Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2014.250

URTEIL

vom 12. Mai 2015

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart,

lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin Dr. Patrizia Schmid Cech

Beteiligte

A____ GmbH, […]-Bar Rekurrentin

Inhaber B____

[…]

vertreten durch lic. iur. […], Advokat,

[…]

gegen

Bau- und Gastgewerbeinspektorat

Rittergasse 4, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 4. September 2014

betreffend Entzug der Betriebsbewilligung und Betriebsschliessung einer Nachtbar

Sacherhalt

B____ (Rekurrent) ist seit Januar 2004 als Bewilligungsinhaber für die Führung des Restaurants „[…]-Bar“ in der Liegenschaft […] in Basel verantwortlich. Seit Juli 2010 ist die A____ GmbH Betriebsinhaberin, deren einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der Rekurrent ist. Nach Polizeieinsätzen im Zusammenhang mit dem Barbetrieb in den Jahren 2010 bis 2013 führte die Kantonspolizei zusammen mit dem Bau- und Gastgewerbeinspektorat (BGI), dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA), dem Migrationsamt sowie der Feuerwehr eine gezielte Aktion zur Überprüfung des Betriebes durch. Mit Schreiben vom 1. Oktober 2013 konfrontierte das BGI den Bewilligungsinhaber mit den dabei festgestellten Problemen und gab ihm Gelegenheit zur Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs mit Bezug auf eine allfällige Schliessung des Betriebes. Nach erfolgter Äusserung des Rekurrenten entzog ihm das BGI mit Verfügung vom 28. Januar 2014 die Betriebsbewilligung und verfügte die sofortige Schliessung des Betriebes. Gegen diese Verfügung erhob der Rekurrent in eigenem Namen und namens der A____ GmbH Rekurs an das Bau- und Verkehrsdepartement. Diese trat auf den in Vertretung der A____ GmbH erhobenen Rekurs nicht ein, da dieser innert der entsprechenden Frist nicht in deren Namen begründet worden ist. Weiter stellte das Departement eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Rekurrenten im vorinstanzlichen Verfahren fest, welche im Rekursverfahren geheilt worden sei und wies den Rekurs des Rekurrenten mit einer reduzierten Spruchgebühr ab.

Gegen diese Entscheide richtet sich der mit Eingaben vom 11. September und 19. November 2014 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem der Rekurrent die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids, die weitere Erteilung einer Betriebsbewilligung an ihn und den Verzicht auf eine Schliessung des Betriebes beantragt. Eventualiter beantragt er seine Verwarnung. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 2. Dezember 2015 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit Vernehmlassung vom 6. Februar 2015 beantragt das Bau- und Verkehrsdepartement die kostenfällige Abweisung des Rekurses, soweit auf diesen eingetreten werden könne. Dazu hat der Rekurrent mit Eingabe vom 4. März 2015 repliziert.

Erwägungen

1.1 Gemäss § 40 des Gastgewerbegesetzes (GGG; SG 563.100) richtet sich das Rechtsmittelverfahren nach den Vorschriften des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100). Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der vorliegenden Rekurse ergibt sich somit aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements sowie den §§ 10 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100).

1.2 Gegenstand des Rekurses ist der Entzug der Betriebsbewilligung und die Schliessung des Lokals des Rekurrenten. Dadurch ist der Rekurrent berührt. Er hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides, weshalb auf den rechtzeitig erhobenen und begründeten Rekurs einzutreten ist.

1.3 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften von § 8 VRPG und umfasst die Prüfung, ob die Verwaltung das massgebliche öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat. Über die Angemessenheit der Verfügung ist dagegen nicht zu entscheiden.

