Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt Dreiergericht

 

SB.2022.39

 

URTEIL

 

vom 26. April 2023

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Christian Hoenen, Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller,

lic. iur. Sara Lamm und Gerichtsschreiber MLaw Lukas von Kaenel

 

 

Beteiligte

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                 Berufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

 

gegen

 

A____, geb. [...]                                                                   Beschuldigter

[...]                                                                               Berufungsbeklagter

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]    

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 24. November 2021

 

betreffend Vergehen gegen die COVID‑19‑Verordnung 2

 

Sachverhalt

 

A____ (nachfolgend Beschuldigter) wurde von der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt mit Strafbefehl vom 16. April 2020 des mehrfachen Vergehens gegen die Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Stand vom 21. März 2020, COVID-19-Verordnung 2, SR 818.101.24) schuldig erklärt und verurteilt zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu CHF 290.–, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 1’500.–, bei schuldhafter Nichtbezahlung ersatzweise eine Freiheitsstrafe von 15 Tagen. Der Beschuldigte erhob mit Schreiben vom 22. April 2020 Einsprache gegen diesen Strafbefehl. Mit Urteil des Strafgerichts vom 24. November 2021 (das schriftlich begründete Urteil wurde wohl versehentlich auf den 1. Dezember 2021 datiert) wurde er vom Vorwurf des Vergehens gegen die COVID‑19‑Ver­ordnung 2 freigesprochen. Stattdessen wurde er der Übertretung gegen die COVID‑19‑Ver­ordnung 2 schuldig erklärt und zu einer Busse von CHF 300.–, bei schuldhafter Nichtbezahlung ersatzweise eine Freiheitsstrafe von 3 Tagen, verurteilt. Darüber hinaus wurden ihm die Verfahrenskosten im Betrage von CHF 314.60 und eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 600.– (bei Verzicht auf eine Berufung oder einen Antrag auf Ausfertigung einer schriftlichen Urteilsbegründung CHF 300.–) auferlegt. Schliesslich wurde ihm eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 4'000.– (inklusive Spesen) zuzüglich 308.– Mehrwertsteuer zugesprochen.

 

Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft am 26. November 2021 Berufung angemeldet und dieselbe mit Eingaben vom 24. März und 6. Mai 2022 erklärt und begründet. Sie beantragt, es sei der Beschuldigte des Vergehens gegen die COVID‑19‑Ver­ordnung 2 schuldig zu sprechen und infolgedessen zu einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu CHF 290.–, bei einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Verbindungsbusse in Höhe von CHF 500.–, bei schuldhaftem Nichtbezahlen ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 5 Tagen, zu verurteilen. Im Übrigen sei das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen und dem Beschuldigten die Verfahrenskosten aufzuerlegen. Der Beschuldigte, vertreten durch [...], beantragt mit Berufungsantwort vom 9. Juni 2022 die kostenfällige Abweisung der Berufung. In verfahrensrechtlicher Hinsicht hat er den Antrag gestellt, es sei die vorliegende Berufung im schriftlichen Verfahren zu behandeln. Die Staatsanwaltschaft hat mit Eingabe vom 17. Juni 2022 auf eine Replik zu den Ausführungen in der Beschwerdeantwort verzichtet. Gleichzeitig hat sie sich mit der Durchführung eines schriftlichen Berufungsverfahrens einverstanden erklärt. Der vorliegende Entscheid ist aufgrund der Akten und auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid relevant sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.         Formelles

 

1.1      Nach Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall ist. Zuständige Instanz zur Beurteilung von Berufungen gegen Urteile des Einzelgerichts in Strafsachen ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Appellationsgericht als Dreiergericht. Die Staatsanwaltschaft ist gestützt auf Art. 381 Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln berechtigt, sodass sie zur Erklärung der Berufung legitimiert ist. Die Berufung ist form- und fristgemäss angemeldet und erklärt worden (Art. 399 StPO), so dass auf sie einzutreten ist.

 

1.2      Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

 

1.2.1   Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann demgemäss auf die Anfechtung von Teilen des Urteils beschränkt werden (vgl. Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 sowie Art. 401 Abs. 1 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft.

 

1.2.2   Die Staatsanwaltschaft wendet sich in ihrer Berufung zwar lediglich gegen den Freispruch des Beschuldigten vom Vorwurf des Vergehens gegen die COVID‑19‑Ver­ordnung 2. Da der auch vom Beschuldigten unangefochtene Schuldspruch wegen Übertretung gegen die COVID‑19‑Ver­ordnung 2 im Falle der Gutheissung der Berufung durch den Vergehenstatbestand aber verdrängt würde, steht auch dieser Punkt zur Disposition. Entsprechend ist der vorinstanzliche Entscheid vollumfänglich zu überprüfen.

