Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2022.16

URTEIL

vom 26. April 2023

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen, Prof. Dr. Daniela Thurnherrr Keller,

lic. iur. Sara Lamm und Gerichtsschreiber MLaw Lukas von Kaenel

Beteiligte

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

gegen

A____, geb. [...] Beschuldigter

[...] Berufungsbeklagter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 4. November 2021

betreffend Vergehen gegen die COVID-19-Verordnung 2

Sachverhalt

A____ (nachfolgend Beschuldigter) wurde von der Staatsanwaltschaft Basel‑Stadt mit Strafbefehl vom 11. Juni 2020 des Vergehens gegen die Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Stand vom 14. Mai 2020, COVID-19-Verordnung 2, SR 818.101.24) schuldig erklärt und verurteilt zu einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu CHF 30.–, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 4 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 800.–, bei schuldhafter Nichtbezahlung ersatzweise eine Freiheitsstrafe von 8 Tagen. Der Beschuldigte erhob mit Schreiben vom 16. Juni 2020 Einsprache gegen diesen Strafbefehl. Mit Urteil des Strafgerichts vom 4. November 2021 wurde er vom Vorwurf des Vergehens gegen die COVID‑19‑Verordnung 2 freigesprochen. Stattdessen wurde er der Übertretung gegen die COVID‑19‑Verordnung 2 schuldig erklärt und zu einer Busse von CHF 300.–, bei schuldhafter Nichtbezahlung ersatzweise eine Freiheitsstrafe von 3 Tagen, verurteilt. Darüber hinaus wurden ihm die Verfahrenskosten im Betrage von CHF 310.60 und eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 200.– (bei Verzicht auf eine Berufung oder einen Antrag auf Ausfertigung einer schriftlichen Urteilsbegründung CHF 100.–) auferlegt. Schliesslich wurde ihm eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 800.– (inklusive Spesen und Mehrwertsteuer) zugesprochen.

Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft am 17. November 2021 Berufung angemeldet und dieselbe mit Eingaben vom 11. Februar 2022 und 31. März 2022 erklärt und begründet. Sie beantragt, es sei das Urteil des Strafgerichts vom 4. November 2021 aufzuheben und der Beschuldigte des Vergehens gegen die COVID‑19‑Verordnung 2 schuldig zu sprechen und zu einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu CHF 30.–, bei einer Probezeit von 4 Jahren, sowie zu einer Verbindungsbusse in Höhe von CHF 800.–, bei schuldhaftem Nichtbezahlen ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 8 Tagen, zu verurteilen, alles unter o/e‑Kostenfolge. Der Beschuldigte, vertreten durch [...], beantragt mit Berufungsantwort vom 3. Juni 2022 die kostenfällige Abweisung der Berufung.

Mit Verfügung vom 16. Februar 2023 kündigte der Verfahrensleiter in Anwendung von Art. 406 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) die Durchführung des schriftlichen Berufungsverfahrens an. Mit Eingabe vom 7. März 2023 erklärte sich der Beschuldigte mit der Durchführung eines schriftlichen Berufungsverfahrens einverstanden. Gleichzeitig reichte er die Honorarnote sowie ein Zeitungsartikel aus dem Blick ein. Der vorliegende Entscheid ist aufgrund der Akten und auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid relevant sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1. Formelles

1.1 Nach Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall ist. Zuständige Instanz zur Beurteilung von Berufungen gegen Urteile des Einzelgerichts in Strafsachen ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Appellationsgericht als Dreiergericht. Die Staatsanwaltschaft ist gestützt auf Art. 381 Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln berechtigt, sodass sie zur Erklärung der Berufung legitimiert ist. Die Berufung ist form- und fristgemäss angemeldet und erklärt worden (Art. 399 StPO), so dass auf sie einzutreten ist.

1.2 Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

1.2.1 Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann demgemäss auf die Anfechtung von Teilen des Urteils beschränkt werden (vgl. Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 sowie Art. 401 Abs. 1 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft.

