Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2017.204

VD.2017.205

URTEIL

vom 11. Mai 2018

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiber MLaw Tobias Calò

Beteiligte

A____ Rekurrent

[...]

vertreten durch [...],

[...]

gegen

Steuerverwaltung Basel-Stadt

Fischmarkt 10, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs und Beschwerde gegen zwei Entscheide der Steuerrekurskommission vom 19. Januar 2017

betreffend Nachsteuern zu den kantonalen Steuern und zur direkten Bundessteuer pro 2011 und pro 2012

Sachverhalt

A____ (nachfolgend Rekurrent) war in den Steuerperioden 2011 und 2012 Alleinbeteiligter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der B____ GmbH, welche die Restaurants C____ und D____ in Basel betrieb. Die Gesellschaft wurde mit Entscheid des Zivilgerichts vom 9. September 2014 aufgelöst und konkursamtlich liquidiert.

Mit den in Rechtskraft erwachsenen rektifizierten ordentlichen Veranlagungsverfügungen vom 11. Juni 2013 resp. 17. Juli 2014 sind die kantonalen Steuern wie auch die direkte Bundessteuer des Rekurrenten für die Steuerperioden 2011 und 2012 festgesetzt worden. Nach einer am 23. September 2014 durchgeführten Revision bei der B____ GmbH leitete die Steuerverwaltung für diese beiden Steuerperioden ein Nachsteuer- und Strafverfahren ein. Mit Nachsteuerverfügung vom 20. Oktober 2015 legte die Steuerverwaltung für die Steuerperiode 2011 ein nachzubesteuerndes Einkommen von CHF 158'769.– betreffend die kantonalen Steuern resp. von CHF 190'500.– betreffend die direkte Bundessteuer und für die Steuerperiode 2012 ein solches von CHF 161’383.– betreffend die kantonalen Steuern resp. von CHF 193’700.– betreffend die direkte Bundessteuer fest. Daraus folgte eine gesamte Nachsteuerforderung von CHF 74'440.– mit einem Belastungszins von CHF 8'605.80 für die kantonalen Steuern resp. CHF 36'443.60 mit einem Belastungszins von CHF 3'361.50 für die direkte Bundessteuer.

Die gegen diese Veranlagungen erhobene Einsprache wies die Steuerverwaltung mit Einspracheentscheiden vom 15. Januar 2016 ab. Soweit der Rekurrent diese Entscheide anfocht, wurde sein Rekurs von der Steuerrekurskommission mit Entscheiden vom 19. Januar 2017, versandt am 10. August 2017, kostenfällig abgewiesen.

Gegen diese Entscheide hat der Rekurrent mit Eingabe vom 4. September 2017 Rekurs und Beschwerde (nachfolgend Rekurs) an das Verwaltungsgericht erhoben, mit dem er sinngemäss die Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheide und die Gutheissung seiner im vorinstanzlichen Verfahren erhobenen Rügen gegen die angefochtenen Nachsteuerforderungen beantragt. Auf Eingabe des Rekurrenten vom 24. September 2017, mit welcher er die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege beantragte, verzichtete der Instruktionsrichter auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Die Steuerrekurskommission verzichtet mit Eingabe vom 18. Oktober 2017 auf eine Stellungnahme zum Rekurs und beantragt dessen kostenfällige Abweisung. Die Steuerverwaltung liess sich zum Rekurs nicht vernehmen. Der Rekurrent reichte mit Eingabe vom 20. Oktober 2017 aufforderungsgemäss Angaben zu seinem Einkommen und Bedarf ein. Innert der gesetzten Frist verzichtete er aber auf eine weitere Äusserung zur Eingabe der Vorinstanz. Mit Eingabe vom 14. Februar 2018 teilte der Advokat [...] mit, dass er vom Rekurrenten im vorliegenden Verfahren mandatiert worden ist.

Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Dieses Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.1 Die angefochtenen Entscheide beziehen sich einerseits auf die kantonalen Steuern pro 2011 und 2012 (Verfahren VD.2017.204) und andererseits auf die direkte Bundessteuer pro 2011 und 2012 (Verfahren VD.2017.205). Beide Verfahren betreffen dieselben Parteien und beruhen auf demselben Tatsachenfundament. Zudem stellen sich in beiden Verfahren dieselben Rechtsfragen, welche aufgrund materiell identischer Bestimmungen zu beurteilen sind. Es rechtfertigt sich daher, die Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil darüber zu befinden (vgl. VGE VD.2016.249 und 250 vom 15. Juni 2017 E. 1.1 und BGer 2C_711 und 712/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 1.2).

1.2 Gegen Entscheide der Steuerrekurskommission als vom Regierungsrat gewählte Kommission kann bezüglich der kantonalen Steuern Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden (§ 171 des Gesetzes über die direkten Steuern [Steuergesetz; StG; SG 640.100]; § 10 Abs. 1 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege [VRPG, SG 270.100]). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 i.V.m. § 99 und 32 Abs. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [SG 154.100]). Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen des VRPG, soweit das Steuergesetz keine spezielle Vorschrift enthält (§ 171 Abs. 4 StG).

Bezüglich der direkten Bundessteuer kann das kantonale Recht den Weiterzug des Beschwerdeentscheids mittels Beschwerde an eine weitere verwaltungsunabhängige Instanz vorsehen (Art. 145 Abs. 1 DBG). Sieht das kantonale Recht ein zweistufiges Rekursverfahren für die kantonalen Steuern vor, muss dasselbe Verfahren auch für die direkte Bundessteuer gelten (BGE 130 II 65 E. 6 S. 75 ff.). Da das baselstädtische Recht für die kantonalen Steuern ein zweistufiges Rekursverfahren vorsieht, kommt dieses auch für die direkte Bundessteuer zur Anwendung (VGE 608/2006 vom 22. Juni 2006, in: BJM 2008, S. 220; vgl. Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 287). Im Beschwerdeverfahren der direkten Bundessteuer gelten in erster Linie die Verfahrensbestimmungen der Art. 140–144 DBG, subsidiär jene des kantonalen Rechts über die Organisation und das Verfahren, insbesondere jene über den Rekurs (Art. 145 Abs. 2 DBG, § 1 der Verordnung über den Vollzug der direkten Bundessteuer; VGE VD.2013.104 vom 31. Oktober 2013).

1.3

1.3.1 Zum Rekurs ist legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Abänderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Dies trifft auf den Rekurrenten als Adressaten der angefochtenen Verfügungen zu. Auf den rechtzeitig eingereichten Rekurs ist – unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen Begründung – einzutreten (§ 171 Abs. 2 i.V.m. § 164 Abs. 2 StG, Art. 145 Abs. 2 i.V.m. Art. 140 Abs. 1 und 2 DBG).

1.3.2 Die rekurrierende Partei hat nach der Praxis des Verwaltungsgerichts ihren Standpunkt in der Rekursbegründung substantiiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinandersetzen. Aus der Rekursbegründung muss hervorgehen, weshalb der angefochtene Entscheid antragsgemäss aufgehoben oder abgeändert werden soll. Das Verwaltungsgericht prüft einen angefochtenen Entscheid nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht dem Rügeprinzip entsprechend nur die rechtzeitig und konkret vorgebrachten Beanstandungen (Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 277, 305; VGE VD.2017.176 vom 28. Februar 2018 m.H.).

1.4 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Bestimmung von § 8 VRPG, da das Steuergesetz keine speziellen Vorschriften über das Rekursverfahren vor dem Verwaltungsgericht enthält (siehe § 171 StG). Demnach prüft das Gericht insbesondere, ob die Vorinstanz das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewandt, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- 9oder Verfahrensvorschriften verletzt oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. In Bezug auf die direkte Bundessteuer können mit der Beschwerde alle Mängel des angefochtenen Entscheids und des vorangegangenen Verfahrens gerügt werden (Art. 145 Abs. 2 i.V.m. Art. 140 Abs. 3 DBG).