 

1.3      Im vorliegenden Verfahren steht einzig eine Rechtsfrage zur Beurteilung. In diesem Fall kann das Berufungsgericht gemäss Art. 406 Abs. 1 lit. a StPO die Berufung in einem schriftlichen Verfahren behandeln. Den Parteien wurde das rechtliche Gehör gewährt. Sie haben keine Einwände gegen die Anordnung des schriftlichen Verfahrens erhoben. Das Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

2.         Tatsächliches

 

2.1      Die Anklage, die sich aus dem Strafbefehl vom 16. April 2020 ergibt, wirft dem Beschuldigten zusammenfassend vor, er habe am 24. und 26. März 2020 in seiner Zahnarztpraxis in der [...] in Basel nicht dringend angezeigte Behandlungen durchgeführt, obwohl solche infolge der Coronapandemie zu dieser Zeit verboten gewesen seien (Akten S. 36 ff.).

 

2.2      Die Vorinstanz hat unter Würdigung des Polizeirapports vom 26. März 2020 (Akten S. 25 ff.), der Stellungnahme der Kantonszahnärztin [...] (Akten S. 53 ff.), der E-Mails der Praxisangestellten [...] und [...] an die Kantonszahnärztin und der Aussagen der beiden Zeuginnen anlässlich der Hauptverhandlung (Akten S. 107 ff.; Prot. erstinstanzliche HV S. 5 ff., Akten S. 180 ff.) sowie der Aussagen des Beschuldigten (Prot. erstinstanzliche HV S. 2 ff., Akten S. 177 ff.) erwogen, es sei im Ergebnis lediglich erstellt, was der Beschuldigte selbst eingeräumt habe. Dies sei einerseits die dentalhygienische Behandlung seiner Ehefrau am 24. März 2020 durch die Praxisangestellte [...] und andererseits die gleichentags erfolgten Behandlungen von zwei Patienten durch ihn selbst sowie die Behandlung eines weiteren Patienten am 26. März 2020. Dass es sich bei der Behandlung seiner Ehefrau nicht um einen Notfall gehandelt habe, sei offensichtlich. Bei den anderen Behandlungen sei im Zweifel indes zu Gunsten des Beschuldigten von Notfällen auszugehen. Im Ergebnis sei somit lediglich die Dentalbehandlung der Ehefrau des Beschuldigten als nicht notfallmässig bzw. dringend nachgewiesen (angefochtenes Urteil S. 3 ff., Akten S. 197 ff.).

 

2.3      Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer Berufung ausdrücklich nicht die durch die Vorinstanz erfolgte Feststellung des Sachverhalts, sondern lediglich die diesbezüglich vorgenommene rechtliche Würdigung (Berufungserklärung S. 1, Akten S. 218; Berufungsbegründung S. 1, Akten S. 227). Auch der Beschuldigte beanstandet die tatsächlichen Erwägungen der Vorinstanz nicht (Berufungsantwort S. 2, Akten S. 234). Folglich kann ohne Weiteres auf die zutreffenden Feststellungen der Vorinstanz abgestellt werden.

 

Im Folgenden zu beurteilen gilt es somit einzig, ob sich der Beschuldigte aufgrund der am 24. März 2020 an seiner Ehefrau durchgeführten dentalhygienischen Behandlung durch seine Praxisangestellte [...] des Vergehens gegen die COVID‑19‑Verordnung 2 schuldig gemacht hat.

 

3.         Rechtliches

 

3.1      Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, war es am 24. März 2020 unter anderem Zahnarztpraxen untersagt, nicht dringend angezeigte medizinische Untersuchungen, Behandlungen und Therapien durchzuführen (Art. 10a Abs. 2 COVID‑19‑Verordnung 2, Stand vom 21. März 2020). Als nicht dringend angezeigt galten gemäss Abs. 3 namentlich Eingriffe, die zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt werden können, ohne dass bei der betroffenen Person Nachteile zu erwarten sind, die über geringe physische und psychische Beschwerden und Beeinträchtigungen hinausgehen (lit. a) oder überwiegend oder vollständig ästhetischen Zwecken, der Steigerung der Leistungsfähigkeit oder dem Wohlbefinden dienen (lit. b). Am 23. März 2020 habe der Kantonszahnärztliche Dienst die in Basel praktizierenden Ärzte, darunter auch den Beschuldigten, darüber informiert, dass nur noch absolute Notfälle behandelt werden dürften (Akten S. 73 ff). Mit der Vornahme einer nicht dringlichen Dentalhygienebehandlung durch seine Praxisangestellte [...] am 24. März 2020 habe der Beschuldigte somit in offensichtlicher Weise vorsätzlich gegen das gesetzliche Verbot verstossen (angefochtenes Urteil S. 6, Akten S. 200). Diese rechtlichen Ausführungen werden dabei weder von der Staatsanwaltschaft noch vom Beschuldigten bestritten.