1.2.2 Die Staatsanwaltschaft wendet sich in ihrer Berufung zwar lediglich gegen den Freispruch des Beschuldigten vom Vorwurf des Vergehens gegen die COVID‑19‑Verordnung 2. Da der auch vom Beschuldigten unangefochtene Schuldspruch wegen Übertretung gegen die COVID‑19‑Verordnung 2 im Falle der Gutheissung der Berufung durch den Vergehenstatbestand aber verdrängt würde, steht auch dieser Punkt zur Disposition. Entsprechend ist der vorinstanzliche Entscheid vollumfänglich zu überprüfen.

1.3 Im vorliegenden Verfahren steht einzig eine Rechtsfrage zur Beurteilung. In diesem Fall kann das Berufungsgericht gemäss Art. 406 Abs. 1 lit. a StPO die Berufung in einem schriftlichen Verfahren behandeln. Den Parteien wurde das rechtliche Gehör gewährt. Sie haben keine Einwände gegen die Anordnung des schriftlichen Verfahrens erhoben. Das Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

2. Tatsächliches

2.1 Die Anklage, die sich aus dem Strafbefehl vom 11. Juni 2020 ergibt, wirft dem Beschuldigten zusammenfassend vor, er habe am 14. Mai 2020 in dem von ihm geführten Barbetrieb «[...]» in der [...] in Basel zahlreiche Gäste im Aussenbereich bewirtet, ohne sich dabei an das Schutzkonzept und an die in Art. 6 Abs. 3^bis der COVID‑19‑Verordnung 2 aufgeführten Bedingungen zu halten. Im Rahmen einer Polizeikontrolle um 20:20 Uhr hätten sich ca. 20 Personen im Aussenbereich aufgehalten, wobei ein Teil davon ihre Getränke entgegen den damals geltend Regeln stehend konsumiert habe, der Mindestabstand von zwei Metern nicht eingehalten worden sei und zwischen den verschiedenen Tischen keine Trennwände vorhanden gewesen seien (Akten S. 30 ff.).

2.2 Die Vorinstanz hat den angeklagten Sachverhalt unter Würdigung des Polizeirapports vom 15. Mai 2020 (Akten S. 14 ff.), des anlässlich der Polizeikontrolle aufgenommenen Beweisfotos (Akten S. 17) sowie der Aussagen des Beschuldigten (Prot. erstinstanzliche HV S. 3 ff., Akten S. 57) als erstellt erachtet (angefochtenes Urteil S. 3 f., Akten S. 68 f.).

2.3 Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer Berufung ausdrücklich nicht die durch die Vorinstanz erfolgte Feststellung des Sachverhalts, sondern lediglich die diesbezüglich vorgenommene rechtliche Würdigung (Berufungsbegründung S. 1, Akten S. 92). Der Beschuldigte macht in seiner Berufungsantwort zwar unter anderem geltend, es sei nicht rechtsgenüglich nachgewiesen, dass seine Gäste stehend konsumiert hätten (Berufungsantwort S. 2, Akten S. 101). Da die Berufung der Staatsanwaltschaft, wie noch aufzuzeigen sein wird, auch unter Annahme der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen abzuweisen ist (vgl. E. 3.2), kann vorliegend aber offenbleiben, ob der Einwand des Beschuldigten berechtigt ist. Es ist an dieser Stelle immerhin festzuhalten, dass sich der Beschuldigte mit der Durchführung des schriftlichen Berufungsverfahrens ausdrücklich einverstanden erklärt hat, nachdem der Verfahrensleiter ein solches unter dem Hinweis ankündigte, es seien ausschliesslich rechtliche Fragen zu beurteilen (Akten S. 108).

3. Rechtliches

3.1 Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, war am 14. Mai 2020 der Betrieb eines Restaurants bzw. einer Bar untersagt, sofern nicht über ein entsprechendes Schutzkonzept verfügt und ein solches umgesetzt wurde (Art. 6 Abs. 3 lit. b^bis COVID‑19‑Verordnung 2). Durch das erarbeitete und umgesetzte Schutzkonzept musste gewährleistet werden, dass das Übertragungsrisiko für Kundinnen und Kunden sowie die im Betrieb oder an der Veranstaltung tätigen Personen minimiert wurde (Art. 6a Abs. 1 COVID‑19‑Verordnung 2). Zudem durfte die Konsumation ausschliesslich sitzend erfolgen (Art. 6 Abs. 3^bis lit. b COVID‑19‑Verordnung 2). Unter Annahme der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen, namentlich, dass der Beschuldigte seine Gäste stehend habe konsumieren lassen, ist offensichtlich von einem Verstoss gegen die soeben zitierten Verhaltensvorschriften auszugehen.