1.5 Da es sich bei Steuersachen nicht um zivilrechtliche Ansprüche im Sinne von Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention (SR 0.101) handelt, muss keine Verhandlung durchgeführt und kann das Urteil auf dem Zirkulationsweg gefällt werden (§ 25 Abs. 2 VRPG; BGer 2P.7/2004 vom 8. Juni 2004 E. 1.3 und 2P.41/2002 vom 10. Juni 2003 E. 5).

Mit seinem Rekurs beantragt der Rekurrent, alle gegen ihn hängigen Verfahren abzuschliessen und, „da [er] nicht mehr von der GmbH besitze und“ über „keine Aktien“ mehr verfüge, „vom ganzen Verfahren ‘freizusprechen’“. Wie aus den diesbezüglich nicht angefochtenen Entscheiden der Vorinstanz hervorgeht, sind die angefochtenen Nachsteuerveranlagungen in verschiedenen Punkten nicht mehr strittig (siehe angefochtene Entscheide, E. 2b/aa). Strittig sind nur noch die von der Steuerverwaltung jeweils vorgenommenen Aufrechnungen von Einnahmen des Restaurants C____ in der Höhe von CHF 206'054.– im Jahr 2011 resp. CHF 218'452.– im Jahr 2012 und von Nettoeinnahmen der Mitarbeiterinnen des Etablissements im Umfang von CHF 87'500.– im Jahr 2011 resp. CHF 99'750.– im Jahr 2012 (siehe angefochtene Entscheide, E. 2b/bb). Bezogen auf diesen strittig gebliebenen Streitgegenstand ist auch das genannte Rechtsbegehren zu verstehen.

3.1 In den angefochtenen Entscheiden hat die Vorinstanz zunächst in zutreffender Weise die allgemeinen Erfordernisse für die Vornahme einer Nachbesteuerung umfassend dargelegt. Danach setzt eine Nachbesteuerung die Unterbesteuerung durch eine bereits rechtskräftige Veranlagung, aufgrund derer ein eigentlicher Steuerausfall entstanden ist, sowie das Auftreten von neuen Tatsachen und Beweismitteln bzw. das Vorliegen eines Verbrechens oder Vergehens voraus (vgl. § 177 StG, Art. 151 DBG). Als neu gelten Tatsachen und Beweismittel, wenn sie im ordentlichen Veranlagungsverfahren bzw. während des anschliessenden Rechtsmittelverfahrens nicht aktenkundig waren und insofern erst nach der rechtskräftigen Veranlagung zum Vorschein gekommen sind. Sofern die steuerpflichtige Person trotz Mahnung ihre Verfahrenspflichten nicht erfüllt oder Steuerfaktoren mangels zuverlässiger Unterlagen nicht einwandfrei ermittelt werden können, nimmt die Steuerbehörde eine Veranlagung nach pflichtgemässem Ermessen nach § 158 Abs. 2 StG bzw. Art. 130 Abs. 2 DBG vor. Sie kann dabei Erfahrungszahlen, Vermögensentwicklung und Lebensaufwand des Steuerpflichtigen berücksichtigen. Die Bestimmungen über die Verfahrenspflichten und die Veranlagung nach pflichtgemässem Ermessen nach § 153 ff. StG und Art. 126 ff. DBG sind im Nachsteuerverfahren sinngemäss anwendbar (zum Ganzen angefochtene Entscheide, E. 3).

