeitete Auflage 2022, Art. 191 StGB N 5; BGer 6B_1142/2017 vom 23.März 2018 E. 2.1). Unter einer sexuellen Handlung ist gemäss der herrschenden Lehre «eine körperliche Betätigung am eigenen oder am Körper eines anderen Menschen, die unmittelbar auf die Erregung oder Befriedigung geschlechtlicher Lust gerichtet ist» zu verstehen. Der Begriff der «sexuellen Handlung» umfasst dabei nur solche Verhaltensweisen, die im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut erheblich sind. Gemäss der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist im Zweifel die Erheblichkeit nach den Umständen des Einzelfalls und nach den persönlichen Beziehungen der Beteiligten relativ zu bestimmen. Das Merkmal der Erheblichkeit grenzt dabei sozialadäquates von tatbetandsmässigem Handeln ab (Maier, in: Niggli/Wiprächtiger, Basler Kommentar Strafrecht, 4. Auflage 2019, Vor Art. 187 StGB N 27a, 31). Geringfügigere Zudringlichkeiten, die mangels Erheblichkeit noch nicht als sexuelle Handlungen erscheinen, sind aber nicht straflos, sondern stellen regelmässig eine sexuelle Belästigung im Sinne von Art. 198 StGB (zweiter Satz) dar (Scheidegger, in: Graf [Hrsg.], StGB annotierter Kommentar, Stämpfli Verlag Bern 2020, Vorbemerkungen zu Art. 187 ff. N 3).

 

3.1.2   Der strafrechtliche Grundsatz «im Zweifel für die angeklagte Person» bedeutet als Beweislastregel, dass ein (angeklagter) Sachverhalt nach der Überzeugung des Gerichts mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit als erstellt zu gelten hat. Nur dann darf der Sachverhalt einer angeklagten Person zu Last gelegt werden. Für die richterliche Überzeugung ist das jeden vernünftigen Zweifel ausschliessende Urteil einer besonnenen und lebenserfahrenen, beobachtenden Person erforderlich (BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.3).

 

3.2

3.2.1   Die Privatklägerin gab gegenüber den Strafverfolgungsbehörden übereinstimmend mit diesbezüglichen Angaben des Berufungsklägers an, mit dem Berufungskläger über einige Zeit eine «On-Off-Beziehung» im Sinne einer partnerschaftlichen Intimbeziehung geführt zu haben, wobei sie sich im Jahr 2018 getrennt hätten. Nach der Trennung seien sie in freundschaftlichem Kontakt zueinander geblieben, hätten aber nur selten miteinander abgemacht. Der Berufungskläger sei an einer Fortsetzung der Beziehung interessiert gewesen, sie aber nicht (Polizeirapport vom 19. Mai 2020 act. 53; Einvernahme der Privatklägerin vom 13. Juli 2020 act. 69; Prot. HV act. 256). Die Privatklägerin führte weiter aus, am Abend des 15. Mai 2020 hätten sie und der Berufungsklägerin einander über das Mobiltelefon geschrieben und abgemacht, sich bei ihr zu Hause zu treffen. Es sei vereinbart gewesen, dass es nicht zu einem sexuellen Kontakt kommen werde. Die Absicht hinter dem Treffen sei gewesen, miteinander Zeit zu verbringen, zu reden und zu kuscheln. Auf Nachfrage gab sie an, kuscheln bedeute für sie, «zusammen im Bett liegen und etwas schauen, Arm in Arm, kuscheln». Küsse oder sonstige Intimitäten verstehe sie darunter nicht. Der Berufungskläger sei am 15. Mai 2020 zwischen 19.00 und 21.00 Uhr zu ihr nach Hause gekommen. Sie hätten «etwas am TV» geschaut und gekuschelt. Sie seien nebeneinandergelegen und hätten sich gehalten, allerdings hätten sie sich nicht gestreichelt. Der Berufungskläger habe zwar «Anspielungen gemacht», sie habe ihm aber gesagt, dass nichts laufen werde. Sie sei in einem T-Shirt und mit Unterwäsche bekleidet zu Bett gegangen. Der Berufungskläger habe ein T-Shirt und Trainerhosen getragen. Auf die Frage, wie sie beide eingeschlafen seien, antwortete sie: «Ich glaube, ich drehte mich auf die Seite von ihm weg und er blieb, glaube ich, auf dem Rücken liegen». Schlafen gegangen seien sie ca. um 23.00 oder 24.00 Uhr. Von dem angeklagten sexuellen Übergriff habe sie nichts mitbekommen. Sie habe davon nur Kenntnis, weil der Berufungskläger ihr am nachfolgenden Montag, dem 18. Mai 2020, per Textnachricht die Tat gestanden habe (act. 53, 68, 70 ff., Port. HV 257).