3.2 Fraglich ist hingegen, ob sich der Beschuldigte mit diesem Verhalten eines Vergehens schuldig gemacht hat.

3.2.1 Gemäss Art. 10f Abs. 1 COVID‑19‑Verordnung 2 (Stand vom 14. Mai 2020) wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer sich vorsätzlich Massnahmen nach Artikel 6 widersetzt.

3.2.2 Die Vorinstanz ist zum Ergebnis gelangt, dass die Strafbestimmung von Art. 10f Abs. 1 COVID‑19‑Verordnung 2 den Anforderungen an eine ausreichende gesetzliche Grundlage nicht entspreche und sie somit nicht anzuwenden sei. Gemäss der Rechtsprechung und herrschenden Lehre sei ein Gesetz im formellen Sinn erforderlich, wenn Freiheits- oder Geldstrafe angedroht würden. Der Bundesrat dürfe Geld- oder Freiheitsstrafen auf Verordnungsstufe nur dann vorsehen, wenn ihn eine Delegationsnorm dazu ermächtige. Eine solche Ermächtigung sei vorliegend nicht gegeben, zumal diese weder aus Art. 7 des Epidemiengesetzes (EpG, SR 818.101) noch aus Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) abgeleitet werden könne. In der vorliegenden Konstellation bestehe mit dem Epidemiengesetz ein Gesetz im formellen Sinn, welches die Sanktion allfälliger Widerhandlungen gegen Anordnungen des Bundesrates bereits definiere. Es bleibe damit kein Raum, auf Verordnungsstufe schärfere Strafen vorzusehen (angefochtenes Urteil S. 4 f., Akten S. 69 f.; vgl. dazu auch Berufungsantwort S. 3 f., Akten S. 102 f.).

3.2.3 Die Staatsanwaltschaft bringt dagegen zusammenfassend vor, der Bund könne auch bei schweren Grundrechtseingriffen ausnahmsweise auf eine formell‑gesetzliche Grundlage verzichten, wenn er die Eingriffe auf Polizeinotverordnungen im Sinne von Art. 185 Abs. 3 BV stütze. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung könnten auf diese Weise auch Freiheitsstrafen bis zu drei Jahren vorgesehen werden. Die COVID‑19‑Verordnung 2 stütze sich explizit zwar auf Art. 7 EpG. Dieser Artikel sei indes lediglich deklaratorischer Natur und wiederhole auf Gesetzesstufe die verfassungsmässige Kompetenz des Bundesrates gemäss Art. 185 Abs. 3 BV. Wenn sich der Bundesrat beim Erlass der COVID-19-Verordnung 2 auf Art. 7 EpG stütze, kämen ihm – sofern es um die Bekämpfung von Epidemien gehe – die gleichen Kompetenzen zu wie nach Art. 185 Abs. 3 BV. Dies gelte auch für den Erlass von Strafbestimmungen. Weiter könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Straftatbestände des Epidemiengesetzes abschliessenden Charakter hätten. So regle Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG lediglich Verstösse gegen Massnahmen, welche während einer normalen oder besonderen Lage erlassen worden seien. Demgegenüber sei die Situation in ausserordentlichen Lagen anders: Der Bundesrat könne alle Massnahmen anordnen, die notwendig seien und den Zwecken des Epidemiengesetzes und der Bekämpfung der Epidemie dienen würden. Die Strafbestimmungen des Epidemiengesetzes könnten hier wegen des strengen Analogieverbots keine Anwendung finden. Gleichzeitig sei es erforderlich, dass der Bundesrat die Massnahmen in einer ausserordentlichen Lage ebenso unter Strafe stellen könne. Die COVID‑19‑Verordnung 2 verletze somit das Legalitätsprinzip nicht. Schliesslich sei die Strafbestimmung angesichts der konkreten Gefahr der Coronapandemie auch verhältnismässig gewesen (Berufungsbegründung, Akten S. 92 ff.).

