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Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt Dreiergericht
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SB.2022.105
URTEIL
vom 18. Juli 2023
Mitwirkende
Dr. Patrizia Schmid, lic. iur. Lucienne Renaud,
Dr. Heidrun Gutmannsbauer
und Gerichtsschreiber MLaw Andreas Callierotti
Beteiligte
A____, geb. [...] Berufungsklägerin
[...]
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen
vom 25. Juli 2022 (ES.2022.96)
betreffend rechtswidriger Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung
Sachverhalt
Mit Urteil vom 25. Juli 2022 (Verfahrensnummer: ES.2022.96) sprach das Einzelgericht in Strafsachen Basel-Stadt A____ des rechtwidrigen Aufenthalts und der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung schuldig und verurteilte sie zu einer Geldstrafe von sechzig Tagessätzen zu CHF 30.–, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren. Zudem wurden A____ die Verfahrenskosten im Betrag von CHF 250.– sowie eine Urteilsgebühr von CHF 300.– auferlegt.
Gegen dieses Urteil hat A____ (nachfolgend Berufungsklägerin), vertreten durch [...], mit Eingabe vom 26. Juni 2022 die Berufung angemeldet und nach Erhalt der schriftlichen Urteilsbegründung mit Eingabe vom 6. Oktober 2022 erklärt. Es wird beantragt, das angefochtene Urteil vollumfänglich aufzuheben und die Berufungsklägerin von der Anklage freizusprechen. Weiter seien keine Kosten zu erheben und der Berufungsklägerin sei eine Parteientschädigung zuzusprechen. Schliesslich sei die notwendige bzw. die amtliche Verteidigung zu gewähren. In der Berufungsbegründung vom 9. Dezember 2022 wiederholt die Berufungsklägerin, wiederum vertreten durch [...], ihre schon in der Berufungserklärung gestellten Rechtsbegehren und beantragt zusätzlich die Anordnung des schriftlichen Berufungsverfahrens. Die Staatsanwaltschaft hat mit Berufungsantwort vom 6. Januar 2023 die kostenpflichtige Abweisung der Berufung sowie die vollumfängliche Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils beantragt und sich mit der Durchführung des schriftlichen Berufungsverfahrens einverstanden erklärt. Mit Verfügung vom 16. März 2023 hat die verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsidentin die Durchführung des schriftlichen Berufungsverfahrens angeordnet. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
1.1 Gemäss Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Die Berufungsklägerin ist vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung bzw. Abänderung, sodass er gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erklärung der Berufung legitimiert ist. Auf das form- und fristgerecht eingereichte Rechtsmittel ist daher einzutreten.
1.2 Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitungen und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Nach Art. 391 Abs. 2 StPO darf die Rechtsmittelinstanz Entscheide nicht zum Nachteil des Beschuldigten abändern, wenn das Rechtsmittel nur zu dessen Gunsten ergriffen worden ist (Verbot der reformatio in peius).
1.3.1 Die Verteidigung hat in der Berufungsbegründung die Durchführung des schriftlichen Verfahrens gemäss Art. 406 Abs. 2 StPO beantragt. Die Staatsanwaltschaft hat sich damit ausdrücklich einverstanden erklärt. In Anwendung von Art. 406 Abs. 2 StPO hat die instruierende Appellationsgerichtspräsidentin mit Verfügung vom 16. März 2023 die Anordnung des schriftlichen Berufungsverfahrens angeordnet.
1.3.2 Gemäss Art. 406 Abs. 2 StPO kann die Verfahrensleitung des Berufungsgerichts mit dem Einverständnis der Parteien das schriftliche Verfahren anordnen, wenn die Anwesenheit der beschuldigten Person nicht erforderlich ist (lit. a) und ein Urteil eines Einzelgerichts Gegenstand der Berufung ist (lit. b). Beide Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 147 IV 127 E. 2.2.2; BGer 6B_1349/2020 vom 17. März 2021 E. 3.2.1). Ob die Voraussetzungen für die Durchführung des schriftlichen Verfahrens vorliegen, ist von der Berufungsinstanz von Amtes wegen zu prüfen (BGE 147 IV 127 E. 2.2.3; BGer 6B_1349/2020 vom 17. März 2021 E. 3.2.2). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) muss selbst ein Berufungsgericht mit freier Kognition hinsichtlich Tat- und Rechtsfragen nicht in allen Fällen eine Verhandlung durchführen. Von einer Verhandlung in der Rechtsmittelinstanz kann etwa abgesehen werden, soweit die erste Instanz tatsächlich öffentlich verhandelt hat oder sofern nur Rechtsfragen oder aber Tatfragen, die sich leicht nach den Akten beurteilen lassen, zur Diskussion stehen. Zu berücksichtigen ist auch, ob eine reformatio in peius ausgeschlossen ist. Für die Durchführung einer mündlichen Verhandlung kann wiederum der Umstand sprechen, dass die vorgetragenen Rügen die eigentliche Substanz des streitigen Verfahrens betreffen (BGE 143 IV 483 E. 2.1.2; BGer 6B_992/2020 vom 30. November 2020 E. 3.3). Sodann soll die angeklagte Person grundsätzlich erneut angehört werden, wenn in der Berufungsinstanz das erstinstanzliche Urteil aufgehoben wird und der Aufhebung eine andere Würdigung des Sachverhalts zugrunde liegt. Gesamthaft kommt es entscheidend darauf an, ob die Angelegenheit unter Beachtung all dieser Gesichtspunkte sachgerecht und angemessen beurteilt werden kann (BGE 147 IV 127 E. 2.3.2, 143 IV 483 E. 2.1.2). Es ist stets zu beachten, dass immer, wenn dem persönlichen Eindruck entscheidendes Gewicht zukommt, mindestens ein Teil des Verfahrens mündlich durchgeführt werden muss (BGE 143 IV 483 E. 2.1.1, 2.1.2, zum Ganzen: BGE 147 IV 127 Regeste sowie E. 2.3 und 3; BGer 6B_1349/2020 vom 17. März 2021 E. 3.2.2 und 3.2.3).
