Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Dreiergericht

 

VD.2017.260

 

URTEIL

 

vom 11. Juni 2018 

 

 

Mitwirkende

 

 

 

Beteiligte

 

A____ und B____                                                                      Rekurrierende

[...]  

vertreten durch [...], Advokat,

[…]

 

gegen

 

Gymnasium C____

[...]

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid des Erziehungsdepartements

vom 24. Oktober 2017

 

betreffend Nichtbeförderung am Ende des Schuljahres 2016/2017 (Zeugnis vom [Sommer] 2017)

Sachverhalt

 

D____, geboren am […] 2001, besuchte im Schuljahr 2016/ 2017 die Klasse 2[…] des Gymnasiums C____. Mit der Übergabe des Zeugnisses vom [Sommer] 2017 eröffnete das Gymnasium C____ der Schülerin, dass sie aufgrund von drei ungenügenden Noten, die sie nicht ausreichend zu kompensieren vermöge, nicht in die dritte Klasse befördert werde. Mit Schreiben selbigen Datums teilte die Klassenlehrperson den Eltern A____ und B____ (Rekurrierende) ausserdem mit, dass das Gesuch um ausnahmsweise Beförderung ihrer Tochter vom zuständigen Lehrpersonenteam abgewiesen worden sei, da sie Hilfsangebote der Schule nicht in Anspruch nehme und ihr Arbeitsverhalten nicht der Gymnasialstufe entspreche. Das von den Rekurrierenden am 10. Juni 2017 eingereichte Wiedererwägungsgesuch wies das zuständige Lehrpersonenteam gemäss Mitteilung der Klassenlehrperson vom 12. Juni 2017 mangels neuer Fakten ebenfalls ab.

 

Den gegen die Nichtbeförderung ihrer Tochter erhobenen Rekurs der Rekurrierenden wies das Erziehungsdepartement (ED) mit Entscheid vom 24. Oktober 2017 kostenfällig ab, nachdem der Rekurs die gesetzlich vorgesehene aufschiebende Wirkung entfaltet hatte und die Schülerin somit während der Dauer des Rekursverfahrens die dritte Gymnasialklasse besuchen konnte.

 

Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 6. November 2017 erhobene Rekurs an den Regierungsrat, welcher vom Präsidialdepartement mit Schreiben vom 22. November 2017 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen worden ist. Dem gestellten Verfahrensantrag entsprechend gewährte der Instruktionsrichter dem Rekurs mit Verfügung vom 24. November 2017 die aufschiebende Wirkung. Mit Verfügung vom 11. Dezember 2017 erstreckte der Instruktionsrichter auf Antrag der Rekurrierenden im Sinne einer Sistierung des Verfahrens zur Ermöglichung einer weiteren Aussprache der Rekurrierenden mit den Vor­instanzen die Frist zur Rekursbegründung nachperemptorisch bis zum 29. Dezember 2017. Mit der innert dieser Frist eingereichten Rekursbegründung beantragen die Rekurrierenden die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids der Vorinstanz vom 24. Oktober 2017 und die Beförderung ihrer Tochter in die dritte Gymnasialklasse. Eventualiter beantragen sie die Rückweisung der Sache an die Vor­instanz zur Neubeurteilung. Schliesslich verlangen sie, dass ihnen „das durch dieses Verfahren anfallende Schulgeld für das E____ Gymnasium zu erstatten“ sei. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragen sie die Bewilligung der aufschiebenden Wirkung, den Beizug der Verfahrensakten der Vorinstanz und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

 

Kurz vor Jahresende nahmen die Rekurrierenden ihre Tochter aus dem Gymnasium C____ und schulten sie neu in eine dritte Gymnasialklasse des E____ Gymnasiums ein.