3.2.3.1 Eine Strafe oder Massnahme darf gemäss Art. 1 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt. Der Grundsatz der Legalität («nulla poena sine lege») ist ebenfalls in Art. 7 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) ausdrücklich verankert. Er ergibt sich auch aus Art. 5 Abs. 1, Art. 9 und Art. 164 Abs. 1 lit. c BV. Der Grundsatz ist verletzt, wenn jemand wegen eines Verhaltens strafrechtlich verfolgt wird, das im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet wird, wenn das Gericht ein Verhalten unter eine Strafnorm subsumiert, unter welche es auch bei weitestgehender Auslegung der Bestimmung nach den massgebenden Grundsätzen nicht subsumiert werden kann, oder wenn jemand in Anwendung einer Strafbestimmung verfolgt wird, die rechtlich keinen Bestand hat. Als Teilgehalt des Legalitätsprinzips verlangt das Bestimmtheitsgebot («nulla poena sine lege certa») eine hinreichend genaue Umschreibung der Straftatbestände. Das Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 145 IV 513 E. 2.3.1, 144 I 242 E. 3.1.2, mit Hinweisen). Das Legalitätsprinzip soll unter anderem gewährleisten, dass die grundsätzliche Entscheidung über die Pönalisierung eines Verhaltens in einem von der Behandlung eines Einzelfalls losgelösten und Allgemeinverbindlichkeit beanspruchenden Verfahren durch den Gesetzgeber getroffen wird (Popp/Berkemeier, in: Basler Kommentar StGB, 4. Aufl. 2019, Art. 1 N 3 f.; Wohlers, in: Wohlers et al. [Hrsg.], StGB Handkommentar, 4. Aufl., Zürich 2020, Art. 1 N 1).

3.2.3.2 Auf welcher Stufe die Strafnorm verankert sein muss, geht aus Art. 1 StGB nicht hervor. Grundsätzlich ist gemäss der neueren bundesgerichtlichen Praxis jedenfalls ein Gesetz im formellen Sinn erforderlich, wenn die Strafe einen Freiheitsentzug mit sich bringt (BGE 124 IV 23 E. 1, 118 Ia 305 E. 7a, 112 Ia 107 E. 3b, mit Hinweisen). Nach der herrschenden Lehre gilt dies auch für Geldstrafen. Eine Ausnahme solle nur für die Fälle gelten, in denen der Bundesrat sich auf die Notverordnungskompetenz des Art. 185 Abs. 3 BV stütze (Donatsch, in: Donatsch et al. [Hrsg.], StGB Kommentar, 21. Aufl. 2022, Art. 1 N 26; Popp/Berkemeier, a.a.O., Art. 1 N 28; Trechsel/Fateh‑Moghadam, in: Praxiskommentar StGB, 4. Aufl. 2021, Art. 1 N 13). Gemäss dieser Bestimmung kann der Bundesrat Verordnungen und Verfügungen erlassen, wenn die Wahrung der Interessen des Landes dies erfordert (vgl. zu den Voraussetzungen unten E. 3.2.4.5).