 

Die dem Treffen vorgehende Abmachung, beim Treffen am 15. Mai 2020 werde man keine sexuellen Handlungen vornehmen, wurde vom Berufungskläger bestätigt (Prot. HV act. 254) und ist mit aktenkundigen Textnachrichten zusätzlich objektiviert (act. 56, 166 ff.). Damit ist erstellt, dass der Berufungskläger und die Privatklägerin bis ca. 2 Jahre vor dem angeklagten Ereignis eine Intimbeziehung führten, sich trotz der Trennung weiterhin freundschaftlich verbunden waren und sich am Abend des 15. Mai 2020 bei der Privatklägerin zu Hause trafen.

 

3.2.2   Von der Darstellung der Privatklägerin abweichend oder zumindest detaillierter schilderte der Berufungskläger zusammengefasst vor dem Strafgericht den Verlauf des Treffens am Abend des 15. Mai 2020. Nachdem sie sich begrüsst hätten, habe die Privatklägerin mit ihm «alte Bilder, unter anderem auch Intimbilder von uns» auf ihrem Computer anschauen wollen. Er sei «etwas schockiert» gewesen, dass sie diese Bilder noch gespeichert habe. Danach hätten sie im Bett «herumgealbert», sich «einmal kurz geküsst» und sich «ein bisschen angefasst». Auf Nachfrage gab er an, die Privatklägerin habe ihn am Oberkörper angefasst und er sie an der Brust. Sie hätten sich unterhalb der T-Shirts angefasst. Danach habe die Privatklägerin gesagt, sie wolle schlafen. Die Privatklägerin habe sich zum Schlafen von ihm weggedreht. «Ich dachte, es könnte aufgrund des zuvor Passierten noch etwas zwischen uns laufen. Ich habe mich ein bis zwei Minuten später zu ihr herumgedreht. Ich dachte nicht, dass sie nach so kurzer Zeit bereits schlafen würde. Dann habe ich sie angefasst». Auf Nachfrage gab er an, die Privatklägerin im Intimbereich bzw. an der Vagina, allerdings über der Unterwäsche, angefasst zu haben. Er habe sie dort nur kurz berührt, ca. 1 bis 3 Sekunden, bis er bemerkt habe, dass sie schlafe. Die Frage, ob sich die Abmachung, keinen Sex zu haben, aus seiner Sicht im Laufe des Abends verändert habe, bejahte er. «Ja, wegen den Intimbildern, die von ihrer Seite kamen, und wegen dem Anfassen. Ich dachte deshalb, es könnte ev. mehr laufen als nur knuddeln» (s. zum Ganzen Port. HV act. 252 f.).

 

Die nach diesen Aussagen des Berufungsklägers vor Strafgericht als Auskunftsperson befragte Privatklägerin gab an, es sei möglich, dass sie an dem Abend mit dem Berufungskläger «geknuddelt» habe. Darunter verstehe sie: «Sich umarmen oder halten, etwas gemeinsam schauen. Nichts Sexuelles». Auf die Frage, ob sie mit dem Berufungskläger an jenem Abend auch Intimbilder der beiden angeschaut habe, erklärte sie, sich daran nicht erinnern zu können. Auf die Frage, ob es beim «Knuddeln» zu mehr als nur Umarmungen gekommen sei, sagte sie aus: «Womöglich zu Küssen und zu Streicheleinheiten, viel mehr aber nicht». Sie wisse nicht mehr, ob sie sich auch gegenseitig unter den T-Shirts angefasst hätten (Prot. HV act. 258 f.).