3.2 In Bezug auf den vorliegenden Fall hat die Vorinstanz erwogen, die Steuerverwaltung habe im Rahmen der Revision der B____ GmbH festgestellt, dass weder ein Kassabuch geführt noch Tagesabrechnungen der Kasse vorgenommen worden seien, die Buchhaltung offensichtlich nicht ordnungsgemäss geführt worden sei und die erzielten Umsätze und Erträge nicht lückenlos nachvollzogen werden könnten. Dies und weitere festgestellte Mängel hätten zur Folge, dass die Steuerfaktoren bereits auf Stufe der Gesellschaft nicht hätten ermittelt werden können und hätten ermessensweise festgesetzt werden müssen. Im Einzelnen seien die Aufrechnungen sowohl aufgrund der Mängel bei der Umsatzverbuchung im Restaurationsbetrieb als auch der nicht sachgerechten Umsatzverbuchung aus der Vermietung von Zimmern an die Mitarbeiterinnen des Etablissements erfolgt. Da die Aufrechnungen in der Gesellschaft beim Rekurrenten eine geldwerte Leistung darstellten, seien im Rahmen der Nachbesteuerung auch die persönlichen Steuerfaktoren des Rekurrenten ermessensweise zu ermitteln (zum Ganzen angefochtene Entscheide, E. 4).

4.1 Der Rekurrent bestreitet im vorliegenden Verfahren zunächst die ihm als Organ der B____ GmbH vorgeworfene unterlassene Buchführung als Grundvoraussetzung für die ermessensweise Taxation. Er macht geltend, dass „Immer Kassenbeleg (buch) von Tages oder Monates und Jahres Umsatz“ vorhanden gewesen sei. Anhand dieser Belege sei die Mehrwertsteuer abgerechnet worden. Er macht zudem geltend, dass er die „Ermessenstaxation und das Nachsteuerverfahren nicht mitbekommen habe und deswegen nicht rechtzeitig habe Einsprache erheben“ können, „weil [ihm] alle Akten von der Buchhaltung gefehlt“ hätten (zum Ganzen Rekursbegründung, S. 2).

4.2 Diese Ausführungen können sich offensichtlich bloss auf die Steuerverfahren gegenüber der B____ GmbH beziehen, hat der Rekurrent in dem ihn persönlich betreffenden Rechtsmittelverfahren doch alle Rechtsvorkehren offensichtlich rechtzeitig ergriffen. Aus den rechtskräftig gewordenen Veranlagungen im Steuerverfahren gegenüber der B____ GmbH haben die Vorinstanzen aber keine nicht weiter überprüfbaren Schlüsse gezogen, sodass dem Rekurrenten insoweit kein Rechtsnachteil entstanden ist.

4.3 Soweit der Rekurrent sinngemäss eine Verletzung seines Gehörsanspruchs in diesem Verfahren geltend macht, bleiben seine Behauptungen unbelegt. Die Behauptung über die Führung eines Kassenbuches steht auch im Widerspruch zu den eigenen Aussagen im Verfahren. Anlässlich der Besprechung des Rekurrenten mit Vertretern der Steuerverwaltung vom 3. November 2015 hat der Rekurrent auf entsprechende Frage ausgeführt, dass nie Kassenbücher existiert hätten, obwohl sämtliche Einnahmen bar vereinnahmt worden seien. Mit dieser Aussage mit Schreiben vom 5. November 2015 konfrontiert, gab er in seiner Eingabe vom 18. November 2015 an, es sei wahr, dass keine Buchhaltungsunterlagen und kein Kassenbuch vorhanden seien. Immerhin will er dies aber seit dieser Eingabe mit dem Konkursbeschlag nach erfolgter Konkurseröffnung gegenüber der B____ GmbH begründen. Diese Begründung erscheint aber nicht verständlich. Wenn er in diesem Zusammenhang geltend macht, es sei ihm gesagt worden, er mache sich strafbar, wenn er „etwas entgegen nehme“ und sei nicht mehr unterschriftsberechtigt, so hat dies nichts mit einer allfälligen Einsichtnahme in die beim Konkursamt vorhandenen Akten der B____ GmbH zu tun. Zudem hat die Steuerverwaltung bereits mit ihrer Vernehmlassung vom 19. August 2016 im Vorverfahren ausgeführt und belegt (Vorakten Vorinstanz, S. 73), dass sie dem Rekurrenten mit Schreiben vom 19. November 2014 sechs Ordner mit den Buchhaltungsunterlagen der B____ GmbH der Jahre 2011 und 2012, wie sie ihr eingereicht worden sind, zurückgesendet hat. Der Rekurrent hätte somit die von ihm behauptete Buchführung in massgebender Hinsicht ohne Weiteres benennen und belegen können.