1.3.3 Die kumulativ erforderlichen formellen Voraussetzungen von Art. 406 Abs. 2 lit. a und b StPO sind vorliegend beide erfüllt (vgl. dazu BGE 147 IV 127 Regeste sowie E. 2.2.2; BGer 6B_1349/2020 vom 17. März 2021 E. 3.2.1). Auch im Hinblick auf die weiteren Kriterien ist vorliegend eine mündliche Verhandlung nicht notwendig. Eine Anhörung der Berufungsklägerin – auf die sie selbst verzichtet – erscheint für die Urteilsfindung nicht dringend erforderlich und ein über das erstinstanzliche Urteil hinausgehender Schuldspruch steht gar nicht zur Diskussion. Die Durchführung des verfahrensleitend angeordneten schriftlichen Berufungsverfahrens ist somit statthaft.
1.4
1.4.1 Die Verteidigung monierte anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung, der äusserst knapp gehaltene Strafbefehl verletze das Akkusationsprinzip (Protokoll erstinstanzliche Hauptverhandlung, Akten S. 73). In der Berufungsbegründung wird diese Rüge wiederholt. Konkret wird vorgebracht, dass die im Strafbefehl verwendete Formulierung, die Berufungsklägerin habe «mindestens an diesem Tag [dem 17. Januar 2022] als Aushilfskraft» gearbeitet, das Akkusationsprinzip verletze (Berufungsbegründung vom 9. Dezember 2022, Akten S. 113).
1.4.2 Das Akkusationsprinzip verfolgt keinen Selbstzweck, sondern soll die Funktionen der Umgrenzung und der Information gewährleisten. Entscheidend ist, dass die Betroffene genau weiss, welcher Lebensvorgang Gegenstand der Anklage war bzw. welcher Handlungen sie beschuldigt und wie ihr Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit sie sich in ihrer Verteidigung richtig vorbereiten kann (BGE 143 IV 63 E. 2.2, 141 IV 132 E. 3.4.1, 140 IV 188 E. 1.3; BGer 6B_656/2020 vom 23. Juni 2021 E. 1.4, 6B_584/2016 vom 6. Februar 2017 E. 2.1 und 2.3.1). Selbst eine Verurteilung trotz eines formellen oder materiellen Mangels der Anklageschrift verletzt daher den Anklagegrundsatz nicht in jedem Fall, sondern nur dann, wenn sich dieser Mangel auch tatsächlich auf die Verteidigung ausgewirkt hat (BGer 6B_941/2018 vom 6. März 2019 E. 1.3.4, 6B_1079/2015 vom 29. Februar 2016 E. 1.1).
1.4.3 Der Berufungsklägerin wird gemäss dem als Anklageschrift geltenden Strafbefehl vom 20. Januar 2022 (Akten S. 24 ff.) folgender Sachverhalt zur Last gelegt:
«Obwohl die beschuldigte Person über keine gültigen Bewilligungspapiere verfügte, hielt sie sich mindestens am 17. Januar 2022 zum Zwecke der Erwerbstätigkeit rechtswidrig in der Schweiz auf und arbeitete mindestens an diesem Tag als Aushilfskraft im [...] Café an der [...]strasse [...] in Basel.»
1.4.4 Im vorliegenden Fall wird aus der Anklageschrift hinreichend klar, dass der Berufungsklägerin vorgeworfen wird, sie habe eine Erwerbstätigkeit ausgeübt, ohne über die dafür notwendige Bewilligung zu verfügen. Inwiefern die Formulierung, die Berufungsklägerin habe «mindestens an diesem Tag [dem 17. Januar 2022] als Aushilfskraft» gearbeitet, sie in ihrer Verteidigung einschränken könnte, ist nicht ersichtlich und wird von der Verteidigung auch nicht näher dargelegt. Eine Verletzung des Akkusationsprinzips liegt jedenfalls offenkundig nicht vor.