 

Aufgrund dieser Aussagen ist im Zweifel zu Gunsten des Berufungsklägers anzunehmen, dass er und die Privatklägerin an jenem Abend vor dem Schlafengehen zusammen Intimbilder aus der Zeit ihrer Beziehung anschauten, sich mindestens einmal küssten und sich mindestens einmal gegenseitig unter den T-Shirts berührten. Würde diese Aussage des Berufungsklägers nämlich nicht stimmen, wäre zu erwarten, dass die Privatklägerin diese bestritten hätte. Insbesondere das Anschauen von Intimbildern erscheint eher aussergewöhnlich und speziell. Es ist davon auszugehen, dass die Privatklägerin mit Sicherheit wüsste, wenn sie so etwas nach der Trennung nie mit dem Berufungskläger gemacht hätte oder niemals würde machen wollen.

 

3.2.3   Wie dargelegt, konnte die Privatklägerin keine Aussagen zu der Art und Weise machen, wie der Berufungskläger sie nach dem Einschlafen im Intimbereich berührt haben soll. Sie wusste auch nicht, wie lange die Berührung gedauert habe und zu welchem Zeitpunkt in der Nacht vom 15. auf den 16. Mai 2020 die Berührung erfolgt sein soll. Im Gegenteil sagte sie aus, davon nichts mitbekommen zu haben, da sie geschlafen habe. Die Anzeigeerstattung erfolgte, weil sich der Berufungskläger am darauffolgenden Montag, dem 18. Mai 2020, per Textnachrichten bei der Privatklägerin meldete. Die aktenkundigen Textnachrichten zwischen dem Berufungskläger und der Privatklägerin vom 18. Mai 2020 lauten wie folgt (act. 57 f.):

 

Berufungskläger:     «Stinket»

Privatklägerin:          «ja»

Berufungskläger:     «Mues dir was beichte (Emojis)»

Privatklägerin:          «ja?»

Berufungskläger:     «Woni bi dir pennt ha (Emoji) weiss nit ob dus gmerkt hesch (Emoji)»

Privatklägerin:          «was?»

Berufungskläger:     «Ha was bitz blödes gmacht»

Privatklägerin:          «was denn???»

Privatklägerin:          «kumm eif zum punkt bitte»

Berufungskläger:     «Ha an stinker umgspielt»

Privatklägerin:          «what»

Privatklägerin:          «wo»

Berufungskläger:     sendet Emoji einer Hand mit nach unten ausgestrecktem Zeigefinger

Privatklägerin:          «?»

Berufungskläger:     «ha di gfingert»

Privatklägerin:          «what»

Privatklägerin:          «meinsch ärnscht?»

Berufungskläger:     «Ja»

Privatklägerin:          «what the fuck A____»

Berufungskläger:     «Sryyy»

Privatklägerin:          «what the fuckk»

Privatklägerin:          «ich fühl mi grad mega violated vo dir»

Berufungskläger:     «Es tuet mir leid»

Berufungskläger:     sendet 3 Emojis von Affen mit den Pfoten vor den Augen

Privatklägerin:          «toll»

Privatklägerin:          «das machts guet»

Privatklägerin:          «das es dir leid duet»

Berufungskläger:     «Nei»

Berufungskläger:     «Machts nit»

Privatklägerin:          «gohts eig no?»

Privatklägerin:          «du hesch öbis gege min wille gmacht A____»

Privatklägerin:          «isch dir das bewssut»

Berufungskläger:     «Joo»

Privatklägerin:          «ich ha dr däm nie zusgestumme»

Privatklägerin:          «du hesch mi basically grapet»

Privatklägerin:          «gohts»

Berufungskläger:     «I know»

Privatklägerin:          «dir»

Privatklägerin:          «no»

Privatklägerin:          «jetzt kasch grad vrgässe dasi no was mit dr ztue ha möcht. das ischs allerletzte wo du mr hesch no könne atue

ich kas hart nid glaube das du dir das eifach erlaubt hesch

vrlezt mi ztiefst und ich bi enttüscht vor dir jz döffsch di als vergewaltiger bezeichne härzliche glückwunsch

Berufungskläger:     «Okey»

Berufungskläger:     «Ich sag nüt me dezue»

 