5.1 Hinsichtlich der Aufrechnungen, die infolge der Mängel bei der Umsatzverbuchung im Restaurationsbetrieb durch die Steuerverwaltung vorgenommen worden sind, hat die Vorinstanz festgestellt, aus dem Revisionsbericht gehe detailliert hervor, dass in den Monaten Juli und August 2011 kein Umsatz verbucht und während der ganzen Nachsteuerperiode kein Kassabuch geführt worden sei (angefochtene Entscheide, E. 4b/bb/aaa).

5.1.1 Aufgrund dieser Mängel in der Umsatzverbuchung haben die Vorinstanzen zur ermessensweisen Taxation auf den Erfahrungswert abgestellt, wonach bei Restaurationsbetrieben ohne warme Küche von einem Bruttogewinn von 80% auszugehen sei. Demgemäss ergebe sich für die Steuerperiode 2011 aus dem verbuchten Warenaufwand von CHF 97'462.– (entsprechend 20%) ein gesamthafter Umsatz des Betriebs von CHF 487'309.– (entsprechend 100%), der abzüglich des tatsächlich verbuchten Umsatzes von CHF 281'055.– zu einem Aufrechnungsbetrag von CHF 206'054.– führe. Für die Steuerperiode 2012 ergebe sich aus dem verbuchten Warenaufwand von CHF 129’690.– (entsprechend 20%) ein gesamthafter Umsatz des Betriebs von CHF 648'448.– (entsprechend 100%), der abzüglich des tatsächlich verbuchten Umsatzes von CHF 429’996.– zu einem Aufrechnungsbetrag von CHF 218’452.– führe (zum Ganzen angefochtene Entscheide, E. 4b/bb/aaa).

5.1.2 Dem hält der Rekurrent mit seinem Rekurs entgegen, dass der Betrieb des Restaurants D____ vor seiner Eröffnung geschlossen gewesen sei. Es habe daher eine gewisse Zeit gebraucht, um wieder Gewinn zu erwirtschaften. Sie hätten Küchenwaren gekauft, die zum Teil ohne Verkauf vergammelt seien. Diese hätten weggeschmissen und wieder neu gekauft werden müssen. Da beide Betriebe über die gleiche GmbH gelaufen seien, habe dies den Warenaufwand hochgetrieben. Daher könne nie von einem Bruttogewinn von 80% ausgegangen werden (zum Ganzen Rekursbegründung, S. 2).