 

Mit Verfügung vom 4. Januar 2018 gab der Instruktionsrichter den Rekurrierenden Gelegenheit, sich zu einer allenfalls verspäteten Leistung des verfügten Kostenvorschusses für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren zu äussern. Nach erfolgter Stellungnahme mit Eingabe vom 26. Januar 2018 setzte der Instruktionsrichter die Rekurrierenden mit Verfügung vom 29. Januar 2018 in die verpasste Frist wieder ein. Das Erziehungsdepartement beantragt mit Vernehmlassung vom 20. Februar 2018 die kostenfällige Abweisung des Rekurses, soweit auf diesen eingetreten werden könne. Zudem beantragte es in verfahrensrechtlicher Hinsicht die Aufhebung der aufschiebenden Wirkung und die Abweisung des Antrags auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Dazu nahmen die Rekurrierenden mit Replik vom 3. April 2018 Stellung.

 

Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachstehenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 22. November 2017 sowie aus den §§ 10 und 12 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes, GOG, SG 154.100). Die Rekurrierenden sind als Adressaten des angefochtenen Entscheides von diesem unmittelbar berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass ihre Tochter nunmehr das Gymnasium C____ verlassen hat und seither am E____ Gymnasium unterrichtet wird. Gegenstand des Verfahrens ist die Remotion (Nichtbeförderung) der Tochter der Rekurrierenden, der grundsätzlich unabhängig von diesem Schulwechsel Geltung zukommt. Die Rekurrierenden haben daher an der Beurteilung ihrer Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 auf Beförderung ihrer Tochter unter Entscheidaufhebung oder auf Neubeurteilung der Frage durch die Vor­instanz weiterhin ein aktuelles Rechtsschutzinteresse, was die Vor­instanz entgegen der replicando erhobenen Behauptung der Rekurrierenden denn auch gar nicht bestreitet. Sie sind deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf den frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist somit grundsätzlich einzutreten.

 

1.2

1.2.1   Streitgegenstand ist das im angefochtenen Verwaltungsakt geregelte oder zu regelnde Rechtsverhältnis, soweit es angefochten wird (Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435, 444; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277, 285). Der Streitgegenstand wird durch das Anfechtungsobjekt begrenzt. Er darf sich im Lauf des Rechtsmittelzugs nicht erweitern. Streitgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens kann nur sein, was bereits Gegenstand des vor­instanzlichen Verfahrens gewesen ist oder hätte sein sollen. Gegenstände, über welche die Vor­instanzen weder entschieden haben noch hätten entscheiden müssen, sind vom Verwaltungsgericht nicht zu behandeln. Soweit Sachanträge über die vor der letzten Verwaltungsinstanz gestellten Begehren hinausgehen, bleiben sie vom Verwaltungsgericht unberücksichtigt (§ 19 Abs. 1 Satz 2 VRPG). Entsprechend tritt das Verwaltungsgericht auf erstmals bei ihm gestellte Anträge nicht ein (VGE VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E. 2.1, VD.2016.60 vom 30. September 2016 E. 1.4; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch, a.a.O., S. 477, 505, mit Hinweisen).

 

Von diesen Grundsätzen kann aus prozessökonomischen Gründen abgewichen werden. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Ausweitung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens auf eine ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes spruchreife Frage aus prozessökonomischen Gründen dann zulässig, wenn diese mit dem bisherigen Streitgegenstand derart eng zusammenhängt, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann. Die Verwaltung muss sich zudem mindestens in der Form einer Prozesserklärung zu dieser Streitfrage geäussert haben (BGE 122 V 34 E. 2a S. 36; BGer 9C_1002/2008 vom 16. Februar 2009 E. 2.2; BVGE 2009/37 E. 1.3.1 S. 522 f.; Camprubi, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar VwVG, Zürich 2008, Art. 62 N 5; Flückiger, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage 2016, Art. 7 N 35; VGE VD.2016.153 vom 8. Juni 2017 E. 1.3.1, VD.2012.122 vom 14. August 2013 E. 1.2.2).