3.2.3.3 Es fragt sich somit zunächst, ob es sich bei der COVID‑19‑Verordnung 2 überhaupt um eine Verordnung im Sinne von Art. 185 Abs. 3 BV handelt. In der in Frage stehenden Fassung vom 14. Mai 2020 stützt sich der Bundesrat im Ingress nämlich nicht auf sein Notverordnungsrecht aus der Bundesverfassung, sondern auf Art. 7 EpG. Danach kann der Bundesrat für das ganze Land oder für einzelne Landesteile die notwendigen Massnahmen anordnen, wenn es eine ausserordentliche Lage erfordert. Auch in weiteren Fassungen der Covid-19-Verordnung 2 hat sich der Bundesrat stets auf die Art. 6 und 7 EpG gestützt und nicht auf Art. 185 Abs. 3 BV. Der Anwendungsbereich dieser Rechtsgrundlagen und ihr Verhältnis zueinander ist in der Lehre umstritten. Würde im Sinne der Minderheitsmeinung der Lehre davon ausgegangen, es handle sich bei Art. 185 Abs. 3 BV und Art. 7 EpG um zwei von-einander unabhängige Rechtsgrundlagen und die COVID‑19‑Verordnung 2 stütze sich auf letztere (vgl. Roos/Fingerhuth, COVID-19: Straf- und strafprozessrechtliche Implikationen, in: COVID-19 − Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, § 26 N 51), so wäre die Androhung einer Geld- oder Freiheitsstrafe auf Verordnungsebene nach dem Gesagten grundsätzlich von Vornherein nicht gestattet oder müsste die erwähnte Ausnahmekompetenz des Bundesrates auf Art. 7 EpG erweitert werden, so dass dieser als sogenannte Delegationsnorm den Erlass von Strafnormen dennoch zuliesse (Wohlers, Strafrechtlicher Zwang in der «ausserordentlichen» Lage, in: Pärli/Weber‑Fritsch [Hrsg.], Symposium #iuscoronae, Rz. 22; vgl. auch Bundesamt für Justiz, Gesetzgebungsverfahren, 4. Aufl., Bern 2019, Rz. 891). Letzteres ist gemäss der überzeugenden Lehre aber nicht der Fall (Trümpler/Uhlmann, Problemstellungen und Lehren aus der Corona-Krise aus staats- und verwaltungsrechtlicher Sicht, in: COVID‑19 − Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, § 19 Rz. 9; Wohlers/Heneghan/Peters, Strafrecht in Zeiten der Pandemie, Zürich 2021, S. 88; Niggli, Corona-Krise: Warum der Bundesrat keine Strafen erlassen darf, in: NZZ vom 16. April 2020; vgl. auch BStGer SK.2021.7 vom 19. November 2021 E. 7.2.3). Die Botschaft zum Epidemiengesetz sowie die herrschende Lehre sprechen Art. 7 EpG hingegen ohnehin nur deklaratorischen Charakter zu. M.a.W. handle es sich um einen deklaratorischen Verweis auf die in Art. 185 Abs. 3 BV bereits statuierten Kompetenzen (Botschaft EpG, in: BBl 2011 S. 311, 364 f.; Brunner/Willhelm/Uhlmann, Das Coronavirus und die Grenzen des Notrechts, AJP 6/2020, S. 685, 693 f.; Burrichter/Vischer, Der Vergehenstatbestand nach Art. 10f Abs. 1 der COVID‑19‑Verordnung 2, forumpoenale 4/2020, S. 300, 302 f.; Ege/Eschle, Das Strafrecht in der Krise, sui-generis 2020, S. 279, 284; Graf, in: Graf [Hrsg], StGB Annotierter Kommentar, 2020, Art. 1 N 5, je mit Hinweisen). In diesem Fall wäre die Androhung einer Freiheits- oder Geldstrafe nach dem Gesagten grundsätzlich auch auf Verordnungsebene möglich. Es bliebe indes zu prüfen, ob die Voraussetzungen zum Erlass eines Vergehenstatbestandes auf dem Notverordnungsweg im konkreten Fall vorgelegen haben, andernfalls die Strafbestimmung rechtlich keinen Bestand hat und daher nicht anzuwenden ist. Darauf ist im Folgenden einzugehen.

3.2.3.4 In BGE 123 IV 29 hat das Bundesgericht die Zulässigkeit der Bestimmung einer Bundesratsnotverordnung bejaht, gemäss welcher jugoslawische Staatsangehörige mit Gefängnis oder Busse bis zu CHF 100’000 bestraft werden konnten, wenn sie in der Öffentlichkeit eine Schusswaffe trugen oder mit sich führten. Dabei hielt das Bundesgericht fest, der Bundesrat könne in Notverordnungen, die (vorübergehend) an die Stelle von formellen Gesetzen träten, diejenigen Strafen androhen, welche dem Unwert angemessen seien, der in der Missachtung der von ihm erlassenen Anordnungen und Verbote liege, nötigenfalls also auch Gefängnisstrafen. Das generelle Verbot des Tragens und Mitführens von Schusswaffen in der Öffentlichkeit durch jugoslawische Staatsangehörige solle die angesichts der Konflikte im ehemaligen Jugoslawien erhöhte und unberechenbare Gefahr von gewalttätigen Auseinandersetzungen zwischen jugoslawischen Staatsangehörigen in der Schweiz vermindern. In Anbetracht der zu schützenden Rechtsgüter, welche durch das verbotene Mitführen und Tragen von Schusswaffen in der Öffentlichkeit gefährdet würden, sei die Androhung einer Gefängnisstrafe alternativ zur Busse angemessen (BGE 123 IV 29 E. 4c).