 

3.2      Umstritten und vorliegend in Frage steht hingegen, ob sich der Beschuldigte aufgrund seines fehlbaren Verhaltens eines Vergehens schuldig gemacht hat.

 

3.2.1   Gemäss Art. 10d Abs. 1 COVID‑19‑Verordnung 2 (Stand vom 21. März 2020) wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer sich vorsätzlich Massnahmen nach Artikel 6 widersetzt.

 

3.2.2   Die Vorinstanz ist in Übereinstimmung mit den Vorbringen des Beschuldigten zum Ergebnis gelangt, dass die Strafbestimmung von Art. 10d Abs. 1 COVID‑19‑Ver­ordnung 2 den Anforderungen an eine ausreichende gesetzliche Grundlage nicht entspreche und sie somit nicht anzuwenden sei. Gemäss der Rechtsprechung und herrschenden Lehre sei ein Gesetz im formellen Sinn erforderlich, wenn Freiheits- oder Geldstrafe angedroht würden. Der Bundesrat dürfe Geld- oder Freiheitsstrafen auf Verordnungsstufe nur dann vorsehen, wenn ihn eine Delegationsnorm dazu ermächtige. Eine solche Ermächtigung sei vorliegend nicht gegeben, zumal diese weder aus Art. 7 des Epidemiengesetzes (EpG, SR 818.101) noch aus Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) abgeleitet werden könne. In der vorliegenden Konstellation bestehe mit dem Epidemiengesetz ein Gesetz im formellen Sinn, welches die Sanktion allfälliger Widerhandlungen gegen Anordnungen des Bundesrates bereits definiere. Es bleibe damit kein Raum, auf Verordnungsstufe schärfere Strafen vorzusehen. Bei den in der COVID‑19-Verordnung 2 erlassenen Vorschriften und Beschränkungen handle es sich um Massnahmen im Sinne von Art. 40 Abs. 2 EpG. Für Verstösse gegen derartige Massnahmen sehe das Epidemiengesetz aber einzig eine Übertretungsbusse als Sanktion vor (angefochtenes Urteil S. 6 ff., Akten S. 200 ff.; Berufungsantwort, Akten S. 233 ff.).

 

3.2.3   Die Staatsanwaltschaft bringt dagegen zusammenfassend vor, der Bund könne auch bei schweren Grundrechtseingriffen ausnahmsweise auf eine formell‑gesetzliche Grundlage verzichten, wenn er die Eingriffe auf Polizeinotverordnungen im Sinne von Art. 185 Abs. 3 BV stütze. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung könnten auf diese Weise auch Freiheitsstrafen bis zu drei Jahren vorgesehen werden. Die COVID‑19‑Ver­ordnung 2 stütze sich explizit zwar auf Art. 7 EpG. Dieser Artikel sei indes lediglich deklaratorischer Natur und wiederhole auf Gesetzesstufe die verfassungsmässige Kompetenz des Bundesrates gemäss Art. 185 Abs. 3 BV. Wenn sich der Bundesrat beim Erlass der COVID-19-Verordnung 2 auf Art. 7 EpG stütze, kämen ihm – sofern es um die Bekämpfung von Epidemien gehe – die gleichen Kompetenzen zu wie nach Art. 185 Abs. 3 BV. Dies gelte auch für den Erlass von Strafbestimmungen. Weiter könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Straftatbestände des Epidemiengesetzes abschliessenden Charakter hätten. So regle Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG lediglich Verstösse gegen Massnahmen, welche während einer normalen oder besonderen Lage erlassen worden seien. Demgegenüber sei die Situation in ausserordentlichen Lagen anders: Der Bundesrat könne alle Massnahmen anordnen, die notwendig seien und den Zwecken des Epidemiengesetzes und der Bekämpfung der Epidemie dienen würden. Die Strafbestimmungen des Epidemiengesetzes könnten hier wegen des strengen Analogieverbots keine Anwendung finden. Gleichzeitig sei es erforderlich, dass der Bundesrat die Massnahmen in einer ausserordentlichen Lage ebenso unter Strafe stellen könne. Die COVID‑19‑Verordnung 2 verletze somit das Legalitätsprinzip nicht. Zudem seien die einschlägigen Normen in der COVID‑19‑Ver­ordnung 2 gesamthaft hinreichend präzise formuliert, weshalb das Bestimmtheitsgebot dadurch nicht verletzt werde. Schliesslich sei die Strafbestimmung angesichts der konkreten Gefahr der Coronapandemie auch verhältnismässig gewesen (Berufungsbegründung, Akten S. 227 ff.).