 

1.2.2   Mit dem Zeugnis vom […] 2017 als ursprünglich angefochtenem Verwaltungsentscheid wurden die Leistungen der Schülerin im Schuljahr 2016/2017 bewertet und ihre Remotion entschieden. Dieser Entscheid war Streitgegenstand des vor­instanzlichen Rekursentscheids. Der Antrag auf Erstattung des durch dieses Verfahren anfallenden Schuldgeldes für das E____ Gymnasium geht über diesen Streitgegenstand hinaus. Die Frage der Kostenbeteiligung des Kantons an den Schulungskosten der Schülerin an der Privatschule, an der sie seit diesem Jahr unterrichtet wird, stehen auch nicht in einem derart engen Zusammenhang, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden könnte. Mit der Bewilligung der aufschiebenden Wirkung im vor­instanzlichen und im vorliegenden Verfahren wurde der Schülerin ermöglicht, weiterhin die dritte Gymnasialklasse im Gymnasium C____ zu besuchen. Ein Wechsel an die Privatschule war daher nicht unabdingbar mit dem angefochtenen Entscheid verbunden. Auf das als Ziff. 3 gestellte Rekursbegehren auf Erstattung des Schuldgelds kann daher nicht eingetreten werden.

 

1.3      Gemäss § 8 VRPG prüft das Gericht, ob die Vor­instanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzte, das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (VGE VD.2016.8 vom 16. August 2016 E. 1.4).

 

1.4

1.4.1   Die Rekurrierenden beantragen die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Anspruch auf eine mündliche Verhandlung des Verwaltungsgerichts besteht gemäss § 25 Abs. 2 VRPG indessen nur bei Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder strafrechtliche Anklagen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101; VGE VD.2010.39 vom 28. April 2011 E. 1.4). In den übrigen Fällen liegt es gemäss § 25 Abs. 3 VRPG im Ermessen des instruierenden Präsidenten, ob er auf Antrag oder von sich aus eine mündliche Verhandlung ansetzt. Eine mündliche Verhandlung mit Anhörung wäre nur dann angezeigt, wenn Auskunftspersonen zu befragen oder der persönliche Eindruck des Gerichts von den Rekurrierenden und ihrer Tochter für den Verfahrensausgang von entscheidender Bedeutung wären (vgl. VGE VD.2017.15 vom 3. Juni 2017 E. 2.2).

 

1.4.2   Der Begriff der zivilrechtlichen Ansprüche oder Verpflichtungen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK umfasst nicht nur zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinn, sondern auch Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern diese massgeblich in Rechte oder Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen (BGE 131 I 467 E. 2.5 S. 469; BGer 1P.4/1999 vom 16. Juni 1999 E. 6b, in: ZBl 2000 S. 665, 668). Das Recht auf private Erwerbstätigkeit wird als zivilrechtlich qualifiziert (Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Auflage, Zürich 1999, Art. 6 EMRK N 381). Streitigkeiten betreffend Berufszulassungsprüfungen werden deshalb insoweit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK erfasst, als sie formelle Fragen der Rechtmässigkeit des Verfahrens betreffen (vgl. BGE 131 I 467 E. 2.5 S. 469 f., E. 2.6 S. 470 und E. 2.9 S. 472 f.). Prüfungsentscheide, die nicht der Erteilung oder Verweigerung der Erlaubnis zur Ausübung eines bestimmten Berufs gleichkommen, betreffen dagegen grundsätzlich keine zivilrechtliche Streitigkeiten im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Entsprechend hat das Bundesgericht namentlich universitäre Prüfungen und Promotionen vom Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausgenommen (BGE 131 I 467 E. 2.7 S. 471; BGer 2P.252/2003 vom 3. November 2003 E. 3.4; BGer 1P.4/1999 vom 16. Juni 1999 E. 6b f., in: ZBl 2000 S. 665, 668 f.). Dies gilt umso mehr auch für gymnasiale Promotionsentscheide, die ebenfalls nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Frage der Berufszulassung oder -ausübung stehen (VGE VD.2011.198 vom 15. Februar 2012 E. 1.2; zu universitären Entscheiden: BGer 1P.4/1999 vom 16. Juni 1999 E. 6c, in: ZBl 2000 S. 665, 669 f.; vgl. BGE 131 I 467 E. 2.7 S. 471; BGer 2P.252/2003 vom 3. November 2003 E. 3.4). Es besteht folglich gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK kein Anspruch auf Durchführung einer Verhandlung, was die Rekurrierenden im Übrigen zu Recht auch nicht geltend machen.