2.1 Die Anklage wirft der Berufungsklägerin vor, sich mindestens am 17. Januar 2022, ohne über gültige Bewilligungspapiere zu verfügen, zum Zweck der Erwerbstätigkeit rechtswidrig in der Schweiz aufgehalten und mindestens an diesem Tag als Aushilfskraft im [...] Café an der [...]strasse [...] in Basel gearbeitet zu haben (vgl. Strafbefehl vom 20. Januar 2022, Akten S. 24 ff.). Die Vorinstanz erachtete den von der Staatsanwaltschaft angeklagten Sachverhalt als erstellt (Urteil des Strafgerichts vom 25. Juli 2022 E. II S. 4, Akten S. 91).
2.2 Demgegenüber macht die Verteidigung geltend, die Berufungsklägerin habe sich am 17. Januar 2022 zwar im [...] Café an der [...]strasse [...] aufgehalten und vor dem Café auch eine Kaffeetasse abgeräumt, einen Tisch geputzt sowie die beiden Inspektorinnen begrüsst. Allerdings sei sie aufgrund ihrer Freundschaft zu B____ in die Schweiz gereist und habe in dessen Café weder gearbeitet noch dort in irgendeiner Weise ausgeholfen. Bezeichnenderweise habe denn auch kein Subordinationsverhältnis vorgelegen. Vielmehr habe die Berufungsklägerin eine einzige Kaffeetasse zur Theke getragen und Desinfektionsmittel aufgrund der Corona-Massnahmen auf den Tisch gespritzt. Dabei handle es sich um sozialadäquates Verhalten (Berufungsbegründung vom 9. Dezember 2022, Akten S. 112).
2.3 Gemäss dem Kontrollbericht des Amts für Wirtschaft und Arbeit (AWA) wurde am 17. Januar 2022 im [...] Café an der [...]strasse [...] eine präventive Betriebskontrolle im Rahmen des Bundesgesetzes gegen die Schwarzarbeit (BGSA, SR 822.41) durchgeführt. Zu diesem Zweck hätten sich zwei Inspektorinnen des AWA gegen 16.44 Uhr in zivil an die genannte Adresse begeben. Als sich die beiden Inspektorinnen dem Café näherten, habe die Berufungsklägerin dabei beobachtet werden können, wie sie die Tische vor dem Café mit einer Substanz besprüht und abgewischt habe. Anschliessend soll sie eine Espresso-Tasse abgeräumt haben und in das Café hineingegangen sein. Beim Eingang habe sie das Putzmittel und die Tasse auf einen kleinen Tisch gestellt, den eintretenden Inspektorinnen die Türe aufgehalten und sie freundlich begrüsst. B____ habe zu diesem Zeitpunkt in Gesellschaft von mindestens drei weiteren Männern hinten rechts vor der Bar gesessen. Anlässlich der nachfolgenden Kontrolle sei festgestellt worden, dass die Berufungsklägerin über einen gültigen serbischen Reisepass sowie über eine gültige slowakische Aufenthaltsbewilligung verfügte, eine gültige Arbeitsbewilligung habe sie indes nicht vorweisen können (Kontrollbericht AWA vom 17. Januar 2022, Akten S. 16).
2.4 Anlässlich der Kontrolle vom 17. Januar 2022 behauptete B____ – gemäss dem Kontrollbericht des AWA – gegenüber den Inspektorinnen, an jenem Nachmittag alleine im Café gearbeitet zu haben. Die Firma (C____ GmbH [seit dem 22. November 2022 in Liquidation]) gehöre seinem Sohn D____, er – B____ – helfe im Café aus, hauptberuflich arbeite er als Plattenleger. Im Café angestellt seien er selbst und eine weitere Frau. Diese Frau arbeite jeweils nur am Morgen. Die Berufungsklägerin sei seine Freundin und arbeite nicht im Café. Sie wohne nicht bei ihm, da er verheiratet sei (Kontrollbericht AWA vom 17. Januar 2022, Akten S. 16). Seinen eigenen Angaben zufolge sei B____ seit drei Jahren bei der C____ GmbH (seit dem 22. November 2022 in Liquidation) als Geschäftsführer angestellt und erhalte bei einem Pensum von 20 % einen Monatslohn von CHF 5'000.– netto (AWA Schwarzarbeits-Protokoll B____, Akten S. 18).
2.5
2.5.1 Die Berufungsklägerin gab gemäss dem Kontrollbericht des AWA anlässlich der Kontrolle vom 17. Januar 2022 gegenüber den Inspektorinnen des AWA an, am 15. Januar 2022 mit dem Bus von Serbien gekommen und am 16. Januar 2022 in die Schweiz eingereist zu sein. Sie sei nur als Touristin hier und der Inhaber des Cafés ein «guter Kollege» (Kontrollbericht AWA vom 17. Januar 2022, Akten S. 16). Sie selbst arbeite nicht im Café (AWA Schwarzarbeits-Protokoll A____, Akten S. 17).