3.2.3.5 Eine Anwendung dieser Rechtsprechung auf die vorliegende Konstellation rechtfertigt sich allerdings nicht. So gilt es zunächst zu berücksichtigen, dass Art. 185 Abs. 3 BV ein Anwendungsfall der polizeilichen Generalklausel im Sinne von Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV ist und grundsätzlich den gleichen Anwendungsvoraussetzungen unterliegt. Er dient mithin der Gefahrenabwehr und die darauf gestützten Massnahmen müssen unter anderem geeignet und erforderlich, m.a.W. verhältnismässig sein (Künzli, in: Waldmann/Belser/Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar Bundesverfassung, 2015, Art. 185 N 31 ff.). Es liegt in der Natur des notrechtlichen Systems, dass die Massnahmen von Art. 185 Abs. 3 BV erst dann zur Anwendung gelangen können, wenn die Rechtsordnung keine anderweitigen, insbesondere positivierten Massnahmen vorsieht und das gesetzliche Instrument zur Lagebewältigung auch nicht im Sinne der zeitlichen Dringlichkeit auf dem Weg der ordentlichen oder dringlichen Gesetzgebung geschaffen werden kann (Saxer, in: St. Galler Kommentar zur Bundesverfassung, 3. Aufl., Zürich 2014, Art. 185 N 87). In Bezug darauf hervorzuheben ist, dass es in der vom Bundesgericht behandelten Konstellation – anders als in der vorliegenden – kein Gesetz gab, das die konkrete Bedrohungssituation antizipiert und bereits diesbezügliche Strafandrohungen festgelegt hätte (vgl. BGE 123 IV 29 E. 4d). In der Covid-Krise bestand mit dem Epidemiengesetz hingegen bereits ein Gesetz im formellen Sinne, welches die damalige Situation vorwegnahm und damit auch schon den Unwert allfälliger Widerhandlungen gegen Anordnungen des Bundesrates definierte. So wird gemäss Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG mit Busse bestraft, wer sich Massnahmen gegenüber der Bevölkerung widersetzt. Ist die eingetretene Situation in einem formellen Gesetz bereits geregelt, darf in der Regel kein Raum bleiben, auf Verordnungsstufe schärfere Strafen vorzusehen (vgl. BStGer SK.2021.7 vom 19. November 2021 E. 7.2.3; Bezirksgericht Dietikon, in: forumpoenale 6/2021, S. 456 ff., E. C.3.3; a.A. Graf, a.a.O., Art. 1 N 5). In diesem Zusammenhang wird in der Literatur nämlich berechtigterweise vorgebracht, mit Geld- und Freiheitsstrafen könnten – anders als mit aufsichtsrechtlichen bzw. administrativen Massnahmen – keine akuten Gefahren unmittelbar abgewendet werden. Vielmehr werde damit ein bestimmtes Verhalten nachträglich sanktioniert. Die mit der Strafbestimmung allenfalls verbundene generalpräventive Wirkung könne offensichtlich nicht genügen, um eine auf dem Verordnungsweg angedrohte Freiheits- oder Geldstrafe zu legitimieren. Insofern würden solche Strafandrohungen nicht der Gefahrenabwehr, sondern der Bekräftigung der gesellschaftlichen Wertvorstellungen dienen, für die in einem Rechtsstaat einzig der Gesetzgeber zuständig sei (Peters/Heneghan, Nr. 42 Bezirksgericht Dietikon, Einzelgericht in Strafsachen, Urteil vom 16. Februar 2021 i.S. Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis gegen B. – GB200022-M, in: forumpoenale 6/2021 S. 456, 460; Niggli, Corona-Krise: Warum der Bundesrat keine Strafen erlassen darf, in: NZZ vom 16. April 2020; Roos/Fingerhuth, a.a.O., § 26 N 51; Wohlers/Heneghan/Peters, a.a.O., S. 89; Wohlers, strafrechtlicher Zwang, Rz. 24). In diesem Kontext nicht zutreffend erscheint die von Burrichter/Vischer vertretene Auffassung, eine Busse sei nicht ausreichend, da diese bei grossen Umsatzvolumen je nach Geschäft einkalkuliert werden könne (Burrichter/Vischer, a.a.O., S. 303). Sie lässt nämlich einerseits die einschneidende Möglichkeit der Durchsetzung mit unmittelbarem polizeilichem Zwang ausser Acht und verkennt anderseits, dass dem Ordnungsbussenverfahren eher noch (general-)präventiver Charakter zukommt als dem beim Vergehenstatbestand in der Regel anzuwendenden Strafbefehlsverfahren (Bezirksgericht Dietikon, in: forumpoenale 6/2021, S. 456 ff., E. C.2; Peters/Heneghan, a.a.O., S. 460 f.). Ob die Androhung von Freiheits- und Geldstrafen auf dem Weg der Notverordnung mithin entgegen der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nie zulässig sein sollte, kann letztlich offenbleiben. Wenn aber das formelle Gesetz – wie vorliegend das Epidemiengesetz – (die eingetretene Notlage antizipierend) für ein bestimmtes Verhalten bereits eine Busse vorsieht, darf die Regierung diese nicht mittels Polizeinotverordnung in eine Geld- oder Freiheitsstrafe wandeln.