 

1.4.3   Die Rekurrierenden begründen ihr Begehren replicando vielmehr damit, dass die Leistungsfähigkeit ihrer Tochter wesentlich von ihrem Befinden abhänge, wozu sie zu befragen sei. Vorliegend ist zu entscheiden, ob das Gymnasium seiner Schülerin bereits in der ersten oder zweiten Gymnasialklasse hätte einen Nachteilsausgleich gewähren müssen und so aufgrund einer allfälligen Mitverantwortung gehalten gewesen wäre, von einer Nichtbeförderung am Ende der zweiten Klasse abzusehen. Für die Beurteilung dieser Frage ist eine Befragung der Schülerin nicht wesentlich. Zum einen vermag eine Befragung der Schülerin nichts an ihren schulischen Leistungen und deren Bewertung durch die Lehrerschaft zu ändern, die zur Nichtbeförderung führten. Zum anderen ist die massgebliche Vorgeschichte (die kommunizierte Diagnosesituation zum früheren Zeitpunkt) in den Akten dokumentiert. Dies erlaubt die Beurteilung, ob das Gymnasium beim damaligen Wissensstand von sich aus hätte Massnahmen zum Nachteilsausgleich treffen müssen. Eine Befragung der heute 16-jährigen Schülerin verspricht für diesen Entscheid keine zusätzlichen Aufschlüsse. Daher ist auf den instruktionsrichterlichen Entscheid vom 22. Februar 2018 nicht zurückzukommen.

 

2.

2.1      Unbestritten ist, dass die Tochter der Rekurrierenden im Schuljahr 2016/2017 die für eine ordentliche Beförderung vorausgesetzten Zeugnisnoten nicht erreicht hat (§ 7 der Lernbeurteilungsverordnung Gymnasien, LBV, SG 413.810). Danach werden Schülerinnen und Schüler in der zweiten Klasse nicht befördert, wenn im Zeugnis die doppelte Summe aller Notenabweichungen von 4 nach unten grösser ist als die Summe aller Notenabweichungen von 4 nach oben oder wenn mehr als drei ungenügende Noten verkommen. Die Schülerin hat in den Promotionsfächern Französisch und Englisch (je Note 3.5) sowie Mathematik (Note 2.5) ungenügende Bewertungen erzielt, welche sie mit den fünf genügende Noten über 4 (Deutsch und Musik je 5.0, Biologie, Geographie und Schwerpunktfach „[…]“ je 4.5) nicht zu kompensieren vermag. Daraus folgt ihre Remotion gemäss § 7 LBV, was von den Rekurrierenden nicht bestritten wird.

 

2.2      Gestützt auf das verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot, das Behindertengleichstellungsrecht und die Regeln des Vertrauensschutzes beanspruchen die Rekurrierenden aber eine ausserordentliche Beförderung ihrer Tochter. Obwohl ihre gesundheitlichen Beeinträchtigungen seit der Primarschule bekannt seien, habe ihr das Gymnasium zunächst zu Unrecht einen Nachteilsausgleich verweigert. Ein solcher sei erst nach dem angefochtenen Remotionsentscheid gewährt worden. Strittig ist damit zunächst die Frage, ob das Gymnasium allenfalls bereits früher hätte Massnahmen zum Nachteilsausgleich gewähren müssen.

 

3.