2.5.2 In der Einvernahme des Migrationsamts am 19. Januar 2022 gab die Berufungsklägerin an, zurzeit in Belgrad wohnhaft zu sein, aber seit zwei Jahren über eine slowakische Aufenthaltsbewilligung zu verfügen. Sie habe in der Slowakei eine eigene Firma gegründet, um im ganzen EU-Raum arbeiten zu können. Bisher sei sie im EU-Raum noch keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen. Allerdings könne sie in Serbien überall arbeiten, was sie aber nicht müsse, weil sie Unterstützung von ihrer Familie erhalte (Einvernahme des Migrationsamts vom 19. Januar 2022, Akten S. 8 f.). Sie sei am 17. Januar 2022 via Italien mit dem Bus in die Schweiz eingereist, um ihren Freund zu besuchen. Seine Wohnadresse möchte sie nicht bekanntgeben. Sie habe vorgehabt, zwei Wochen in der Schweiz zu bleiben und danach in die Slowakei zurückzureisen, wo sie ebenfalls eine Wohnung habe. Während ihres Aufenthalts in der Schweiz habe sie sich in einer Wohnung an der [...]strasse in Basel aufgehalten. Diese Wohnung habe ihr Freund für sie organisiert, sie habe nichts bezahlen müssen (Akten S. 9). Auf die Kontrolle vom 17. Januar 2022 im [...] Café angesprochen, meinte die Berufungsklägerin: «Ich arbeite dort nicht. Das Café gehört meinem Freund. Er hat mich gefragt, ob ich ihm behilflich sein kann»; «ich war als Gast dort […] ich wollte auf die Toilette gehen, und mein Freund hat mich gefragt, ob ich abräumen könne»; «um auf die Toilette zu gehen, muss man das Café verlassen. Nach dem Toilettengang habe ich die Tische abgeräumt und […] alles B____ [übergeben]»; «ich habe den Inspektorinnen gesagt, dass ich nur kurz ausgeholfen habe, weil mein Freund mich darum gebeten [hat]» (Akten S. 9). Auf den Vorhalt, dass sie bei der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz als serbische Staatsangehörige ab dem ersten Tag eine Arbeitsbewilligung benötige, selbst wenn diese unentgeltlich erfolge, meinte die Berufungsklägerin: «Das war mir nicht bewusst, dass diese Tätigkeit in der Schweiz als Erwerbstätigkeit betrachtet wird. Ich wollte lediglich meinem Freund einen Gefallen machen. Ich wusste nicht, dass es dieses Gesetz gibt, ich wollte lediglich helfen» und weiter: «hätte ich von diesem Gesetz gewusst, hätte ich nicht mal ein Blatt Papier im Café aufgehoben» (Akten S. 10).
2.6 Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 25. Juli 2022 schilderte die als Zeugin geladene Inspektorin des AWA, E____, wie sie am 17. Januar 2022 die Kontrolle im [...] Café erlebt hat: «Als wir zum Café kamen […], sahen wir eine Frau, die draussen die Tische sorgfältig abgeputzt/eingesprüht hat und dann mit einer Kaffeetasse reinging. Wir blieben einen Moment stehen und haben geschaut und für uns war klar, dass diese Person arbeitet. Wir gingen dann weiter und gingen praktisch gleichzeitig mit ihr ins Café rein, sie hat uns noch die Türe aufgehalten und uns begrüsst» (Protokoll erstinstanzliche Hauptverhandlung, Akten S. 71). Nachdem sie sich als Inspektorinnen des AWA ausgewiesen hätten, habe E____ die Berufungsklägerin befragt. Diese habe gesagt, dass «sie […] nicht hier [arbeite], sie habe nur ein bisschen geholfen. Der Inhaber sei ein guter Kollege von ihr». Die Frage, ob sonst noch jemand vor Ort gewesen sei, der Servicearbeiten ausgeführt hätte, verneint E____: Zu ihrer Kollegin habe B____ gesagt, dass nur er arbeiten würde. Allerdings habe er nichts gemacht: «er sass dort, führte nicht etwa Aktivitäten aus hinter der Bar oder hätte irgendjemanden bedient». Sonst hätten sie niemanden gesehen, der Servicearbeiten ausführte (Akten S. 72). Auf die entsprechende Frage des Verteidigers gab E____ an, dass die Berufungsklägerin die Formulierung «guter Kollege» verwendet habe. «Wir haben uns darauf extra geachtet, weil wir uns bewusst sind, dass es da verschiedene Varianten gibt. Die Leute ändern es manchmal ab, aber ich bin mir ziemlich sicher, dass sie ‹guter Kollege› betont hat» (Akten S. 72). Aufgefallen sei weiter die Vehemenz, mit der die Berufungsklägerin betont habe, dass sie reisen dürfe, und dass sie nicht bereit gewesen sei, sonstige Aussagen über ihren privaten Hintergrund zu machen. Auch das Verhalten von B____ sei komisch gewesen: «Er hat versucht, Druck aufzubauen und hat mich und meine Kollegin fotografiert. Er hat völlig grundlos behauptet, wir würden seine Gäste stören […]. Er sagte auch, er würde seinem Anwalt das Foto schicken» (Akten S. 72). Gegenüber den Inspektorinnen habe B____ anlässlich der Kontrolle behauptet, dass er selbst sowie eine Frau, die am Morgen da sei, das Café am Laufen halten würden. Er arbeite aber hauptsächlich als Plattenleger» (Akten S. 72).