2.1 Das Führen eines Gastwirtschaftslokals fällt als privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit in den Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit. Demnach muss jede Einschränkung des Rechts auf Berufsausübung über eine gesetzliche Grundlage verfügen, durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit respektieren (Art. 36 BV). Polizeiliche Massnahmen stellen den wichtigsten Anwendungsfall von Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit dar. Das kantonale Gastgewerbegesetz macht das Führen eines Gastwirtschaftsbetriebs aus polizeilichen Gründen von einer Bewilligung abhängig, die nur beim Vorliegen bestimmter baulicher, betrieblicher und persönlicher Voraussetzungen erteilt wird (§§ 4, 6, 15 ff. GGG). Die Bewilligung zur Führung eines Gastwirtschaftsbetriebs ist eine Polizeierlaubnis, welche eine aus polizeilichen Gründen unter Bewilligungspflicht stehende Tätigkeit zulässt, weil die zum Schutz der Polizeigüter aufgestellten gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung dieser Tätigkeit erfüllt sind (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage 2010, N 2523; VGE VD.2011.39 vom 11. Mai 2011 E. 2; VD.2009.735 vom 23. Juni 2010 E. 2; 700/2008 vom 9. Juni 2009 E. 2.1).

2.2 Die Vorinstanzen haben den angefochtenen Entzug der Betriebsbewilligung auf § 28 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 GGG gestützt. Nach § 28 Abs. 1 lit. c GGG entzieht die Bewilligungsbehörde die Bewilligung, wenn die Öffnungszeiten wiederholt zu erheblichen Störungen der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit oder wiederholt zur Gefährdung der Jugend geführt haben. Weiter kann nach § 28 Abs. 2 GGG die Betriebsbewilligung entzogen werden, wenn der Bewilligungsinhaber seiner Pflicht zur verantwortlichen Führung des Betriebs, insbesondere seiner persönlichen Anwesenheit während störungsanfälliger Öffnungszeiten, nicht nachkommt, die Betriebszeiten wiederholt überschritten werden oder der Betrieb zu anderen berechtigten Beanstandungen oder Klagen Anlass gibt.

Die Vorinstanz hat dazu erwogen, die Polizei habe in den vergangenen Jahren aus unterschiedlichen Gründen immer wieder in den strittigen Betrieb ausrücken müssen, was durch diverse Polizeirapporte belegt werde. Das BGI beziehe sich dabei insbesondere auf 14 Polizeirapporte, welche 6 Fälle von Überwirtung, 3 Fälle von Musiklärm ausserhalb der für den Musikbetrieb bewilligten Zeiten, 6 Fälle von Streit unter Gästen bzw. Schlägereien, bei denen teilweise Waffen im Spiel gewesen seien, zwei Festnahmen von je 6 Personen und einen Drogenfund dokumentieren würden. Zudem sei gemäss dem BGI bei einer Polizeiaktion vom 9. Juni 2013 Musikbetrieb ausserhalb der dafür bewilligten Zeiten festgestellt worden, es sei im Betrieb geraucht worden, der Notausgang sei verschlossen gewesen, auf dem Boden und im Besitz einiger Gäste seien diverse Betäubungsmittel (weisses Pulver, Marihuana, Pillen und Haschisch) aufgefunden worden. Man habe bei diversen Personen verbotene Gegenst.de wie Schlagstöcke und Tränengas gefunden und in der Theke sei eine Faustfeuerwaffe deponiert gewesen. Keiner der Angestellten habe über eine Arbeitsbewilligung verfügt.

Die Vorinstanz gestand dem Rekurrenten zwar zu, dass in zwei der rapportierten Fälle entgegen den Feststellungen der Polizei keine Überwirtung vorgelegen habe. Auch habe der Rekurrent in den beiden Fällen, bei denen er die Polizei gerufen habe, korrekt gehandelt. Sie hat erwogen, gleichwohl dokumentierten die beiden Fälle Vorfälle, die er als Bewilligungsinhaber mit seinem Sicherheitspersonal nicht zu regeln vermocht habe.

Mit seinem Rekurs bestreitet der Rekurrent weiterhin einen Teil der ihm zur Last gelegten Ordnungswidrigkeiten, auf die die Vorinstanzen den angefochtenen Bewilligungsentzug stützen.