3.1      Die Rekurrierenden machen geltend, bereits in der dritten Stufe der Primarschule seien bei ihrer Tochter Hinweise auf ein Aufmerksamkeitsdefizitsyndrom (ADS) und auf „eine wahrscheinliche zentralauditive Wahrnehmungsstörung“ festgestellt worden. Wie aus Arztberichten von Dr. med. F____ von 2010, 2015 und vom 16. Juni 2017 hervorgehe, hätten sich bei einer Testung der auditiven Verarbeitung und Wahrnehmung im Jahr 2010 Auffälligkeiten in der auditiven Verarbeitung und Wahrnehmung gezeigt. Die Diagnose ADS sei später von Dr. med. G____ bestätigt worden. Zu Beginn der ersten Klasse des Gymnasiums habe ihnen Herr H____ vom Schulpsychologischen Dienst (SPD) mitgeteilt, dass die Diagnose ADS nicht zu einem Nachteilsausgleich berechtige. Sie hätten dabei immer wieder erwähnt, dass ihre Tochter Schwierigkeiten habe, Texte und Botschaften zu verstehen, es sei aber nicht weiter darauf eingegangen worden, ob allenfalls Probleme im Bereich der zentralauditiven Wahrnehmung bestehen könnten. Eine weitere Konsultation von Dr. med. F____ im Jahr 2015 habe ergeben, dass es damals keinen altersadaptiven Test zur Erhärtung des Verdachts auf eine zentralauditive Verarbeitungs- und Wahrnehmungsstörung (AVWS) gegeben habe. Dank einer medikamentösen Therapie und gezielten lernfördernden Massnahmen seitens der Lehrerschaft der Orientierungsschule (OS) und der Rekurrierenden habe ihre Tochter ihre schulischen Leistungen über die gesamte OS-Schulzeit „auf einem überdurchschnittlichen Niveau“ stabilisieren und unter Mitarbeit von Herrn H____ vom Schulpsychologischen Dienst ins Gymnasium übertreten können. In Folge eines Unfalls im August 2015 sei mit der Kinderärztin Dr. med. I____ eine neuropädiatrische Untersuchung und Reevaluation des ADS eingeleitet worden, welche im Universitätskinderspital beider Basel (UKBB) erst im November/Dezember 2017 habe vorgenommen werden können. Bereits Mitte 2016 habe die Medikation angepasst werden müssen, da sich die kognitiven Beeinträchtigungen ihrer Tochter nicht wesentlich verbessert hätten, was der Schule mit dem Hinweis, dass die neue Medikation eine Aufbauzeit von 4 bis 6 Monate benötigen würde, mitgeteilt worden sei. Aufgrund des Ausbleibens einer wesentlichen Verbesserung sei die Therapie im November 2016 erweitert worden, was wiederum mit einer halbjährigen Einstellungszeit verbunden gewesen sei. Erst nach dem streitgegenständlichen Notenbeschluss habe Dr. med. F____ bei ihrer Tochter eine auditive Verarbeitungs- und Wahrnehmungsstörung diagnostiziert.

 

In der Folge stellten die Rekurrierenden einen Antrag auf Nachteilsausgleich. Diesem Antrag entsprechend bewilligte die Schulleitung mit Datum vom 17. Oktober 2017 der Schülerin Massnahmen zum Nachteilsausgleich bei einer Entwicklungsstörung oder Behinderung aufgrund ihrer auditiven Verarbeitungs- und Wahrnehmungsstörung. Neben einem Sitzplatz mit Blickkontakt zur Lehrperson und der Schaffung einer ruhigen Atmosphäre wurde bei Leistungserhebungen eine Reduktion der Anzahl Prüfungsaufgaben bei gleichbleibender Zeit angeordnet, ohne dass dadurch eine Befreiung von ganzen Kompetenzbereichen erfolgen dürfe. Anstatt des Hörverständnisses sei das Leseverständnis zu überprüfen, Nachfragen der Schülerin seien zu ermöglichen, Diktate durch andere Prüfungen zu ersetzen und der Wortschatz in den Fremdsprachen schriftlich statt mündlich zu überprüfen. Alle diese Massnahmen betreffen den Kompetenzbereich „Hören“.