 

3.2.3.1 Der Beschuldigte macht in seiner Berufungsantwort neben dem bereits Erläuterten (vgl. E. 3.2.1) geltend, in Art. 6 der COVID-19-Verordnung 2 sei nicht geregelt, dass Zahnarztpraxen keine nicht dringend angezeigten Behandlungen hätten durchführen dürfen. Der Verweis in der Strafnorm von Art. 10d Abs. 1 COVID‑19‑Ver­ordnung 2 umfasse das Behandlungsverbot somit nicht, womit ein Verstoss auch nicht unter Strafe gestellt sei. Insofern liege entgegen den Ausführungen der Staatsanwaltschaft eine Verletzung des Bestimmtheitsgebotes vor (Berufungsantwort S. 5, Akten S. 237).

 

3.2.4

3.2.4.1 Eine Strafe oder Massnahme darf gemäss Art. 1 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt. Der Grundsatz der Legalität («nulla poena sine lege») ist ebenfalls in Art. 7 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) ausdrücklich verankert. Er ergibt sich auch aus Art. 5 Abs. 1, Art. 9 und Art. 164 Abs. 1 lit. c BV. Der Grundsatz ist verletzt, wenn jemand wegen eines Verhaltens strafrechtlich verfolgt wird, das im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet wird, wenn das Gericht ein Verhalten unter eine Strafnorm subsumiert, unter welche es auch bei weitestgehender Auslegung der Bestimmung nach den massgebenden Grundsätzen nicht subsumiert werden kann, oder wenn jemand in Anwendung einer Strafbestimmung verfolgt wird, die rechtlich keinen Bestand hat. Als Teilgehalt des Legalitätsprinzips verlangt das Bestimmtheitsgebot («nulla poena sine lege certa») eine hinreichend genaue Umschreibung der Straftatbestände. Das Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 145 IV 513 E. 2.3.1, 144 I 242 E. 3.1.2, mit Hinweisen). Das Legalitätsprinzip soll unter anderem gewährleisten, dass die grundsätzliche Entscheidung über die Pönalisierung eines Verhaltens in einem von der Behandlung eines Einzelfalls losgelösten und Allgemeinverbindlichkeit beanspruchenden Verfahren durch den Gesetzgeber getroffen wird (Popp/Berke­meier, in: Basler Kommentar StGB, 4. Aufl. 2019, Art. 1 N 3 f.; Wohlers, in: Wohlers et al. [Hrsg.], StGB Handkommentar, 4. Aufl., Zürich 2020, Art. 1 N 1).

 

3.2.4.2 Auf welcher Stufe die Strafnorm verankert sein muss, geht aus Art. 1 StGB nicht hervor. Grundsätzlich ist gemäss der neueren bundesgerichtlichen Praxis jedenfalls ein Gesetz im formellen Sinn erforderlich, wenn die Strafe einen Freiheitsentzug mit sich bringt (BGE 124 IV 23 E. 1, 118 Ia 305 E. 7a, 112 Ia 107 E. 3b, mit Hinweisen). Nach der herrschenden Lehre gilt dies auch für Geldstrafen. Eine Ausnahme solle nur für die Fälle gelten, in denen der Bundesrat sich auf die Notverordnungskompetenz des Art. 185 Abs. 3 BV stütze (Donatsch, in: Donatsch et al. [Hrsg.], StGB Kommentar, 21. Aufl. 2022, Art. 1 N 26; Popp/Berkemeier, a.a.O., Art. 1 N 28; Trechsel/Fateh‑Moghadam, in: Praxiskommentar StGB, 4. Aufl. 2021, Art. 1 N 13). Gemäss dieser Bestimmung kann der Bundesrat Verordnungen und Verfügungen erlassen, wenn die Wahrung der Interessen des Landes dies erfordert (vgl. zu den Voraussetzungen unten E. 3.2.4.5).