2.3 Belegt und nicht bestritten ist, dass der Rekurrent sowohl gegen die Auflagen bezüglich der Öffnungszeiten (Überwirten; 20. und 28. April, 4. und 5. Mai 2013) wie auch des Musikbetriebs (26. Dezember 2010, 9. Januar, 29. Mai 2011, 8. Dezember 2012, 28. April, 1. und 9. Juni 2013) wiederholt verstossen hat. Auch wenn in zwei kontrollierten Fällen in den frühen Morgenstunden an zwei Sonntagen (21. und 28. April 2013) entgegen der polizeilichen Feststellung kein Überwirten vorlag, ist damit belegt, dass regelmässig gegen die entsprechenden Auflagen in der Betriebsbewilligung verstossen worden ist.

Weiter liegen verschiedene Polizeirapporte vor, mit denen im Betrieb des Rekurrenten oder in dessen Umfeld begangene Gesetzesverstösse dokumentiert werden. So wurde in den frühen Morgenstunden des 26. Dezember 2010 von Unbekannten wegen einer Schlägerei vor der […]-Bar, bei der es im Zusammenhang mit einer Auseinandersetzung von Personen mit Gästen und dem Sicherheitspersonal des Betriebes zu Sachbeschädigungen im Eingangsbereich der Bar gekommen ist, die Polizei gerufen (26. Dezember 2010). Am frühen Morgen des 9. Januar 2011 zog eine Besucherin der Bar die Polizei bei, weil sie nach einer Klage wegen Marihuana-Konsums in der Bar „unsanft“ aus dieser herauskomplimentiert worden sei. Am 9. Juli 2011 wurde die Polizei wiederum morgens gerufen, weil ein Gast des Lokals vor der Bar niedergeschlagen worden sei. Am 19. Januar 2013 musste der Rekurrent selber die Polizei requirieren, da ein Gast nach einer verbalen Auseinandersetzung damit drohte, mit einer Waffe zurückzukommen. Am 4. April 2013 zog der Rekurrent erneut die Polizei zu wegen einer Schlägerei im Bereich des Eingangs der Bar. Schliesslich wurden bei der Betriebskontrolle am frühen Sonntagmorgen des 9. Juni 2013 bei Gästen Betäubungsmittel und verbotene Gegenstände (z.B. Schlagstöcke, Tränengas) sichergestellt. Zudem wurde „diverses vermutliches Betäubungsmittel“ (vgl. Rapport vom 12. Juni 2013, bei den Akten) gefunden, welches durch anwesende Gäste auf den Boden geschmissen worden war. Bereits bei der Requisition vom 19. Januar 2013 stellte die Polizei bei Gästen Betäubungsmittel sicher. Weiter wurde bei dieser Betriebskontrolle festgestellt, dass Angestellte nicht über gültige Arbeitsbewilligungen verfügten resp. nicht gemeldet und feuerpolizeiliche Auflagen aufgrund eines abgeschlossenen und verstellten Fluchtwegs verletzt worden waren. Schliesslich wurde eine Faustfeuerwaffe gefunden, welche der Rekurrent in der Bartheke verwahrte.

Weitere Requisitionen erfolgten wegen Konflikten zwischen den Türstehern und Gästen (18. März, 5. Mai, 1. Juli 2012) oder unter den Gästen (8. Dezember 2012).

2.4 In Bezug auf die Polizeieinsätze wegen Problemen vor seinem Lokal bestreitet der Rekurrent, ein Mitstörer zu sein. Er macht geltend, es könne aufgrund des Konzepts der Bar trotz Massnahmen seinerseits zu Streit unter den Gästen kommen.

2.4.1 Aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit folgt das sogenannte Störerprinzip, wonach sich polizeiliche Massnahmen nur gegen den Störer, nicht gegen bloss mittelbare Verursacher des polizeiwidrigen Zustands zu richten haben. Störer ist aber nicht nur der sogenannte Verhaltensstörer, der durch sein eigenes Verhalten stört, sondern auch der sogenannte Zustandsstörer, der die tatsächliche oder rechtliche Herrschaft über Sachen hat, die Polizeigüter unmittelbar stören oder gefährden. Polizeiliche Massnahmen können sich schliesslich auch gegen den sogenannten Zweckveranlasser richten, der durch sein Verhalten bewirkt oder bewusst in Kauf nimmt, dass Dritte Polizeigüter seinetwegen stören oder gefährden. Geht es um die Wiederherstellung eines polizeigemässen Zustands, so hat die Behörde sich primär an denjenigen Störer zu halten, der dazu am ehesten in der Lage ist (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010, N 2488 ff.; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, Rz. 28 ff.; Wiederkehr/Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band II, Bern 2014, Rz. 411 ff.).