5.1.3 Bereits mit seiner Einsprache hat der Rekurrent aber geltend gemacht, dass es sich beim D____ um ein Speiselokal gehandelt habe, viel Waren nach der Wiedereröffnung aufgrund des schlechten Geschäftsgangs verdorben seien und der verbliebene Bestand nach der Geschäftsaufgabe im Jahr 2012 günstig an den Nachfolger verkauft worden seien. Sinngemäss macht er daher geltend, dass sich der Warenaufwand von CHF 97'462.– im Jahr 2011 resp. CHF 129'690.– im Jahr 2012 nicht allein auf das Restaurant C____ sondern auch das Restaurant D____ bezogen habe, weshalb nicht vollumfänglich auf einen Warenbezug für ein Restaurant ohne warme Küche ausgegangen und deshalb die Bruttogewinnannahme von 80% nicht angenommen werden könne. Auf diese Argumentation ist im vorliegenden Verfahren zwar weder die Steuerverwaltung in ihren Einspracheentscheiden noch die Vor-instanz in den angefochtenen Entscheiden explizit eingetreten. Mit ihr hat sich aber bereits der Revisionsbericht der Steuerverwaltung vom 20. August 2014 eingehend auseinandergesetzt. Aus den entsprechenden Ausführungen ergibt sich, dass für die Ermittlung der aufzurechnenden Erträge im Jahr 2011 zunächst auf den Bruttogewinn der Erfolgsrechnung des Restaurants C____ abgestellt wurde, welcher zwar bereits 79.8% betragen hat. In diesem Zusammenhang ist jedoch im Weiteren schlüssig aufgezeigt worden, dass auf dem Kontoblatt Einkauf Material per 31. Dezember 2011 CHF 40'677.– aufwandmindernd auf das Konto Darlehen D____ gebucht wurde, ohne dass in der Erfolgsrechnung des Restaurants D____ im Konto Wareneinkauf eine Gegenforderung erfolgt ist. Die Steuerverwaltung hat daher zu Recht von einem Warenaufwand im Restaurant C____ von CHF 97'462.– ausgehen dürfen, der ohne Berücksichtigung des Darlehens an das Restaurant D____ einen Bruttogewinn von lediglich 65.3% ergibt. Ebenso korrekt ist der Warenaufwand des Restaurants C____ für das Jahr 2012, den die Steuerverwaltung auf CHF 129'690.– festgesetzt hat, ermittelt worden. Mithin ist bei der gesamten Beurteilung des dem Restaurant C____ zuzurechnenden Warenaufwands entgegen den Behauptungen des Rekurrenten eine klare Abgrenzung vom Betrieb des Restaurants D____ erfolgt (zum Ganzen Vorakten, S. 153 ff.)

5.2

Strittig ist weiter die Aufrechnung von Erträgen aus der Zimmervermietung.

5.2.1 Aufgerechnet wurden dem Rekurrenten weiter nicht sachgerecht verbuchte Umsatzanteile aus der Zimmervermietung an Mitarbeiterinnen des Etablissements. Unter Bezugnahme auf den Revisionsbericht im Steuerverfahren der B____ GmbH hat die Vorinstanz erwogen, das zwar für die Untervermietung der Zimmer tatsächlich CHF 50.– pro Tag vereinnahmt und auch verbucht worden seien. Aus verschiedenen, von der Polizei bestätigten Quellen ergebe sich aber, dass die Damen im fraglichen Zeitraum pro Tag zwischen CHF 100.– und CHF 150.– hätten abliefern müssen. Es sei daher eine Aufrechnung von CHF 100.– pro Tag vorgenommen worden. Für die Anzahl der Arbeitstage habe die Steuerverwaltung auf die Meldesysteme des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements sowie des Amts für Wirtschaft und Arbeit zurückgegriffen. Demnach wurde für die B____ GmbH auf die gemeldeten insgesamt 1'383 Arbeitstage in der Steuerperiode 2011 und insgesamt 1'995 Arbeitstage in der Steuerperiode 2012 abgestellt. Eine Umsatzaufteilung von 40% für die Betreiberin des Etablissements und 60% für die tätigen Damen gelte als branchenüblich. Daraus folge für das Jahr 2011 ein Anteil der Betreiberin des Etablissements von insgesamt CHF 138'300.– (1'383 Tage à CHF 100.–), sodass nach Abzug der verbuchten Umsätze von CHF 50'800.– ein Aufrechnungsbetrag von CHF 87'500.– für die Steuerperiode 2011 verbleibe. In der Steuerperiode 2012 sei von einem zusätzlichen Umsatz von insgesamt CHF 199'500.– (1'995 Tage à CHF 100.–) auszugehen, wovon der tatsächlich verbuchte Umsatz von CHF 99'750.– abzuziehen sei und somit ein Aufrechnungsbetrag von CHF 99'750.– resultiere (angefochtene Entscheide, E. 4c).