2.7
2.7.1 Der äussere Ablauf ist im Wesentlichen durch die Aussagen der Beteiligten erstellt und unbestritten. Demnach hat sich die Berufungsklägerin am 17. Januar 2022 im [...] Café an der [...]strasse [...] aufgehalten, vor dem Café die Tische abgeräumt und gereinigt, eine Kaffeetasse ins Café getragen sowie die beiden Inspektorinnen beim Betreten des Cafés begrüsst. Strittig ist lediglich, ob die Berufungsklägerin diese Tätigkeiten als Gast auf dem Rückweg von der – ausserhalb des Cafés gelegenen – Toilette erledigte, um ihrem Freund B____ einen Gefallen zu tun (Plädoyer erstinstanzliche Hauptverhandlung, Akten S. 73; Berufungsbegründung vom 9. Dezember 2022, Akten S. 111 ff.), oder ob sie im [...] Café mindestens am 17. Januar 2022 als Aushilfskraft tätig war (vgl. Urteil des Strafgerichts vom 25. Juli 2022 E. II S. 4, Akten S. 91).
Zur Ermittlung des strittigen Teils des Sachverhalts dienen einerseits die objektiven Gegebenheiten als Indizien, andererseits sind die Aussagen der Beteiligten von einiger Bedeutung. Sie sind einer sorgfältigen Würdigung zu unterziehen (BGE 137 IV 122 E. 3.3).
2.7.2 In Bezug auf die Glaubhaftigkeit der Aussagen der Berufungsklägerin erscheinen zunächst die von ihr geltend gemachten Gründe für ihren Aufenthalt in der Schweiz sowie für ihre Anwesenheit im Café als in sich nicht stimmig und lebensfremd. Es ist wenig plausibel, dass die Berufungsklägerin für zwei Wochen zu ihrem «guten Kollegen» (vgl. Kontrollbericht AWA, Akten S. 16) bzw. zu ihrem «Freund» B____ auf Besuch nach Basel gekommen sei, dieser für sie umsonst eine Wohnung organisiert habe (vgl. Einvernahme des Migrationsamts, Akten S. 9), sie sich als Gast in dessen Café aufgehalten und zu einem Zeitpunkt, als B____ mit drei weiteren Männern an einem Tisch sass und im Café niemand im Service tätig war, lediglich einmalig als Gefälligkeit draussen Tische gereinigt und Geschirr abgeräumt haben soll. Weiter ist hinsichtlich der Konstanz ihrer Aussagen zu berücksichtigen, dass sie anlässlich der Kontrolle durch das AWA am 17. Januar 2022 angegeben hat, am 16. Januar 2022 in die Schweiz eingereist zu sein (Akten S. 16), was mit den Angaben in ihrem – mit der Berufungsbegründung in Kopie eingereichten – Reisepass übereinzustimmen scheint (Einreise von Serbien nach Kroatien am 15. Januar 2022 über den Grenzübergang Tovarnik [Beilage 1 zur Berufungsbegründung, Akten S. 117]). Demgegenüber nannte die Berufungsklägerin in der Einvernahme durch das Migrationsamt den 17. Januar 2022 als Einreisedatum in die Schweiz (Akten S. 9). Inkonsistent ist weiter, dass sie B____ gegenüber den Inspektorinnen des AWA als «guten Kollegen» (Akten S. 16) bezeichnete, in der Einvernahme des Migrationsrechts demgegenüber als ihren «Freund» (Akten S. 9). Schliesslich gab sie in Bezug auf ihre Tätigkeit im Café in der Einvernahme des Migrationsamts zunächst an, dass sie im Café als Gast anwesend gewesen sei («ich war dort als Gast», Akten S. 9). In der gleichen Einvernahme sagte sie aber auch, dass sie «kurz ausgeholfen» habe («ich habe den Inspektoren gesagt, dass ich nur kurz ausgeholfen habe, weil mein Freund mich darum gebeten [hat]», Akten S. 9). Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass die über keine Arbeitsbewilligung verfügende Berufungsklägerin (vgl. Ziff. 2.3) über ein offensichtliches Motiv für eine Falschaussage verfügt. Insgesamt müssen ihre Schilderungen zu den Gründen ihrer Anwesenheit im [...] Café bzw. zu ihren dortigen Tätigkeiten als wenig glaubhaft eingestuft werden.
2.7.3 Auch die Aussagen von B____ zur Frage der Tätigkeit der Berufungsklägerin im [...] Café müssen als unglaubwürdig qualifiziert werden. Lebensfremd erscheint insbesondere, dass es sich bei der Berufungsklägerin um seine «Freundin» handeln soll, diese jedoch nicht bei ihm wohnen könne, da er verheiratet sei (Kontrollbericht AWA vom 17. Januar 2022, Akten S. 16). Widersprüchlich ist weiter, dass er – seinen Angaben zufolge – zusammen mit einer weiteren Frau, die jeweils nur morgens arbeite, das Café betreibe, obwohl er hauptberuflich als Plattenleger tätig sein will (Akten S. 16). Er gibt an, seit drei Jahren bei der C____ GmbH (seit dem 22. November 2022 in Liquidation; Gesellschaftszweck war unter anderem das «Anbieten und Durchführen von Dienstleistungen in den Bereichen des Gebäudeunterhalts […] sowie der Gastronomie») angestellt zu sein. Wenig plausibel ist jedoch, dass er als hauptberuflich tätiger Plattenleger lediglich in einem Pensum von 20 % arbeitet, dafür jedoch einen monatlichen Nettolohn von CHF 5'000.– erhalte (AWA Schwarzarbeits-Protokoll B____, Akten S. 18). Schliesslich hat auch er als «guter Kollege» bzw. als «Freund» der Berufungsklägerin, die ohne Arbeitsbewilligung in seinem Café Tische abgeputzt und Geschirr abgeräumt hat, ein offensichtliches Motiv für eine Falschaussage.