2.4.2 Die Schlägereien im Umfeld des Betriebes wie auch der Konsum von Betäubungsmitteln und der Besitz von Waffen durch Gäste der Bar stehen im Zusammenhang mit dem Betrieb des Lokals. An den Schlägereien waren jeweils Besucher der Bar zumindest mitbeteiligt. Die Betäubungsmittel und verbotenen Gegenstände wurden von Gästen in das Lokal mitgebracht. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, hat der Rekurrent durch den Betrieb „einer Bar, die aufgrund ihres Charakters und ihrer Öffnungszeiten seit Jahren Gäste anzieht, die teils Drogen konsumieren, verbotene Gegenstände mit sich führen und sich in gewalttätige Auseinandersetzungen verwickeln lassen bzw. solche selbst provozieren“, die Störung und Gefährdung der öffentlichen Ruhe und Ordnung durch Dritte bewirkt oder bewusst in Kauf genommen. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass aufgrund der Vielzahl und Gleichartigkeit der polizeilichen Requisitionsberichte keine Zweifel am Zusammenhang der dabei auch auf Allmend festgestellten Ordnungswidrigkeiten mit dem Betrieb der Bar bestehen. Das Lokal ist daher als Zweckveranlasser für die entsprechenden Verletzungen von Polizeigütern zu qualifizieren.

2.4.3 Weiter macht der Rekurrent geltend, die in der Bartheke gefundene Waffe seines früheren Schwagers zum Schutz seiner Schwester dort deponiert zu haben. Die Wahrscheinlichkeit eines Zwischenfalls mit der Waffe sei in der Bar nicht höher als anderswo gewesen. Insbesondere sei die Gefahr eines Zwischenfalls an deren Wohnort wohl noch grösser gewesen.

Wie es sich damit verhält, erscheint aber irrelevant. Massgebend ist vielmehr, dass der Rekurrent illegal eine Waffe in seinen Betrieb verbracht und damit ein Sicherheitsrisiko geschaffen hat. Darin liegt eine Beeinträchtigung der Betriebssicherheit.

2.4.4 Am 1. Juli 2013 wurde der Rekurrent des Weiteren durch das BGI kostenpflichtig verwarnt, weil anlässlich der Polizeiaktion vom 9. Juni 2013 sowie bei einer Nachkontrolle am 23. Juni 2013 festgestellt worden war, dass in den Innenräumen der Bar geraucht wurde (vgl. Verfügung des BGI vom 1. Juli 2013, bei den Akten).

2.5 Die genannten Vorfälle belegen, dass die Öffnungszeiten des Betriebs wiederholt zu erheblichen Störungen der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit geführt haben und der Rekurrent als Bewilligungsinhaber seiner Pflicht zur verantwortlichen Führung des Betriebes nicht nachgekommen ist, sowie dass die Öffnungszeiten wiederholt überschritten worden sind und der Betrieb zu berechtigten Beanstandungen und Klagen Anlass gegeben hat. Der angefochtene Entzug der Betriebsbewilligung findet daher in § 28 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 GGG seine gesetzliche Grundlage.

2.6 Die Verhinderung von nächtlicher Gewalt und Ruhestörung wie auch die Durchsetzung von betrieblichen und baulichen Auflagen zum störungsfreien Betrieb von Barbetrieben liegen zudem klarerweise auch im öffentlichen Interesse an der Sicherung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit.

Mit der Vorinstanz stellt sich daher die Frage, ob der gänzliche Entzug der Betriebsbewilligung verhältnismässig erscheint.