5.2.2 Dem hält der Rekurrent entgegen, er habe alle erhaltenen Mieten erfasst. Es könne nicht sein, dass er die drei zur Verfügung stehenden Zimmer an 1'383 Leute habe vermieten können. Aus den Unterlagen der Schlichtungsstelle gehe hervor, dass der Eigentümer die Zimmer erst nach ein paar Jahren zur Verfügung gestellt habe. Er habe zunächst auch keine Meldungen gemacht, da er die Zimmer nicht vermietet habe. Nachdem er im Jahr 2011 von der Polizei als Hauptmieter angezeigt worden sei, habe er das gemacht. Man habe ihm aber erklärt, dies habe nichts mit den Steuern zu tun. Die Anmeldungen seien durch Herrn [...] gemacht worden. Er habe nie CHF 100.– oder CHF 150.– pro Zimmer erhalten (Rekursbegründung, S. 2 f.).

5.2.3 Diese bereits im verwaltungsinternen Verfahren sinngemäss erhobenen Rügen vermögen aber an der mangels verlässlicher Unterlagen notwendig gewordenen Schätzung der Behörden nichts zu ändern. Insbesondere liefert der Rekurrent für die von ihm behaupteten, deutlich unter den Branchenansätzen liegenden Mietzinseinnahmen von bloss CHF 50.– pro Zimmer und Tag keinen Beleg. Auch die Zwischenschaltung einer weiteren Person, wie nun sinngemäss geltend gemacht wird, bleibt unbelegt. Zu korrigieren gilt es weiter die vorinstanzliche Feststellung, wonach eine Aufrechnung von CHF 100.– pro Zimmer und Tag vorgenommen worden sei. Zwar multiplizierte die Steuerverwaltung zur Bestimmung des Ertrages aus der Vermietung von Zimmern an Mitarbeiterinnen des Etablissements die vom Rekurrenten polizeilich gemeldete Anzahl Tage mit einem Tagessatz von CHF 100.– pro Zimmer. Daraus ergaben sich Erträge von CHF 138'300.– im Jahr 2011 und von CHF 199'500.– im Jahr 2012. Gleichzeitig zog sie aber den deklarierten Umsatz aus der Zimmervermietung von CHF 50'800 im Jahr 2011 und von CHF 99'750.– im Jahr 2012 ab. Die Aufrechnung ergibt sich daher bloss aus der Differenz der beiden Beträge. Zunächst ist festzustellen, dass die Ausführungen des Rekurrenten über die verfügbaren Zimmer seinen Angaben im Abklärungsverfahren der Steuerverwaltung widersprechen. So gab er gemäss dem Protokoll der Besprechung mit Vertretern der Steuerverwaltung vom 3. November 2015 an, bei voller Auslastung hätten sechs Zimmer zu je CHF 1'000.– pro Monat vermittelt werden können. Es seien somit im Zusammenhang mit der Untervermietung an Mitarbeiterinnen des Etablissements jeweils Einnahmen in der Höhe von CHF 72'000.– pro Jahr möglich gewesen. Der Rekurrent ist damit grundsätzlich auch von sechs verfügbaren Zimmern ausgegangen. Die Annahmen der Steuerverwaltung bleiben innerhalb dieses Rahmens. Teilt man den von den Steuerbehörden aus der Untervermietung von Zimmern an Mitarbeiterinnen des Etablissements angenommenen Ertrag von insgesamt CHF 138'300.– im Jahr 2011 und von CHF 199'500.– im Jahr 2012 durch 365 Kalendertage und den angenommenen Ertrag von CHF 100.– pro Vermietungstag eines Zimmers, so resultiert daraus die Annahme einer durchschnittlichen Vermietung von weniger als vier Zimmern im Jahr 2011 und von rund fünfeinhalb Zimmern im Jahr 2012. Auch wenn man mit dem Rekurrent davon ausgehen will, dass ein Teil der polizeilichen Anmeldungen auch Mitarbeiterinnen des Etablissements betroffen hat, die ein Zimmer in der Liegenschaft des Restaurants C____ gar nie angetreten oder früher als vereinbart wieder verlassen haben, sodass entsprechend weniger Mieteinnahmen hätten erwirtschaftet werden können, so ändert dies am Schätzergebnis nichts. Die Steuerverwaltung ist bei einer notorischen Bandbreite von Zimmertagespreisen von CHF 100.– bis CHF 150.– vom unteren Ansatz ausgegangen. Eine allenfalls zu hohe Annahme von Miettagen wird daher durch einen allfällig eher zu tiefen Tagessatz ausgeglichen.

