Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2016.90

URTEIL

vom 8. Juni 2016

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Jeremy Stephenson und Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher

Beteiligte

A____ Rekurrentin 1

c/o B____, [...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

B____ Rekurrent 2

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 5. April 2016

betreffend Wegweisung nach Art. 64 AuG

Sachverhalt

Die türkische Staatsangehörige A____, geboren am [...], reiste am 13. Dezember 2014 mit einem für 90 Tage gültigen italienischen Schengenvisum in die Schweiz ein und hält sich seither hier auf. Am 17. Februar 2015 heiratete sie in Biel/BE ihren Landsmann B____, geboren am […]. B____ stellte am 28. April 2015 im Kanton Basel-Stadt ein Familiennachzugsgesuch für seine Ehefrau. Das Migrationsamt des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration (BdM) lehnte dieses Gesuch mit Verfügung vom 14. März 2016 ab. Zugleich wies es A____ gestützt auf Art. 64 Abs. 1 lit. b des Ausländergesetzes aus der Schweiz bzw. dem Schengenraum weg mit einer Frist für die Ausreise bis spätestens zum 15. April 2016. Gegen diese Verfügung meldeten A____ und B____ am 24. März 2016 zusammen Rekurs beim Justiz- und Sicherheitsdepartement an, wobei sie den Rekurs gegen die Wegweisung von A____ gleichzeitig auch begründeten. Mit Entscheid vom 5. April 2016 trat das JSD auf den Rekurs gegen die Wegweisung mangels rechtzeitiger Einreichung nicht ein und erklärte, dass über den Rekurs gegen die Verfügung betreffend den Familiennachzug separat entschieden würde. Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im Wegweisungsrekursverfahren wies es ab.

Gegen diesen Entscheid haben A____ und B____ am 13. April 2016 beim Regierungsrat Rekurs erhoben. Damit beantragen sie, dass auf ihren Rekurs gegen die gemäss Art. 64 des Ausländergesetzes verfügte Wegweisung einzutreten und dieser gutzuheissen sei. Die gegen die Rekurrentin verfügte Wegweisung sei aufzuheben. In verfahrensrechtlicher Hinsicht verlangen sie, dass der Vollzug der Wegweisung zu sistieren sei und dass im Sinne einer vorsorglichen Massnahme der Rekurrentin der Aufenthalt in der Schweiz für die Dauer des Verfahrens zu bewilligen bzw. die aufschiebende Wirkung des Rekurses wiederherzustellen sei. Ausserdem beantragen die Rekurrenten die unentgeltliche Rechtspflege für das vorliegende wie auch das bisherige Verfahren. Mit Schreiben vom 15. April 2016 hat das Präsidialdepartement den Rekurs dem Verwaltungsgericht zum direkten Entscheid überwiesen. Mit Verfügung vom 20. April 2016 hat der Instruktionsrichter die Anträge der Rekurrenten auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und auf Sistierung des Vollzugs der Wegweisung abgewiesen. Tags darauf, d.h. am 21. April 2016 ist beim Verwaltungsgericht ein Zwischenentscheid des JSD vom 18. April 2016 eingegangen, wonach der Rekurrentin der Aufenthalt in der Schweiz während des Rekursverfahrens betreffend das Gesuch um ihren Familiennachzug gestattet und ihr während dieser Zeit auch die Ausübung einer Erwerbstätigkeit erlaubt worden ist. Mit Rekursantwort vom 22. April 2016 beantragt das JSD die Abweisung des gegen seinen Entscheid vom 5. April 2016 gerichteten Rekurses. Mit Eingabe vom 26. April 2016 ersuchen die Rekurrenten unter Hinweis auf den Zwischenentscheid des JSD vom 18. April 2016 um Abschreibung ihres Rekurses infolge Gegenstandslosigkeit. Die Tatsachen und Vorbringen ergeben sich, soweit vorliegend von Belang, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist unter Beizug der Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 15. April 2016 sowie den Bestimmungen von §§ 10 und 12 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG; SG 270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100). Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Danach prüft das Verwaltungsgericht, ob die Vorinstanz öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- bzw. Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat (statt vieler VGE VD.2010.62 vom 16. November 2010 E. 1.3 und VGE VD.2010.160 vom 11. Oktober 2010 E. 1.1). Die Frage der Rechtmässigkeit der Wegweisung einer Person aus der Schweiz beurteilt sich aufgrund von Art. 110 Bundesgerichtsgesetz (BGG; SR 173.110) nach den Umständen im Zeitpunkt des Entscheids des Verwaltungsgerichts. Noven sind deshalb in diesem Fall zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht nach kantonalem Recht grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle ausübt (vgl. VGE VD.2015.164 vom 18. Januar 2016 E. 1, mit Hinweisen).

1.2 Nach § 13 Abs. 1 VRPG ist unter anderem zum Rekurs berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Sachurteilsvoraussetzung ist somit ein aktuelles Rechtsschutzinteresse der rekurrierenden Partei. Diese Bedingung ist erfüllt, wenn die Gutheissung des Rekurses dem Rekurrenten einen praktischen Nutzen einträgt. Entfällt das aktuelle Rechtsschutzinteresse während des Verfahrens, so führt dies zu einem Abschreibungsentscheid (Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477 ff., 500; ebenso Wullschleger/ Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, BJM 2005 S. 277, 292 f.; vgl. auch VGE VD.2011.201 vom 11. September 2012). Damit soll vermieden werden, dass ein Rechtsmittel zur Beurteilung einer rein abstrakten Rechtsfrage ergriffen wird.