2.7.4 Die Aussagen der Inspektorin E____ hingegen stimmen mit den Angaben im Kontrollbericht des AWA überein und werden von der Verteidigung – bis auf die Einschätzung, dass die Berufungsklägerin im [...] Café «gearbeitet» habe (vgl. oben Ziff. 2.6) – nicht bestritten. Zudem weisen ihre Aussagen eine Vielzahl von Realkriterien auf: Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang die detaillierte und lebendige Schilderung der Kontrolle sowie insbesondere die Beschreibung innerpsychologischer Vorgänge und unverstandener Handlungselemente («aufgefallen ist die Vehemenz, mit der sie [die Berufungsklägerin] betonte, dass sie reisen darf»; «dies macht uns hellhörig»; «auch das Verhalten von Herrn B____ war komisch»; «er hat völlig grundlos behauptet, wir würden seine Gäste stören. Ich habe mich gewundert, wir waren weit abseits der anderen Gäste», «er hat dann auch jemanden angerufen, ich weiss nicht, ob es wirklich sein Anwalt war», «in sich machte es keinen Sinn, das Gesamtbild war nicht stimmig» [Akten S. 72]). Insgesamt sind die Angaben von E____ als ausgesprochen glaubhaft zu qualifizieren.
2.7.5 Die Schilderungen der Inspektorin E____, wonach die Berufungsklägerin am Nachmittag des 17. Januars 2022 im [...] Café alleine im Service tätig gewesen sei (vgl. oben Ziff. 2.6), werden nicht nur durch die Angaben im Kontrollbericht des AWA, sondern teilweise sogar durch die Angaben der Berufungsklägerin gestützt. So verneint diese zwar, im Café gearbeitet zu haben («ich arbeite dort nicht»; «ich war als Gast dort» [Einvernahme des Migrationsamts vom 19. Januar 2022, Akten S. 9), gesteht jedoch zu, im Café kurz aushilfsweise tätig gewesen zu sein («das Café gehört meinem Freund. Er hat mich gefragt, ob ich ihm behilflich sein kann», «ich [habe] nur kurz ausgeholfen […], weil mein Freund mich darum gebeten [hat]» [Akten S. 9]). Insgesamt ist aufgrund der im Bericht des AWA geschilderten Kontrollsituation, der sehr überzeugenden Schilderungen der Inspektorin E____, der teils widersprüchlichen Angaben von B____ und der Berufungsklägerin davon auszugehen, dass die Berufungsklägerin am Nachmittag des 17. Januars 2022 die fraglichen Tätigkeiten (das Abräumen und Reinigen der Tische vor dem Café, das Hineintragen mindestens einer Kaffeetasse sowie die Begrüssung der beiden Inspektorinnen als vermeintliche Gäste) nicht als Gast vorgenommen hat, sondern dass sie im [...] Café zum Zeitpunkt der Kontrolle alleine für den Service zuständig gewesen ist. Folglich war sie zumindest an jenem Nachmittag als Aushilfskraft im [...] Café tätig. Schliesslich ist auch davon auszugehen, dass ihr die Wohnung an der [...]strasse von B____ als Gegenleistung für ihre Tätigkeit in seinem Café überlassen worden ist.
2.8 Der Sachverhalt gemäss Strafbefehl ist damit erstellt.
3.
3.1 In rechtlicher Hinsicht erklärte das Strafgericht die Berufungsklägerin des rechtswidrigen Aufenthalts sowie der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung für schuldig (Urteil des Strafgerichts vom 25. Juli 2022 Dispositivziffer 1, Akten S. 96). Die Verteidigung beantragt einen vollumfänglichen Freispruch (Berufungsbegründung vom 9. Dezember 2022, Akten S. 112).