5.3 Zusammenfassend sind somit die von der Steuerverwaltung vorgenommenen Aufrechnungen von Einnahmen des Restaurants C____ in der Höhe von CHF 206'054.– im Jahr 2011 resp. CHF 218'452.– im Jahr 2012 und von Nettoeinnahmen der Mitarbeiterinnen des Etablissements im Umfang von CHF 87'500.– im Jahr 2011 resp. CHF 99'750.– im Jahr 2012 nicht zu beanstanden. Mit der Nachsteuerverfügung vom 20. Oktober 2015 hat die Steuerverwaltung damit zu Recht für die Steuerperiode 2011 ein nachzubesteuerndes Einkommen von CHF 158'769.– betreffend die kantonalen Steuern resp. von CHF 190'500.– betreffend die direkte Bundessteuer und für die Steuerperiode 2012 ein solches von CHF 161’383.– betreffend die kantonalen Steuern resp. von CHF 193’700.– betreffend die direkte Bundessteuer ermessensweise festgesetzt.

6.1 Daraus folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Rekurrenten grundsätzlich dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 2'000.– in Bezug auf das Verfahren VD.2017.204 resp. CHF 1'800.– in Bezug auf das Verfahren VD.2017.205 aufzuerlegen (§ 171 Abs. 4 StG i.V.m. § 30 Abs. 1 VRPG und Art. 145 Abs. 2 i.V.m. Art. 144 Abs. 1 DBG).

6.2 Mit Eingabe vom 24. September 2017 hat der Rekurrent indes um unentgeltliche Rechtspflege nachgesucht. Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat, wer nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und dessen Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen (unentgeltliche Prozessführung; § 12 lit. c der Kantonsverfassung [KV, SG 111.100, SR 131.222.1], Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung [BV, SR 101]). Der Rekurrent erscheint gestützt auf die von ihm eingereichten Unterlagen zu seinem im Jahr 2017 erzielten Einkommen sowie seinem aktuellen Bedarf als bedürftig. Da seine Rechtsbegehren nicht als aussichtslos zu bezeichnen sind, kann ihm die unentgeltliche Rechtspflege gewährt werden. Aufgrund der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gehen die Kosten des Verfahrens somit zu Lasten des Staates.

6.3 Für die Begründung des Anspruchs auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand bedarf es zudem der Notwendigkeit der rechtlichen Verbeiständigung (Art. 29 Abs. 3 BV, vgl. § 12 lit. c KV). Aufgrund des Umstandes, dass die Vertretung des Rekurrenten durch Advokat [...] vorliegend erst nach Beendigung des Schriftenwechsels erfolgte, ist diesem keine Entschädigung auszurichten; in diesem Zeitpunkt war eine Vertretung nicht mehr notwendig. Die Rekurse wurden durch den Rekurrenten selber begründet, die Vorinstanzen haben auf eine inhaltliche Stellungnahme verzichtet und die Rekursbegründung konnte in einem späteren Zeitpunkt daher nicht mehr nachgeholt oder verbessert werden.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs und die Beschwerde werden abgewiesen.

Der Rekurrent und Beschwerdeführer trägt die Kosten der Verfahren mit einer Gebühr von insgesamt CHF 3'800.–, welche zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten des Staates geht.

Mitteilung an:

- Rekurrent und Beschwerdeführer

- Steuerrekurskommission

- Steuerverwaltung Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Tobias Calò

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.