Die Rekurrenten waren als Adressaten des angefochtenen Entscheids von diesem im Zeitpunkt der Rekurserhebung unmittelbar berührt und hatten ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Sie waren daher damals zum Rekurs gegen die Wegweisung der Rekurrentin 1 legitimiert. Nach Erhebung ihres Rekurses hat die Vorinstanz mit Zwischenentscheid vom 18. April 2016 gestützt auf einen zwischenzeitlich eingereichten Arbeitsvertrag des Rekurrenten 2 mit Wirkung ab dem 1. Mai 2016 erkannt, dass die Rekurrenten mit ihrem Einkommen nunmehr das Existenzminimum überschreiten könnten, womit eine Loslösung von der Sozialhilfe nicht mehr ausgeschlossen sei. Infolge dieser Neubeurteilung hat die Vorinstanz der Rekurrentin 1 den Aufenthalt in der Schweiz während des Rekursverfahrens betreffend das Gesuch um Familiennachzug gestattet und ihr während dieser Zeit die Ausübung einer Erwerbstätigkeit erlaubt. Darüber hinaus hat die Vorinstanz das Migrationsamt ersucht, der Rekurrentin 1 eine entsprechende Anwesenheitsbestätigung auszustellen. Damit ist auch die Wegweisung der Rekurrentin 1, welche im vorliegenden Verfahren im Streit steht, hinfällig geworden, womit die Rekurrenten auch kein aktuelles Interesse mehr an der Beurteilung ihres dagegen erhobenen Rekurses haben. Entsprechend ist das vorliegende Rekursverfahren, wie es auch die Rekurrenten mit Eingabe vom 26. April 2016 beantragen, infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben.

2.1 Der Kostenentscheid in einem dahingefallenen Verfahren ist von dem Gericht zu fällen, das in der Sache zu entscheiden gehabt hätte, mithin von der Kammer des Verwaltungsgerichts (VGE 2007/725 vom 10. Dezember 2007). Bei Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit des Rekurses richtet sich der Kostenentscheid je nach Lage des Einzelfalls danach, wer das Rekursverfahren veranlasst hat, wie das Verfahren mutmasslich ausgegangen wäre und bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, welche das Verfahren gegenstandslos werden liessen. Zu prüfen ist daher, wer die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat, beziehungsweise wenn das Verfahren ohne Zutun der Parteien gegenstandslos geworden ist, wie aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrunds hätte entschieden werden müssen (Beusch, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, St. Gallen 2008, Art. 63 N 16; Maillard, in: Waldmann/ Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 63 N 17). Bei der Beurteilung der Kostenfolgen im Rekursverfahren muss der angefochtene Entscheid nur einer summarischen Prüfung unterzogen werden (VGE VD.2012.104 vom 31. Januar 2013 E. 2.1).

2.2 Wie unter E. 1.3 vorstehend ausgeführt, ist die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens darauf zurückzuführen, dass die Rekurrenten im vor der Vorinstanz hängigen Rekurs betreffend das Familiennachzugsgesuch einen neu abgeschlossenen Arbeitsvertrag des Ehemannes beigebracht haben, welcher ihnen (möglicherweise) nun ein ausreichendes Einkommen und somit die Ablösung von der Sozialhilfe erlaubt, was der Vorinstanz wiederum die Möglichkeit eröffnet hat, der Rekurrentin 1 den Aufenthalt in der Schweiz während des laufenden Rekursverfahrens zu gewähren (Art. 17 AuG). Ist damit die angefochtene Wegweisung der Rekurrentin 1 somit einzig infolge dieses in der Person des Rekurrenten 2 liegenden Novums hinfällig geworden, haben die Rekurrenten die mit der Abschreibung des Verfahrens anfallenden Kosten zu tragen.

2.3 Die Rekurrenten haben um unentgeltliche Rechtspflege ersucht. Da ihre Begehren nicht als aussichtslos bezeichnet werden können, ist sie ihnen zu bewilligen. Ihre Rechtsvertreterin hat keine Honorarnote eingereicht, so dass ihre Bemühungen praxisgemäss zu schätzen sind. Angesichts dessen, dass vorliegend bloss ein Nichteintretensentscheid infolge verpasster Rechtsmittelfrist anzufechten war, erscheint ein Aufwand von knapp 2 ½ Stunden für den Rekurs sowie die Eingabe mit dem Antrag auf Abschreibung des Verfahrens als angemessen. Der Rechtsvertreterin der Rekurrenten ist somit ein Honorar von CHF 500.– (einschliesslich Auslagen) zu entrichten.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:

://: Das Verfahren wird zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben.

Die Rekurrenten tragen die ordentlichen Kosten des Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 400.– (inkl. Auslagen), die zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung zu Lasten des Staates gehen.

Der Vertreterin der Rekurrenten im Kostenerlass, [...], Advokatin, wird für das Rekursverfahren ein Honorar von CHF 500.– (inkl. Auslagen) aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

- Rekurrenten

- Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

- Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

- Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.