3.2
3.2.1 Nach Art. 115 Abs. 1 lit. c des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20) wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft, wer eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausübt. Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, benötigen unabhängig von ihrer Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11 Abs. 1 AIG). Als Erwerbstätigkeit gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbstständige oder selbstständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Dabei ist es nach Art. 1a Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ohne Belang, ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder nur vorübergehend ausgeübt wird. Die Erwerbstätigkeit muss gemäss der Zweckbestimmung einer kontrollierten Zulassungspolitik für Arbeitskräfte weit ausgelegt werden. Die Möglichkeit nicht erwerbsmässiger Tätigkeiten darf allerdings nicht vollständig ausgeschlossen werden. Gefälligkeitshandlungen, die nach objektiven Kriterien normalerweise nicht gegen Entgelt geleistet werden, fallen beispielsweise nicht unter den Begriff der Erwerbstätigkeit. Entscheidend für die Qualifikation einer Tätigkeit als üblicherweise auf Erwerb gerichtet ist, dass die Aufnahme der Tätigkeit durch die ausländische Person einen Einfluss auf den Schweizer Arbeitsmarkt hat. Die Abgrenzung ist im Einzelfall vorzunehmen (Egli/Meyer, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 11 N 6). Leistungen aus einer sittlichen Pflicht, etwa die Kinderbetreuung durch die Grosseltern, fallen nicht unter den Begriff der Erwerbstätigkeit (Spescha, in: Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck/Priuli [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 11 AIG N 3). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stellt der gegenseitige Beistand naher Verwandter keine Erwerbstätigkeit dar, solange dies mit Blick auf die konkreten Umstände des Einzelfalles noch als üblich beziehungsweise sozialadäquat betrachtet werden kann (BVGer C-2882/2010 vom 20. Juni 2011 E. 4.2.).
3.2.2 Bei den von der Berufungsklägerin am Nachmittag des 17. Januars 2022 im [...] Café – als Gegenleistung für die Überlassung einer Wohnung an der [...]strasse – verrichteten Arbeiten (vgl. oben Ziff. 2.7.5) handelt es sich um üblicherweise gegen Entgelt ausgeführte Tätigkeiten einer Serviceangestellten und damit um eine Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG. Selbst wenn die Berufungsklägerin nur an jenem Nachmittag als Aushilfskraft im Service tätig gewesen wäre – wovon nicht auszugehen ist –, würde dies für die Qualifikation als unselbständige Erwerbstätigkeit keine Rolle spielen, da Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG auch die bloss stundenweise oder nur vorübergehende Beschäftigung erfasst (vgl. oben Ziff. 3.2.1). Unerheblich ist auch, dass sich die Berufungsklägerin ihren eigenen Angaben zufolge womöglich hauptsächlich zum Zweck des Besuches ihres «guten Kollegen» bzw. ihres «Freundes» B____ in Basel befand. Ohne Belang ist schliesslich auch, ob für die erbrachte Arbeitsleistung eine Entschädigung ausgerichtet worden ist (vgl. oben Ziff. 3.2.1), was vorliegend mit dem Überlassen der Wohnung an der [...]strasse indes der Fall war (vgl. oben Ziff. 2.7.5). Ausschlaggebend ist vielmehr, dass die von der Berufungsklägerin geleisteten Arbeiten über reine Gefälligkeiten hinausgingen. Dies zeigt sich darin, dass die durch sie erledigten Arbeiten im Café ansonsten durch eine Lohn beziehende Drittperson hätten ausgeführt werden müssen und B____ durch die aushilfsweise Beschäftigung der Berufungsklägerin die Einstellung einer weiteren Servicekraft vermeiden und so Kosten einsparen konnte. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass es sich beim vorliegenden Aushelfen nicht mehr um die Erfüllung einer sittlichen Pflicht gehandelt hat. Schliesslich können die von der Berufungsklägerin vorgenommenen Arbeiten auch nicht unter den Titel des gegenseitigen Beistands zwischen nahen Verwandten subsumiert werden. Die Berufungsklägerin unterliegt als Staatsangehörige der Republik Serbien, eines Drittstaats, dem Ausländer- und Integrationsgesetzes (Art. 2 Abs. 1 AIG) und hätte zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit folglich einer Bewilligung der zuständigen Behörde bedurft (Art. 11 Abs. 1 AIG). Da sie über eine solche jedoch nicht verfügte (vgl. oben Ziff. 2.3), hat sie den objektiven Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG erfüllt.
3.2.3 Der Berufungsklägerin muss bewusst gewesen sein, dass man in der Schweiz ohne Bewilligung nicht arbeiten darf. So war sie sich ihren eigenen Angaben zufolge im Klaren darüber, dass sie als serbische Staatsangehörige in der Europäischen Union (EU) zur Aufnahme einer Arbeit eine Bewilligung benötigt («die Firma [in der Slowakei] habe ich eröffnet, um im ganzen EU-Raum arbeiten zu können. Mit meiner [slowakischen] Aufenthaltsbewilligung bin ich berechtigt, im ganzen EU-Raum zu arbeiten» [Einvernahme des Migrationsamts vom 19. Januar 2022, Akten S. 8]). Dass sie davon ausgegangen sein könnte, in der Schweiz ohne Bewilligung arbeiten zu dürfen, scheint vor diesem Hintergrund praktisch ausgeschlossen und wurde von ihr zu keiner Zeit vorgebracht. Im Gegenteil machte sie geltend, dass sie nicht in die Schweiz gekommen sei, um zu arbeiten, sondern um ihren Freund zu besuchen («ich bin nicht hierhergekommen, um zu arbeiten. Ich bin gekommen, um meinen Freund zu besuchen» [Akten S. 9]). Insgesamt muss davon ausgegangen werden, dass die Berufungsklägerin vorsätzlich handelte und auch nicht einem Verbotsirrtum im Sinne von Art. 21 StGB erlegen ist.