3.2.4   Gemäss Polizeirapport vom 19. Mai 2020 gab die Privatklägerin bei der Anzeigeerstattung an, der Berufungskläger habe ihr geschrieben, dass er sie «gefingert» habe, während sie schlief. Sie sei schockiert und habe ihn sofort blockiert. Sie übergab den Beamten Screenshots der Textnachrichten vom 18. Mai 2020 (act. 53, 56 ff). An ihrer Befragung als Auskunftsperson am 28. Mai 2020 im Vorverfahren wurde die Privatklägerin in Bezug auf die vorgeworfene Tathandlung einzig gefragt: «A____ teilt Ihnen in dieser Konversation mit, dass er sie «gefingert» habe. Haben Sie von dieser Handlung etwas mitbekommen? ». Dies wurde von der Privatklägerin verneint (act. 73).

 

Der Berufungskläger verweigerte im Vorverfahren jegliche Aussage zur Sache (s. Einvernahmeprotokoll vom 28. Mai 2020 act. 60 ff.). Die Aussage verweigert habe er, weil ihm dies von seiner ersten Verteidigerin geraten worden sei (Prot. HV act. 255, 438).

 

Damit ist festzuhalten, dass bei Ankündigung des Abschlusses der Untersuchung durch die Staatsanwaltschaft am 13. Oktober 2020 (act. 90), weder der Berufungskläger noch die Privatklägerin sich gemäss den Akten je dazu geäussert hatten, was sie unter «gefingert» bzw. unter «fingern» oder «befingern» verstehen. Gleichzeitig ist der Begriff nicht selbsterklärend: anders als von der Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift interpretiert, kann damit durchaus auch ein oberflächliches Berühren gemeint sein. Der umgangssprachliche Begriff bedeutet mithin nicht zwangsläufig «mindestens einen Finger in die Vagina oder den After» einführen, wie dies angeklagt wurde.

 

3.2.5   Der Berufungskläger äusserte sich erstmals an der Strafgerichtsverhandlung zum Tatvorwurf. Wie ausgeführt gab er dort an, die Privatklägerin über der Unterhose im Intimbereich angefasst zu haben. Auf die Frage, was er unter «fingern» verstehe, antwortete er: «Dass ich sie untenherum berührt habe» (Audioprotokoll HV Strafgericht Minute 21.56). Auf Nachfrage gab er an, in der Zeit der gelebten Intimbeziehung sei es beim «Fingern» auch dazu gekommen, dass er den Finger in die Vagina eingeführt habe, jeweils mit dem Einverständnis der Privatklägerin. Dazu befragt, was er sich beim Schreiben der Textnachricht gedacht habe; wie die Privatklägerin dies verstehen werde, antwortete er: «Scho das wo sie mitbekoh het – sehr wahrschienlich - dass ich e Finger igfiehrt ha… Jo, das isch falsch übereko» (Audioprot. HV Strafgericht Minute 48.00). An der Berufungsverhandlung führte der Berufungskläger zum angeklagten Vorfall aus, die Privatklägerin habe sich zum Schlafen von ihm weggedreht und sei in «Fötusstellung» auf dem Bett gelegen. Er habe sich in derselben Stellung zu ihr gedreht. Dabei habe er etwas Abstand zur Privatklägerin gehabt. Danach habe er sie «unten angefasst, ausserhalb der Unterwäsche, um zu schauen, ob sie wach ist». Wegen der «Signale vorher», habe er gedacht, «es könnte noch etwas laufen». Er habe ihr mit der linken Hand von hinten in ihren Intimbereich gefasst. Dann habe er bemerkt, «dass von ihr nichts kommt und dann habe ich aufgehört». Sie habe nicht reagiert, nichts gesagt. «Normalerweise würde eine Gegenreaktion kommen, ein Gegendruck oder sie würde irgendetwas sagen. Davon kam nichts. Dann habe ich aufgehört» (Prot. HV act. 436 f.) Die an der Strafgerichtsverhandlung befragte Privatklägerin gab auf die Frage, was der Berufungskläger ihr mit den Textnachrichten habe mitteilen wollen, an: «Dass er an mir herumgespielt hat, als ich am Schlafen war [...]». Das Wort «fingern» wollte sie nicht selbst aussprechen, erklärte aber, sie verstehe darunter «mit dem Finger rein». Sie habe an jenem Montag sofort gewusst, was der Berufungskläger mit «fingern» meine (Prot. HV act. 256).