3.2.3.6 Soweit die Staatsanwaltschaft mit Verweis auf Burrichter/Vischer und Ege/Eschle geltend macht, die ausserordentliche Lage werde im Epidemiengesetz nicht speziell geregelt, womit die darin enthaltenen Strafbestimmungen aufgrund des Analogieverbotes keine Anwendung fänden und das Epidemiengesetz nicht per se herangezogen werden könne, um die Zulässigkeit von Art. 10f Abs. 1 COVID‑19‑Verordnung 2 infrage zu stellen (vgl. Burrichter/Vischer, a.a.O., S. 302 f.; Ege/Eschle, a.a.O. S. 285), kann sie nichts zu ihren Gunsten ableiten. Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG bestimmt, dass mit Busse bestraft wird, wer sich Massnahmen gegenüber der Bevölkerung widersetzt. Auch wenn in dieser Bestimmung in der abschliessenden Klammer lediglich auf Art. 40 EpG verwiesen wird, umfasst die Übertretungsbestimmung aufgrund ihres klaren Wortlauts («Massnahmen gegenüber der Bevölkerung») nach Auffassung des Bundesgerichts auch Massnahmen des Bundesrats – und zwar sowohl die während der besonderen als auch die während der ausserordentlichen Lage angeordneten (BGer 6B_1433/2021 vom 3. März 2022 E. 3.3; vgl. auch AGE SB.2022.48 vom 28. September 2022 E. 4.1.2). Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft regelt Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG somit auch Widerhandlungen gegen Massnahmen, welche der Bundesrat – wie vorliegend – in einer ausserordentlichen Lage angeordnet hat. Entsprechend ist die Zulässigkeit der Strafbestimmungen in der COVID‑19‑Verordnung 2 durchaus unter Berücksichtigung der bereits im Epidemiengesetz enthaltenen Strafbestimmungen zu prüfen.

3.2.3.7 Das Gericht schliesst sich somit der Vorinstanz an, wonach mit Art. 10f Abs. 1 COVID‑19‑Verordnung 2 (Stand vom 14. Mai 2020) keine ausreichende gesetzliche Grundlage vorliegt, um gegen den Beschuldigten eine Geldstrafe auszusprechen. Die Berufung der Staatsanwaltschaft ist daher abzuweisen.

3.2.4 Da die Berufung der Staatsanwaltschaft abzuweisen ist und der Beschuldigte auf eine Anschlussberufung verzichtet hat, ist der Schuldspruch wegen Widersetzung gegen Massnahmen gegenüber der Bevölkerung gemäss Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG zu bestätigen. Es kann dafür vollumfänglich auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (angefochtenes Urteil S. 4, Akten S. 69).

4. Strafzumessung

Auch betreffend die Strafzumessung ist auf die vorinstanzlichen Erwägungen zu verweisen (angefochtenes Urteil S. 6, Akten S. 71). Die diesbezüglichen Vorbringen der Staatsanwaltschaft erübrigen sich aufgrund des Freispruchs hinsichtlich des Vergehenstatbestands nach Art. 10f Abs. 1 COVID‑19‑Verordnung 2. Der Beschuldigte ist somit zu einer Busse von CHF 300.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) zu verurteilen.