 

3.2.4.3 Es fragt sich somit zunächst, ob es sich bei der COVID‑19‑Ver­ord­nung 2 überhaupt um eine Verordnung im Sinne von Art. 185 Abs. 3 BV handelt. In der in Frage stehenden Fassung vom 21. März 2020 stützt sich der Bundesrat im Ingress nämlich nicht auf sein Notverordnungsrecht aus der Bundesverfassung, sondern auf Art. 7 EpG. Danach kann der Bundesrat für das ganze Land oder für einzelne Landesteile die notwendigen Massnahmen anordnen, wenn es eine ausserordentliche Lage erfordert. Auch in weiteren Fassungen der Covid-19-Verordnung 2 hat sich der Bundesrat stets auf die Art. 6 und 7 EpG gestützt und nicht auf Art. 185 Abs. 3 BV. Der Anwendungsbereich dieser Rechtsgrundlagen und ihr Verhältnis zueinander ist in der Lehre umstritten. Würde im Sinne der Minderheitsmeinung der Lehre davon ausgegangen, es handle sich bei Art. 185 Abs. 3 BV und Art. 7 EpG um zwei voneinander unabhängige Rechtsgrundlagen und die COVID‑19‑Ver­ord­nung 2 stütze sich auf letztere (vgl. Roos/Fingerhuth, COVID-19: Straf- und strafprozessrechtliche Implikationen, in: COVID-19 − Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, § 26 N 51), so wäre die Androhung einer Geld- oder Freiheitsstrafe auf Verordnungsebene nach dem Gesagten grundsätzlich von Vornherein nicht gestattet oder müsste die erwähnte Ausnahmekompetenz des Bundesrates auf Art. 7 EpG erweitert werden, so dass dieser als sogenannte Delegationsnorm den Erlass von Strafnormen dennoch zuliesse (Wohlers, Strafrechtlicher Zwang in der «ausserordentlichen» Lage, in: Pärli/Weber‑Fritsch [Hrsg.], Symposium #iuscoronae, Rz. 22; vgl. auch Bundesamt für Justiz, Gesetzgebungsverfahren, 4. Aufl., Bern 2019, Rz. 891). Letzteres ist gemäss der überzeugenden Lehre aber nicht der Fall (Trümpler/Uhlmann, Problemstellungen und Lehren aus der Corona-Krise aus staats- und verwaltungsrechtlicher Sicht, in: COVID‑19 − Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, § 19 Rz. 9; Wohlers/Heneg­han/Peters, Strafrecht in Zeiten der Pandemie, Zürich 2021, S. 88; Niggli, Corona-Krise: Warum der Bundesrat keine Strafen erlassen darf, in: NZZ vom 16. April 2020; vgl. auch BStGer SK.2021.7 vom 19. November 2021 E. 7.2.3). Die Botschaft zum Epidemiengesetz sowie die herrschende Lehre sprechen Art. 7 EpG hingegen ohnehin nur deklaratorischen Charakter zu. M.a.W. handle es sich um einen deklaratorischen Verweis auf die in Art. 185 Abs. 3 BV bereits statuierten Kompetenzen (Botschaft EpG, in: BBl 2011 S. 311, 364 f.; Brunner/Will­helm/Uhl­mann, Das Coronavirus und die Grenzen des Notrechts, AJP 6/2020, S. 685, 693 f.; Burrichter/Vischer, Der Vergehenstatbestand nach Art. 10f Abs. 1 der COVID‑19‑Ver­ordnung 2, forumpoenale 4/2020, S. 300, 302 f.; Ege/Eschle, Das Strafrecht in der Krise, sui-generis 2020, S. 279, 284; Graf, in: Graf [Hrsg], StGB Annotierter Kommentar, 2020, Art. 1 N 5, je mit Hinweisen). In diesem Fall wäre die Androhung einer Freiheits- oder Geldstrafe nach dem Gesagten grundsätzlich auch auf Verordnungsebene möglich. Es bliebe indes zu prüfen, ob die Voraussetzungen zum Erlass eines Vergehenstatbestandes auf dem Notverordnungsweg im konkreten Fall vorgelegen haben, andernfalls die Strafbestimmung rechtlich keinen Bestand hat und daher nicht anzuwenden ist. Darauf ist im Folgenden einzugehen.

 

3.2.4.4 In BGE 123 IV 29 hat das Bundesgericht die Zulässigkeit der Bestimmung einer Bundesratsnotverordnung bejaht, gemäss welcher jugoslawische Staatsangehörige mit Gefängnis oder Busse bis zu CHF 100’000 bestraft werden konnten, wenn sie in der Öffentlichkeit eine Schusswaffe trugen oder mit sich führten. Dabei hielt das Bundesgericht fest, der Bundesrat könne in Notverordnungen, die (vorübergehend) an die Stelle von formellen Gesetzen träten, diejenigen Strafen androhen, welche dem Unwert angemessen seien, der in der Missachtung der von ihm erlassenen Anordnungen und Verbote liege, nötigenfalls also auch Gefängnisstrafen. Das generelle Verbot des Tragens und Mitführens von Schusswaffen in der Öffentlichkeit durch jugoslawische Staatsangehörige solle die angesichts der Konflikte im ehemaligen Jugoslawien erhöhte und unberechenbare Gefahr von gewalttätigen Auseinandersetzungen zwischen jugoslawischen Staatsangehörigen in der Schweiz vermindern. In Anbetracht der zu schützenden Rechtsgüter, welche durch das verbotene Mitführen und Tragen von Schusswaffen in der Öffentlichkeit gefährdet würden, sei die Androhung einer Gefängnisstrafe alternativ zur Busse angemessen (BGE 123 IV 29 E. 4c).