 

3.2.6   Das Strafgericht wertete die Textnachrichten des Berufungsklägers vom 18. Mai 2020 letztlich als Geständnis der angeklagten Tat, für welche es abgesehen davon keine Beweise oder Indizien gibt. Das Berufungsgericht geht mit der Vorinstanz insofern nicht einig, als aus der Aussage des Berufungsklägers vor Strafgericht, er verstehe die Missverständlichkeit des verwendeten Begriffs «gefingert», nicht zwingend geschlossen werden kann, dass er beim Schreiben der Nachricht um die Interpretation des Begriffs durch die Privatklägerin wissen musste und er ihn deshalb auch so gemeint haben muss, zumal er gleichzeitig etwas habe «beichten» wollen (Strafurteil S. 5).

 

Aktenkundig wurde der Berufungsklägerin die Frage nach ihrem Verständnis des Begriffs erstmals gestellt, nachdem die Anklageschrift bekannt war. Dies ist heikel, da eine erfolgte Suggestion aufgrund der Interpretation durch die Staatsanwaltschaft nicht ausgeschlossen werden kann. Erstellt ist jedenfalls, dass der Berufungskläger und die Privatklägerin nie miteinander klärten, was der jeweils andere im Zusammenhang mit dem Vorfall vom 15. Mai 2020 unter dem Wort verstand. Dies bestätige die Privatklägerin auch explizit an der Strafgerichtsverhandlung (Prot. HV act. 256: «Nein, geklärt haben wir das nicht untereinander. Ich wollte nichts mehr mit ihm zu tun haben. Meine Kollegin meinte, ich solle das zur Anzeige bringen, was ich am selben Tag getan habe»). Dass die Privatklägerin den Vorfall auch als gravierend empfindet, selbst wenn der Berufungskläger sie weniger invasiv berührt haben sollte, ergibt sich aus ihrer Aussage: « […] Das macht es nicht besser. Ob er mit dem Finger reingegangen ist oder nicht, spielt keine Rolle. Er hat mich ohne meinen Konsens angefasst, während ich schlief» (Prot. HV act. 258).

 

Es stellt sich damit die Frage, ob allein gestützt auf die Textnachrichten vom 18. Mai 2020 als erstellt gelten kann, dass der Berufungskläger in jener Nacht einen Finger in die Vagina der Privatklägerin einführte. Dass die Privatklägerin an der Strafgerichtsverhandlung erklärte, in der Regel sehr schnell aufzuwachen und sich deshalb immer wieder zu fragen, weshalb sie in jener Nacht nicht aufgewacht sei (Prot. HV act. 258), spricht für eine tendenziell leichte, nicht invasive Berührung ihres Intimbereichs. Der Berufungskläger vermag sodann nachvollziehbar aufzuzeigen, warum er das angebliche Missverständnis in der Textkommunikation nicht umgehend klärte, obwohl ihm die Privatklägerin am 18. Mai 2020 mitteilte, sie fühle sich «geraped» und er sei ein «Vergewaltiger», mithin schwere Vorwürfe gegen ihn erhob. Er erklärte sein passives Verhalten auf diese Reaktion folgendermassen: Die Privatklägerin habe sich auch in der Zeit der gelebten Intimbeziehung über gewisse Dinge sehr schnell aufgeregt und heftig reagiert. In diesen Momenten könne man nicht mit ihr diskutieren und es sei besser, ihr Recht zu geben. Er habe das Missverständnis zu einem späteren Zeitpunkt mit ihr klären wollen. Sie habe ihn aber umgehend angezeigt und seine erste anwaltliche Verteidigung habe ihm geraten, keinerlei Kontakt mehr zur Privatklägerin aufzunehmen (Prot. HV act. 436; vgl. auch Prot. HV act. 253, Antwort auf die Frage nach der «heftigen Reaktion» der Privatklägerin: «Sie kam mir bekannt vor. Als wir in einer Beziehung waren, hat sie schnell ein bisschen überreagiert»). Plausibel erklären konnte der Berufungskläger an der Berufungsverhandlung auch, das Emoji einer Hand mit nach unten ausgestrecktem Zeigefinger in seinen Nachrichten. Hier habe er der Privatklägerin auf ihre Frage, wo er sie berührt habe, mitteilen wollen, dass er sie «unten» – gemeint im Intimbereich – angefasst habe (Prot. HV act. 437). Auch seine Antwort auf die Frage, weshalb er die Textnachrichten überhaupt versandt habe, ist nachvollziehbar: Er habe die Beziehung wiederaufleben lassen wollen. Dieses Vorhaben habe eine «falsche Wendung» genommen und dann sei es «zu spät gewesen» (Prot. HV act. 437).