3.2.4 Die Berufungsklägerin ist somit auch im Berufungsverfahren wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG schuldig zu sprechen.
3.3 Die rechtliche Qualifikation als rechtswidriger Aufenthalt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG ist von der Berufungsklägerin nicht kritisiert worden, sodass in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO auf die zutreffende Erwägung des Strafgerichts verwiesen werden kann (Urteil des Strafgerichts vom 25. Juli 2022 E. III/2, Akten S. 93 f.).
4.
Bei der Strafzumessung hat die Vorinstanz den Strafrahmen der beiden begangenen Delikte, die Wahl der Strafart (Geldstrafe), die konkrete Bemessung der Strafe (sechzig Tagessätze) aufgrund der Tat- und Täterkomponenten und unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips sowie die Modalitäten des Vollzugs (Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei Auferlegung einer zweijährigen Probezeit) zutreffend dargestellt (Urteil des Strafgerichts vom 25. Juli 2022 E. IV, Akten S. 94 f.). Darauf kann verwiesen werden.
5.
5.1 Die schuldig gesprochene Person hat – sofern keine gesetzlichen Ausnahmen vorliegen – gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO sämtliche kausalen Verfahrenskosten zu tragen (BGE 138 IV 248 E. 4.4.1; BGer 6B_415/2021 vom 11. Oktober 2021 E. 7.3). Die Verfahrenskosten werden demnach gemäss Verursacherprinzip verlegt.
Da die Berufungsklägerin auch im Berufungsverfahren wegen Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung sowie rechtswidrigen Aufenthalts schuldig gesprochen wird, sind die erstinstanzlichen Verfahrenskosten zu belassen. Demgemäss trägt die Berufungsklägerin für das erstinstanzliche Verfahren Kosten in Höhe von CHF 250.– und eine Urteilsgebühr von CHF 300.‒.
5.2 Für die Kosten des Rechtsmittelverfahrens kommt Art. 428 Abs. 1 StPO zum Tragen. Ob bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen werden (BGer 6B_415/2021 vom 11. Oktober 2021 E. 7.3, 6B_460/2020 vom 10. März 2021 E. 10.3.1).
Die Berufungsklägerin unterliegt mit ihrer Berufung vollumfänglich, weswegen ihr die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1’000.– (inklusive Kanzleiauslagen, zuzüglich allfälliger übriger Auslagen) auferlegt werden (Art. 428 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]).
5.3
5.3.1 Die Verteidigung beantragt für das Berufungsverfahren die Gewährung der notwendigen, eventualiter der amtlichen Verteidigung (Berufungsbegründung, Akten S. 112 und 115).
5.3.2 Eine amtliche Verteidigung ist gemäss Art. 132 Abs. 1 lit. a StPO zunächst in Fällen einer notwendigen Verteidigung im Sinne von Art. 130 StPO zu bestellen. Ferner besteht immer dann Anspruch auf eine amtliche Verteidigung, wenn die beschuldigte Person nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und die Verteidigung zur Wahrung ihrer Interessen geboten ist (Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO). Dies ist namentlich dann der Fall, wenn es sich nicht um einen Bagatellfall handelt und der Straffall in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, denen die beschuldigte Person allein nicht gewachsen wäre (Art. 132 Abs. 2 StPO). Ein Bagatellfall liegt jedenfalls dann nicht mehr vor, wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als vier Monaten oder eine Geldstrafe von mehr als 120 Tagessätzen zu erwarten ist.
Vorliegend liegt kein Fall einer notwendigen Verteidigung im Sinne von Art. 130 StPO vor. Zudem ist die im Berufungsverfahren strittige Strafdrohung einer bedingten Geldstrafe von sechzig Tagessätzen klarerweise in die Fallgruppe der offensichtlichen Bagatelldelikte einzureihen, für die kein Anspruch auf eine amtliche Verteidigung besteht. Demnach ist das Gesuch der Berufungsklägerin um Anordnung der notwendige, eventualiter der amtlichen Verteidigung abzuweisen.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: A____ wird – in Abweisung ihrer Berufung – des rechtswidrigen Aufenthalts und der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung schuldig erklärt und verurteilt zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 30.–, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,
in Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. b und c des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration, Art. 42 Abs. 1, Art. 44 Abs. 1 sowie Art. 49 Abs. 1 des Strafgesetzbuches sowie Art. 336 Abs. 3 der Strafprozessordnung.
A____ trägt die Kosten von CHF 250.‒ und eine Urteilsgebühr in Höhe von CHF 300.‒ für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1’000.‒ (inklusive Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).
Das Gesuch um Anordnung der notwendigen Verteidigung, eventualiter der amtlichen Verteidigung wird abgewiesen.
Mitteilung an:
- Berufungsklägerin
- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
- Strafgericht Basel-Stadt
- Strafregister-Informationssystem VOSTRA
- Staatssekretariat für Migration
- Migrationsamt Basel-Stadt
- Amt für Wirtschaft und Arbeit Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber
Dr. Patrizia Schmid MLaw Andreas Callierotti
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.