 

3.2.4.5 Bereits die Vorinstanz befasste sich mit dieser Rechtsprechung des Bundesgerichts, erachtete sie für die vorliegende Konstellation aber richtigerweise als nicht anwendbar (vgl. angefochtenes Urteil S. 7 f., Akten S. 201 f.). So gilt es zunächst zu berücksichtigen, dass Art. 185 Abs. 3 BV ein Anwendungsfall der polizeilichen Generalklausel im Sinne von Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV ist und grundsätzlich den gleichen Anwendungsvoraussetzungen unterliegt. Er dient mithin der Gefahrenabwehr und die darauf gestützten Massnahmen müssen unter anderem geeignet und erforderlich, m.a.W. verhältnismässig sein (Künzli, in: Waldmann/Belser/Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar Bundesverfassung, 2015, Art. 185 N 31 ff.). Es liegt in der Natur des notrechtlichen Systems, dass die Massnahmen von Art. 185 Abs. 3 BV erst dann zur Anwendung gelangen können, wenn die Rechtsordnung keine anderweitigen, insbesondere positivierten Massnahmen vorsieht und das gesetzliche Instrument zur Lagebewältigung auch nicht im Sinne der zeitlichen Dringlichkeit auf dem Weg der ordentlichen oder dringlichen Gesetzgebung geschaffen werden kann (Saxer, in: St. Galler Kommentar zur Bundesverfassung, 3. Aufl., Zürich 2014, Art. 185 N 87). In Bezug darauf hervorzuheben ist, dass es in der vom Bundesgericht behandelten Konstellation – anders als in der vorliegenden – kein Gesetz gab, das die konkrete Bedrohungssituation antizipiert und bereits diesbezügliche Strafandrohungen festgelegt hätte (vgl. BGE 123 IV 29 E. 4d). In der Covid-Krise bestand mit dem Epidemiengesetz hingegen bereits ein Gesetz im formellen Sinne, welches die damalige Situation vorwegnahm und damit auch schon den Unwert allfälliger Widerhandlungen gegen Anordnungen des Bundesrates definierte. So wird gemäss Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG mit Busse bestraft, wer sich Massnahmen gegenüber der Bevölkerung widersetzt. Ist die eingetretene Situation in einem formellen Gesetz bereits geregelt, darf in der Regel kein Raum bleiben, auf Verordnungsstufe schärfere Strafen vorzusehen (vgl. BStGer SK.2021.7 vom 19. November 2021 E. 7.2.3; Bezirksgericht Dietikon, in: forumpoenale 6/2021, S. 456 ff., E. C.3.3; a.A. Graf, a.a.O., Art. 1 N 5). In diesem Zusammenhang wird in der Literatur nämlich berechtigterweise vorgebracht, mit Geld- und Freiheitsstrafen könnten – anders als mit aufsichtsrechtlichen bzw. administrativen Massnahmen – keine akuten Gefahren unmittelbar abgewendet werden. Vielmehr werde damit ein bestimmtes Verhalten nachträglich sanktioniert. Die mit der Strafbestimmung allenfalls verbundene generalpräventive Wirkung könne offensichtlich nicht genügen, um eine auf dem Verordnungsweg angedrohte Freiheits- oder Geldstrafe zu legitimieren. Insofern würden solche Strafandrohungen nicht der Gefahrenabwehr, sondern der Bekräftigung der gesellschaftlichen Wertvorstellungen dienen, für die in einem Rechtsstaat einzig der Gesetzgeber zuständig sei (Peters/Heneghan, Nr. 42 Bezirksgericht Dietikon, Einzelgericht in Strafsachen, Urteil vom 16. Februar 2021 i.S. Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis gegen B. – GB200022-M, in: forumpoenale 6/2021 S. 456, 460; Niggli, Corona-Krise: Warum der Bundesrat keine Strafen erlassen darf, in: NZZ vom 16. April 2020; Roos/Fingerhuth, a.a.O., § 26 N 51; Wohlers/Heneg­han/Peters, a.a.O., S. 89; Wohlers, strafrechtlicher Zwang, Rz. 24). In diesem Kontext nicht zutreffend erscheint die von Burrichter/Vischer vertretene Auffassung, eine Busse sei nicht ausreichend, da diese bei grossen Umsatzvolumen je nach Geschäft einkalkuliert werden könne (Burrichter/Vischer, a.a.O., S. 303). Sie lässt nämlich einerseits die einschneidende Möglichkeit der Durchsetzung mit unmittelbarem polizeilichem Zwang ausser Acht und verkennt anderseits, dass dem Ordnungsbussenverfahren eher noch (general-)präventiver Charakter zukommt als dem beim Vergehenstatbestand in der Regel anzuwendenden Strafbefehlsverfahren (Bezirksgericht Dietikon, in: forumpoenale 6/2021, S. 456 ff., E. C.2; Peters/Heneghan, a.a.O., S. 460 f.). Ob die Androhung von Freiheits- und Geldstrafen auf dem Weg der Notverordnung mithin entgegen der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nie zulässig sein sollte, kann letztlich offenbleiben. Wenn aber das formelle Gesetz – wie vorliegend das Epidemiengesetz – (die eingetretene Notlage antizipierend) für ein bestimmtes Verhalten bereits eine Busse vorsieht, darf die Regierung diese nicht mittels Polizeinotverordnung in eine Geld- oder Freiheitsstrafe wandeln.