3.1 Die Vorinstanz hat dazu unter Hinweis auf die Materialien erwogen, das Gesetz sehe mit Bezug auf den Betriebsentzug gemäss § 28 Abs. 1 GGG keine vorangehende Verwarnung vor, wie sie der Rekurrent eventualiter anstelle eines Bewilligungsentzuges beantrage. In den vorliegenden Fällen seien die Kriterien so gravierend, dass für Ermessen kein Raum bleibe. Gleichwohl aber sei das Verhältnismässigkeitsprinzip zu wahren. Daher komme eine Verwarnung als mildere Massnahme grundsätzlich in allen Fällen von Bewilligungsentzügen in Betracht soweit sie geeignet erscheine, das angestrebte Ziel zu erreichen. Dies verneinte die Vorinstanz aber vorliegend. Eine Verwarnung diene der Ermahnung und solle die verwarnte Person für die ihr obliegenden Pflichten sensibilisieren und eine Verhaltensänderung bewirken. Dies hätte aber aufgrund der gesamten Vorgeschichte vorliegend längst erfolgen müssen. Der Rekurrent habe sich zwar bemüht, die Situation zu verbessern, es sei aber gleichwohl zu neuen Zwischenfällen gekommen. Zudem sei fraglich, ob eine Verhaltensänderung des Rekurrenten überhaupt ausreichen könne, die Problematik zu lösen, scheine deren Ursache doch in den Öffnungszeiten und dem Charakter des Betriebes zu liegen. Auch eine andere, mildere Massnahme sei nicht ersichtlich. Die rapportierten Zwischenfälle hätten zwar alle am Samstag- oder Sonntagmorgen stattgefunden. Die Bar sei nach Angaben des Rekurrenten aber nur am Freitag, Samstag und Sonntag geöffnet. Zur Zweckerreichung sei eine so starke Einschränkung der Öffnungszeiten in den Nächten vom Freitag auf den Samstag und vom Samstag auf den Sonntag notwendig, dass diese gegenüber einem Bewilligungsentzug kaum als milder angesehen werden könne. Schliesslich seien die Behörden – in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung zum Störerprinzip – zunächst gegen die unmittelbaren Störer, also die fehlbaren Gäste vorgegangen, indem Tatverdächtige festgenommen und der Staatsanwaltschaft übergeben worden seien. Dadurch habe aber keine Verbesserung der Situation erreicht werden können, da die Gäste wechselten und immer wieder andere Personen als unmittelbare Störer auftreten würden.

Die Vorinstanz kam aufgrund ihrer Erwägungen zum Schluss, allein ein Vorgehen gegen den Betrieb als Mitstörer erscheine daher geeignet, um am betroffenen Ort die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit dauerhaft zu gewährleisten. Dieses öffentliche Interesse überwiege daher gegenüber dem privaten Interesse des Rekurrenten, seinen Betrieb weiterführen zu können.

3.2 Dem hält der Rekurrent entgegen, dass es seit dem 9. Juni 2013 zu keinen Vorfällen mehr gekommen sei. Er führt aus, mit einer zusätzlichen Verwarnung wäre ihm klar, dass es gar nichts mehr vertrage. Eine Einschränkung der Öffnungszeiten sei nicht angebracht. Schliesslich seien die Behörden nicht so oft gegen die eigentlichen Störer vorgegangen, dass als einzige Massnahme jetzt das alleinige Vorgehen gegen den Mitstörer übrigbleibe. Der Entzug der Betriebsbewilligung sei daher unverhältnismässig, weil ihm damit die Existenz entzogen werde und nicht berücksichtigt werde, dass es seit dem 9. Juni 2013 zu keinen Vorfällen mehr gekommen sei.

3.3 Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, muss beim Entscheid über den Entzug einer Betriebsbewilligung nach allen Tatbestandsvarianten des § 28 GGG als Beschränkung der Wirtschaftsfreiheit – wie bei jedem Handeln des Staates – das Verhältnismässigkeitsprinzip gewahrt werden (Art. 5 Abs. 2 Bundesverfassung [BV, SR 101], § 5 Abs. 2 Verfassung des Kantons Basel-Stadt [SG 111.100]). Dabei beurteilt sich die Verhältnismässigkeit einer Massnahme im Wesentlichen nach ihrer Zweckgeeignetheit, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit für die betroffene Person (BGE 136 I 16 E. 4.4 S. 26).