 

Diese Ausführungen des Berufungsklägers vermögen insofern zu überzeugen, als sie eine nachvollziehbare alternative Erklärung für den auf den ersten Blick sehr belastenden Inhalt der Textnachricht vom 18. Mai 2020 bieten. Seine Darstellung der Ereignisse sowie seine Erklärung des Chats als Quelle eines eigentlichen Missverständnisses betreffend dessen, was er eigentlich habe «beichten» wollen und betreffend seine Motivation, den Vorfall anzusprechen, erscheinen nicht lebensfremd und können mit dem Textinhalt in Einklang gebracht werden. Deshalb ist im Zweifel für den Angeklagten davon auszugehen, dass der Berufungsklägerin die Privatklägerin nur kurze Zeit nachdem sie sich zum Schlafen von ihm weggedreht hatte ausserhalb ihrer Unterhose im Intimbereich für wenige Sekunden anfasste und damit aufhörte, als von ihr weder eine körperliche, noch eine verbale Reaktion darauf erfolgte. Dass die Berührung des Intimbereichs sexuell motiviert erfolgte, ergibt sich gleichzeitig unmissverständlich aus den Angaben des Berufungsklägers.

 

3.2.7   Zu klären bleibt, ob der Berufungsklägerin mit diesem Vorgehen gleichwohl eine Schändung beging. Durfte der Berufungskläger aufgrund des vorangegangenen gegenseitigen Streichelns der Oberkörper und des Küssens seinem Wunsch nach einem Fortsetzen der Intimitäten in dieser direkten Form Ausdruck geben? Soweit davon auszugehen wäre, dass er dabei eine Widerstandsunfähigkeit der Privatklägerin ausnutzte, kann auch eine solche kurze und oberflächliche Berührung des Intimbereichs kaum als sozialadäquat bezeichnet werden. Trotzdem scheint fraglich, ob damit eine genügende Eingriffsintensität erfüllt ist, um eine Schändung zu begehen bzw. ob die Handlung über die Eingriffsintensität einer sexuellen Belästigung hinausgeht. Die Einordnung der Handlung als genügend oder ungenügend eingriffsintensiv, um den Tatbestand der Schändung zu erfüllen, kann vorliegend mit Blick auf die Erwägungen zum subjektiven Tatbestand (s. unten E. 4) allerdings unbeantwortet bleiben.

 

4.

4.1      Um den Tatbestand der Schändung zu erfüllen genügt in subjektiver Hinsicht Eventualvorsatz in Bezug auf den Zustand des Opfers, was beispielsweise bejaht wurde bei einem Opfer, welches offensichtliche Anzeichen eines abnormen Zustandes aufwies und zusammengesackt, mit geschlossenen Augen und regungslos auf einem Autositz lag (Weder, a.a.O, Art. 191 StGB N 11, m.w.H.).

 