 

3.2.4.6 Soweit die Staatsanwaltschaft mit Verweis auf Burrichter/Vischer und Ege/Eschle geltend macht, die ausserordentliche Lage werde im Epidemiengesetz nicht speziell geregelt, womit die darin enthaltenen Strafbestimmungen aufgrund des Analogieverbotes keine Anwendung fänden und das Epidemiengesetz nicht per se herangezogen werden könne, um die Zulässigkeit von Art. 10d Abs. 1 COVID‑19‑Ver­ordnung 2 infrage zu stellen (vgl. Burrichter/Vischer, a.a.O., S. 302 f.; Ege/Eschle, a.a.O. S. 285), kann sie nichts zu ihren Gunsten ableiten. Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG bestimmt, dass mit Busse bestraft wird, wer sich Massnahmen gegenüber der Bevölkerung widersetzt. Auch wenn in dieser Bestimmung in der abschliessenden Klammer lediglich auf Art. 40 EpG verwiesen wird, umfasst die Übertretungsbestimmung aufgrund ihres klaren Wortlauts («Massnahmen gegenüber der Bevölkerung») nach Auffassung des Bundesgerichts auch Massnahmen des Bundesrats – und zwar sowohl die während der besonderen als auch die während der ausserordentlichen Lage angeordneten (BGer 6B_1433/2021 vom 3. März 2022 E. 3.3; vgl. auch AGE SB.2022.48 vom 28. September 2022 E. 4.1.2). Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft regelt Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG somit auch Widerhandlungen gegen Massnahmen, welche der Bundesrat – wie vorliegend – in einer ausserordentlichen Lage angeordnet hat. Entsprechend ist die Zulässigkeit der Strafbestimmungen in der COVID‑19‑Ver­ordnung 2 durchaus unter Berücksichtigung der bereits im Epidemiengesetz enthaltenen Strafbestimmungen zu prüfen.

 

3.2.4.7 Das Gericht schliesst sich somit der überzeugenden Argumentation der Vor­instanz an, wonach mit Art. 10d Abs. 1 COVID‑19‑Ver­ordnung 2 (Stand vom 21. März 2020) keine ausreichende gesetzliche Grundlage vorlag, um gegen den Beschuldigten eine Geldstrafe auszusprechen. Die Berufung der Staatsanwaltschaft ist daher abzuweisen.

 

3.2.4.8 Mithin kann offenbleiben, ob der Wortlaut des Art. 10d Abs. 1 COVID‑19‑Ver­ordnung 2 den Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot genügt.

 

3.2.5   Hinsichtlich des Schuldspruchs wegen Widersetzung gegen Massnahmen gegenüber der Bevölkerung gemäss Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG ist vollumfänglich auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen zu verweisen (angefochtenes Urteil S. 8, Akten S. 202), zumal diese weder vom Beschuldigten noch von der Staatsanwaltschaft beanstandet werden. Der Beschuldigte ist somit in Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils der Widersetzung gegen Massnahmen gegenüber der Bevölkerung gemäss Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG schuldig zu sprechen.

 

4.         Strafzumessung

 

Auch betreffend die Strafzumessung ist auf die vorinstanzlichen Erwägungen zu verweisen (angefochtenes Urteil S. 9, Akten S. 203). Die diesbezüglichen Vorbringen der Staatsanwaltschaft erübrigen sich aufgrund des Freispruchs hinsichtlich des Vergehenstatbestands nach Art. 10d Abs. 1 COVID‑19‑Ver­ordnung 2. Der Beschuldigte ist somit zu einer Busse von CHF 300.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) zu verurteilen.