3.3.1 Kein Zweifel besteht nach dem Gesagten bezüglich der Zweckgeeignetheit der Massnahme. Diese ist somit zu bejahen.

3.3.2 Mit seinem Rekurs bestreitet der Rekurrent aber die Erforderlichkeit des Entzugs der Betriebsbewilligung zur Gewährleistung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit rund um seinen Betrieb. Er führt an, dass es seit der Betriebskontrolle vom 9. Juni 2013 zu keinen Vorfällen mehr gekommen sei. Das Bau- und Verkehrsdepartement macht mit seiner Vernehmlassung vom 6. Februar 2015 nichts anderes geltend. Aufgrund der Häufung der polizeilichen Interventionen, die von Mitte 2010 bis zur genannten Betriebskontrolle notwendig gewesen sind, muss diese Entwicklung überraschen. Sie stellt die Feststellungen der Vorinstanz, dass der Rekurrent nicht in der Lage wäre, die Situation zu beeinflussen, und die mit dem Betrieb der Bar verbundenen Störungen der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit ihre Ursache in den Öffnungszeiten und dem Charakter des Betriebes fänden, grundsätzlich in Frage. Tatsächlich durften die Vorinstanzen bisher davon ausgehen, dass Verwarnungen beim Rekurrenten offenbar keine Verbesserung der Situation und keine Sensibilisierung für die Verantwortung eines Betriebsinhabers zu bewirken vermochten, blieben doch mehrere Verwarnungen offensichtlich wirkungslos. So wurde der Rekurrent mit Schreiben vom 20. April 2010 wegen Überwirtens kostenpflichtig verwarnt. Mit Schreiben vom 5. Juli 2011 erfolgte zudem – aufgrund einer Verletzung der Auflagen bezüglich der tageszeitlichen Musikbetriebseinschränkungen – eine Verwarnung wegen Musiklärms. Schliesslich erfolgte mit Schreiben vom 20. Dezember 2012 erneut eine Verwarnung wegen Musiklärms und Überwirtens. Die weitere zweite kostenpflichtige Verwarnung wegen Musiklärms, Überwirtens und Nichteinhalten von Auflagen vom 23. Juli 2013 – unter Bezugnahme auf Vorfälle vom 20., 28. April, 4., 5. Mai sowie 1. und 9. Juni 2013 – erfolgte erst nach der Betriebskontrolle und dem darauf eingeleiteten, vorliegenden Verfahren. Vor diesem Hintergrund ist die weitere Entwicklung signifikant.

Festzuhalten ist zwar, dass bei dieser Entwicklung auch der Druck des vorliegenden Verfahrens nach erfolgtem Entzug der Betriebsbewilligung Berücksichtigung finden muss. Dieser Druck kann aber auch mit einer Verwarnung aufrechterhalten werden. Jedenfalls kann aufgrund dieser neuen Erfahrung dem Rekurrenten nicht mehr gänzlich abgesprochen werden, für einen ordnungsgemässen Betrieb seines Lokals sorgen zu können. Auffällig ist zudem, dass der Betrieb in der Vergangenheit primär in den frühen Morgenstunden etwa ab 05.00 Uhr zu Problemen geführt hat. Dabei ist notorisch, dass zu dieser Zeit der kumulierte Alkoholkonsum der Gäste und Passanten nach einer langen Nacht im Ausgang die Gefahr für die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit erhöht. Der Betrieb einer Musikbar mit in diese Morgenstunden erweiterter Öffnungszeit stellt daher hohe Anforderungen an die Betriebsleitung und das Personal. Dabei ist insbesondere auch zu beachten, dass die Abgabe alkoholhaltiger Getränke an Betrunkene verboten ist (§ 30 Abs. 3 GGG) und dieses Verbot mit der notwendigen Bestimmtheit und dem gebotenen Einfühlungsvermögen durchgesetzt werden muss. Eine Verkürzung der Öffnungszeiten als mildere Massnahme braucht im vorliegenden Verfahren aber nicht weiter geprüft zu werden, da sie sowohl von den Behörden wie auch dem Rekurrenten nicht in Betracht gezogen wird.