5. Kosten

5.1 Nach dem Gesagten ist die Berufung der Staatsanwaltschaft abzuweisen. Der Beschuldigte hat gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO für das erstinstanzliche Verfahren sämtliche kausalen Verfahrenskosten zu tragen (BGer 6B_811/2014 vom 13. März 2015 E. 1.4). Da der Beschuldigte auch im zweitinstanzlichen Verfahren der Widersetzung gegen Massnahmen gegenüber der Bevölkerung schuldig gesprochen wird, sind ihm nach dem Verursacherprinzip die erstinstanzlichen Verfahrenskosten sowie die erstinstanzliche Urteilsgebühr aufzuerlegen. Demgemäss trägt er die vorinstanzlich auferlegten Verfahrenskosten von CHF 310.60 und eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 100.–.

5.2 Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens werden gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO nach Obsiegen oder Unterliegen der Parteien verlegt (BGer 6B_1025/2014 vom 9. Februar 2015 E. 2.4.1). Ob bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen werden (BGer 6B_460/2020 vom 10. März 2021 E. 10.3.1 m.H.). Der Beschuldigte obsiegt mit seinen Anträgen im Berufungsverfahren vollständig, wohingegen die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung unterliegt. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens gehen entsprechend zu Lasten des Staates.

5.3

5.3.1 Der Kostenentscheid präjudiziert die Entschädigungsfolge der beschuldigten Person (BGer 6B_115/2019 vom 15. Mai 2019 E. 5.2; BGE 137 IV 352 E. 2.4.2). Das Bundesgericht hat hierzu ausgeführt, die Entschädigungsfrage folge den gleichen Regeln wie der Kostenentscheid (vgl. Art. 429 Abs. 1 StPO; Art. 436 Abs. 2 StPO; Art. 436 Abs. 1 i.V. mit Art. 430 Abs. 2 und 428 Abs. 2 StPO). Es gilt der Grundsatz, dass bei Auferlegung der Kosten keine Entschädigung auszurichten ist, während bei Übernahme der Kosten durch die Staatskasse die beschuldigte Person Anspruch auf Entschädigung hat (BGer 6B_1025/2014 vom 9. Februar 2015 E. 2.5 unter Verweis auf BGE 137 IV 352 E. 2.4.2). Im Falle einer teilweisen Kostenauflage ist eine entsprechend gekürzte Entschädigung zuzusprechen (so und zum Ganzen: BGer 6B_115/2019 vom 15. Mai 2019 E. 5.2).

5.3.2 Nachdem die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren bestätigt wurden (vgl. E. 5.1), ist auch die vom Strafgericht zugesprochene reduzierte Parteientschädigung zu bestätigen. Für das Berufungsverfahren ist dem Beschuldigten eine Parteientschädigung in der Höhe des von seiner Verteidigerin geltend gemachten Aufwands gemäss der Honorarnote vom 7. März 2023 zuzusprechen. Für die genauen Beträge wird auf das Dispositiv verwiesen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: A____ wird der Widersetzung gegen Massnahmen gegenüber der Bevölkerung schuldig erklärt und verurteilt zu einer Busse von CHF 300.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe), in Anwendung von Art. 83 Abs. 1 lit. j in Verbindung mit Art. 7 und Art. 40 des Epidemiengesetzes und Art. 6 Abs. 3 lit. b und Art. 6a der COVID‑19‑Verordnung 2 (Stand vom 14. Mai 2020) sowie Art. 106 des Strafgesetzbuches.

Vom Vorwurf des Vergehens gegen die COVID‑19‑Verordnung 2 (Stand vom 14. Mai 2020) wird der Beschuldigte in Abweisung der Berufung der Staatsanwaltschaft freigesprochen.

Der Beschuldigte trägt die Kosten von CHF 310.60 und eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 100.– für das erstinstanzliche Verfahren. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.

Dem Beschuldigten wird für das erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 800.– (einschliesslich MWST und Auslagen) und für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'384.40 (einschliesslich MWST und Auslagen) aus der Gerichtskasse entrichtet.

Mitteilung an:

- Beschuldigter

- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

- Strafgericht Basel-Stadt

- Strafregister-Informationssystem VOSTRA

- Bundesamt für Gesundheit

- Bau- und Gastgewerbeinspektorat

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Hoenen MLaw Lukas von Kaenel

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.