 

5.         Kosten

 

5.1      Nach dem Gesagten ist die Berufung der Staatsanwaltschaft abzuweisen. Der Beschuldigte hat gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO für das erstinstanzliche Verfahren sämtliche kausalen Verfahrenskosten zu tragen (BGer 6B_811/2014 vom 13. März 2015 E. 1.4). Da der Beschuldigte auch im zweitinstanzlichen Verfahren der Widersetzung gegen Massnahmen gegenüber der Bevölkerung schuldig gesprochen wird, sind ihm nach dem Verursacherprinzip die erstinstanzlichen Verfahrenskosten sowie die erstinstanzliche Urteilsgebühr aufzuerlegen. Demgemäss trägt er die vorinstanzlich auferlegten Verfahrenskosten von CHF 314.60 und eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 300.–. 

 

5.2      Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens werden gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO nach Obsiegen oder Unterliegen der Parteien verlegt (BGer 6B_1025/2014 vom 9. Februar 2015 E. 2.4.1). Ob bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen werden (BGer 6B_460/2020 vom 10. März 2021 E. 10.3.1 m.H.). Der Beschuldigte obsiegt mit seinen Anträgen im Berufungsverfahren vollständig, wohingegen die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung unterliegt. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens gehen entsprechend zu Lasten des Staates.

 

5.3

5.3.1   Der Kostenentscheid präjudiziert die Entschädigungsfolge der beschuldigten Person (BGer 6B_115/2019 vom 15. Mai 2019 E. 5.2; BGE 137 IV 352 E. 2.4.2). Das Bundesgericht hat hierzu ausgeführt, die Entschädigungsfrage folge den gleichen Regeln wie der Kostenentscheid (vgl. Art. 429 Abs. 1 StPO; Art. 436 Abs. 2 StPO; Art. 436 Abs. 1 i.V. mit Art. 430 Abs. 2 und 428 Abs. 2 StPO). Es gilt der Grundsatz, dass bei Auferlegung der Kosten keine Entschädigung auszurichten ist, während bei Übernahme der Kosten durch die Staatskasse die beschuldigte Person Anspruch auf Entschädigung hat (BGer 6B_1025/2014 vom 9. Februar 2015 E. 2.5 unter Verweis auf BGE 137 IV 352 E. 2.4.2). Im Falle einer teilweisen Kostenauflage ist eine entsprechend gekürzte Entschädigung zuzusprechen (so und zum Ganzen: BGer 6B_115/2019 vom 15. Mai 2019 E. 5.2).

 

5.3.2   Nachdem die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren bestätigt wurden (vgl. E. 5.1), ist auch die vom Strafgericht zugesprochene reduzierte Parteientschädigung zu bestätigen. Für das Berufungsverfahren ist dem Beschuldigten eine Parteientschädigung in der Höhe des von seiner Verteidigerin geltend gemachten Aufwands gemäss der Honorarnote vom 13. März 2023 zuzusprechen. Für die genauen Beträge wird auf das Dispositiv verwiesen.

 

 

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        A____ wird der Widersetzung gegen Massnahmen gegenüber der Bevölkerung schuldig erklärt und verurteilt zu einer Busse von CHF 300.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe),

in Anwendung von Art. 83 Abs. 1 lit. j in Verbindung mit Art. 7 und Art. 40 des Epidemiengesetzes und Art. 6 Abs. 1, 2 und 3 lit. m und Art. 10a Abs. 2 und 3 der COVID‑19‑Verordnung 2 (Stand vom 21. März 2020) sowie Art. 106 des Strafgesetzbuches.

 

Vom Vorwurf des Vergehens gegen die COVID‑19‑Ver­ordnung 2 (Stand vom 21. März 2020) wird der Beschuldigte in Abweisung der Berufung der Staatsanwaltschaft freigesprochen.

 

Der Beschuldigte trägt die Kosten von CHF 314.60 und eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 600.– für das erstinstanzliche Verfahren. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.

 

Dem Beschuldigten wird für das erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 4’308.– (einschliesslich MWST und Auslagen) und für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'764.25 (einschliesslich MWST und Auslagen) aus der Gerichtskasse entrichtet.

 

Mitteilung an:

-       Beschuldigter

-       Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-       Strafgericht Basel-Stadt

-       Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-       Bundesamt für Gesundheit

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Präsident                                                            Der Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Christian Hoenen                                         MLaw Lukas von Kaenel

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.