Festzuhalten ist weiter, dass der Rekurrent die weiteren, am 9. Juni 2013 festgestellten Verletzungen von Betriebsvorschriften inzwischen ebenfalls behoben hat. So hat bereits die Vorinstanz festgestellt, dass er nach der Betriebskontrolle für die freie Zugänglichkeit des Notausgangs gesorgt und die Mitarbeitenden mit EU-Staatsangehörigkeit mittlerweile gemeldet habe. Auch die in der Theke aufgefundene Waffe ist eingezogen und vernichtet worden.

Insgesamt scheint daher heute – nicht zuletzt aufgrund der Wirkungen dieses Verfahrens selber – keine akute Gefahr für die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit mehr zu bestehen. Zwar stellt § 28 Abs. 1 lit. c GGG nur auf wiederholte, erhebliche Störungen in der Vergangenheit als Grundlage für einen Entzug der Betriebsbewilligung ab. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit muss aber ebenfalls berücksichtigt werden, inwieweit aufgrund dieser Störungen auch auf eine zukünftige Gefährdung öffentlicher Interessen geschlossen werden kann. Eine solche Gefährdung muss aufgrund des heute, trotz seiner Gefahrenneigung seit bald zwei Jahren störungsfreien Betriebs verneint werden.

Zusammenfassend erscheint daher der Entzug der Betriebsbewilligung im heutigen Zeitpunkt aufgrund der zwischenzeitlich eingetretenen Veränderungen der Situation und der weitreichenden beruflichen Konsequenzen der Massnahmen für den Rekurrenten nicht mehr angemessen. Die angefochtenen Entscheide sind daher bezüglich des Entzugs der Betriebsbewilligung aufzuheben. Dabei wird der Rekurrent aber davon ausgehen müssen, dass neue Störungen der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit in seinem Betrieb und dessen Umfeld, wie sie in der Vergangenheit gehäuft aufgetreten sind, nicht werden hingenommen werden können. Das Gleiche muss auch für erneutes Überwirten oder die Verletzung von Auflagen bezüglich des Musikbetriebes gelten. Sie werden zwingend zu einer weitreichenden Verkürzung der Betriebszeiten oder zu einem Entzug der Betriebsbewilligung führen müssen. In diesem Sinne dient das vorliegende Verfahren der erneuten Verwarnung des Rekurrenten.

Nach dem Gesagten ist der Rekurs im Sinne der obigen Erwägungen gutzuheissen. Die Kosten folgen zwar grundsätzlich dem Ausgang des Verfahrens. Davon sind aber – in Anwendung des Veranlassungsprinzips – Abweichungen zulässig. Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass sowohl das Bau- und Gastgewerbeinspektorat wie auch die Vorinstanz bei ihrer damaligen Beurteilung davon ausgehen durften, dass der Rekurrent aufgrund der bis zum 9. Juni 2013 gemachten Erfahrungen nicht in der Lage ist, sein Lokal ordnungsgemäss zu führen. Erst der mittlerweile längere Zeitablauf führt nun zu einer anderen Beurteilung der Sache. Daraus folgt, dass zwar im vorliegenden Verfahren auf die Erhebung einer Gebühr zu verzichten, dem Rekurrenten aber keine Entschädigung für seine Vertretungskosten zu leisten ist. Auch die Kosten der vorinstanzlichen Verfahren hat der Rekurrent zu tragen, sodass die vorinstanzlichen Entscheide im Kostenpunkt zu bestätigen sind.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:

://: In Gutheissung des Rekurses werden Ziff. 1-3 der Verfügung des BGI vom 28. Januar 2014 und Ziff. 2 des Entscheids der Vorinstanz vom 4. September 2014 aufgehoben und der Rekurrent wird im Sinne der Erwägungen (insb. E. 3.3.2) verwarnt.

Im Kostenpunkt werden die vorinstanzlichen Entscheide bestätigt.

Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine ordentlichen Kosten er-hoben.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Patrizia Schmid Cech

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.