4.2      Gemäss der unbestrittenen Angabe des Berufungsklägers konsumierten die beiden an jenem Abend weder Alkohol noch illegale Drogen (Prot. HV act. 254). Auch sonst liegen keine Hinweise vor, wonach die Privatklägerin irgendetwas (wie bspw. eine Schlaftablette) zu sich genommen hatte, das einen besonders tiefen und unmittelbar eintretenden Schlaf auslösen könnte. Es ist mithin kein Grund bekannt, weshalb sich die Privatklägerin in einem abnormen Zustand befunden haben sollte, bei welchem der Berufungskläger trotz der (zu seinen Gunsten anzunehmenden) kurzen Zeit zwischen dem sich Umdrehen um zu Schlafen und seiner Handlung, davon ausgehen musste, dass die Privatklägerin sein Handeln nicht mehr würde wahrnehmen können. Dass der Berufungskläger, unter diesen Umständen davon ausging, die Privatklägerin würde noch wach sein – oder zumindest noch nicht tief schlafen – und die Berührung spüren, ist nachvollziehbar und insofern glaubhaft. Für seine sinngemässe Aussage, er habe damit gerechnet, dass sie in bewusstem Zustand auf seine Handlung reagieren könne, spricht ausserdem die Tatsache, dass er im Chat vom 18. Mai 2020 schrieb, er wisse nicht, ob sie «es bemerkt habe». Darin zeigt sich, dass für ihn auch am 18. Mai 2020 noch nicht klar war, ob die Privatklägerin die Berührung allenfalls doch mitbekommen hatte und die nicht erfolgte Reaktion darauf einer nonverbalen Mitteilung gleichkam. Es ist mit anderen Worten auch unter diesem Aspekt plausibel, wenn er angibt, er habe am 18. Mai 2020 mit der Privatklägerin per Chat Kontakt aufgenommen, um zu erfahren, ob sie an einer Weiterführung der Beziehung interessiert sei. Jedenfalls ist aufgrund der gegebenen Beweislage in dubio pro reo anzunehmen, dass der Berufungskläger davon ausging, die Privatklägerin werde die Berührung spüren und darauf nach ihrem freien Willen reagieren können. Da er, nachdem die Privatklägerin keinerlei Reaktion zeigte, die intime Berührung innert weniger Sekunden beendete und die Privatklägerin in Ruhe schlafen liess, kann die Handlung einerseits als sozialadäquat interpretiert werden und fehlte es dem Berufungskläger andererseits am Vorsatz, eine Widerstandsunfähigkeit der Privatklägerin auszunutzen.

 

Damit ist der Berufungskläger in Gutheissung der Berufung vom Vorwurf der Schändung freizusprechen. Ausführungen zu den Vorbringen der Staatsanwaltschaft sind damit obsolet.

 

5.

Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens fehlt es an einer Grundlage zur Gutheissung der Zivilforderungen der Privatklägerin und der Opferhilfe, weshalb sämtliche Forderungen abzuweisen sind.

 

6.

Aufgrund des Freispruchs vom angeklagten Vorwurf hat der Berufungskläger die Kosten des Strafverfahrens nicht zu bezahlen und keine Gerichtsgebühren zu leisten. Ebenso entfällt eine allfällige spätere Rückforderungspflicht für die Kosten seiner anwaltlichen Verteidigung (Art. 426 Abs. 2 i.v.m. Art. 422 StPO, Art. 428 Abs. 1 und 3 StPO). Zudem schuldet er der Privatklägerin weder für das erst- noch das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung (Art. 433 Abs. 1 lit. a und b StPO e contrario). Für die Einzelheiten wird auf das Dispositiv verwiesen.

 

 

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Es wird festgestellt, dass folgende Inhalte des Urteils des Einzelgerichts in Strafsachen vom 25. Februar 2021 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:

 

Die Auszahlung eines Honorars und einer Spesenvergütung zuzüglich 7,7 % MWST von total CHF 4'073.55 aus der Gerichtskasse an den amtlichen Verteidiger […].

 

Der Berufungskläger, A____, wird in Gutheissung seiner Berufung und in Abweisung der Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft vom Vorwurf der Schändung kostenlos freigesprochen.

 

Die Zivilforderung der Privatklägerin wird abgewiesen.

 

Der Antrag der Privatklägerin auf Ausrichtung einer Parteientschädigung für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren wird abgewiesen.

 

Die Forderung der Opferhilfe zur Zahlung von Schadenersatz von CHF 2'189.20 wird abgewiesen.

 

Dem amtlichen Verteidiger, […], werden für die Berufungsverhandlung ein Honorar von CHF 4'740.– und Auslagenersatz von CHF 118.50, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 374.10, aus der Gerichtskasse bezahlt. Es besteht kein Rückforderungsvorbehalt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO für die Kosten der amtlichen Verteidigung im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren.

 

Mitteilung an:

-    Berufungskläger

-    Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-    Privatklägerschaft (Opferhilfe nur Dispositiv)

-    Strafgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Präsident                                                            Die Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Marc Oser                                                      lic. iur. Barbara Grange

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Die amtliche Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).