 

3.2      Vor diesem Hintergrund machen die Rekurrierenden geltend, der Anspruch auf Nachteilsausgleich habe bereits früher – das heisst im Zeitraum vor dem angefochtenen Remotionsentscheid – bestanden.

 

3.2.1   Gemäss Art. 8 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) darf niemand wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung diskriminiert werden. Verboten ist eine sachlich nicht begründete Anknüpfung an das verpönte Merkmal der Behinderung, namentlich eine mit dieser verbundene Benachteiligung, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung zu gelten hat (BGE 139 I 169 E. 7.2 S. 174 f., 138 I 305 E. 3.3 S. 316 f., 135 I 49 E. 4.1 S. 53 f., 134 I 105 E. 5 S. 108). Eine Regelung kann eine solche unzulässige Differenzierung entweder selbst vorsehen (sog. direkte oder unmittelbare Diskriminierung) oder aber in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige spezifisch gegen Diskriminierung geschützter Gruppen besonders benachteiligen, ohne dass dies sachlich begründet wäre (sog. indirekte oder mittelbare Diskriminierung; vgl. BGE 139 I 292 E. 8.2.1 S. 303, 138 I 305 E. 3.3 S. 316 f., 135 I 49 E. 4.1 S. 53 f.). Mit Blick auf die Benachteiligungen behinderter Personen besteht ein eigenständiger verfassungsrechtlicher Beseitigungsauftrag (Art. 8 Abs. 4 BV), welchen der Gesetzgeber zu konkretisieren hat (BGE 141 I 9 E. 3.1 S. 12, 139 II 289 E. 2.2.1 S. 294, 134 I 105 E. 5 S. 108 m.H.).

 

3.2.2   Für das Schulwesen sind die Kantone zuständig (Art. 62 Abs. 1 BV). Sie sorgen für einen ausreichenden, an öffentlichen Schulen unentgeltlichen Grundschulunterricht, der obligatorisch ist und allen Kindern offen steht (Art. 19 und Art. 62 Abs. 2 BV). Die Kantone sorgen sodann für eine ausreichende Sonderschulung aller behinderten Kinder und Jugendlichen bis längstens zum vollendeten 20. Lebensjahr (Art. 62 Abs. 3 BV; BGE 140 I 153 E. 2.3.4 S. 157). Gemäss Art. 20 des Behindertengleichstellungsgesetzes (BehiG, SR 151.3) achten die Kantone darauf, dass behinderte Kinder und Jugendliche eine Grundschulung erhalten, die ihren besonderen Bedürfnissen angepasst ist (Art. 20 Abs. 1 BehiG). Die Bestimmung konkretisiert die Grundsätze von Art. 19 und Art. 62 Abs. 3 BV, geht aber in der Regel nicht über sie hinaus. Art. 20 Abs. 1 BehiG garantiert sodann keine Rechtsansprüche des Einzelnen (BGE 141 I 9 E. 3.2 S. 13, 138 I 162 E. 3.1 S. 165; BGer 2C_974/2014 vom 27. April 2015 E. 3.4; Schefer/Hess-Klein, Behindertengleichstellungsrecht, Bern 2014, S. 342, Aeschlimann-Ziegler, Der Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht von Kindern und Jugendlichen mit einer Behinderung, Diss. Bern 2011, S. 223). Die Kantone fördern, soweit dies möglich ist und dem Wohl des behinderten Kindes oder Jugendlichen dient, mit entsprechenden Schulungsformen die Integration behinderter Kinder und Jugendlicher in die Regelschule (Art. 20 Abs. 2 BehiG). Insbesondere sorgen die Kantone dafür, dass wahrnehmungs- oder artikulationsbehinderte Kinder und Jugendliche und ihnen besonders nahestehende Personen eine auf die Behinderung abgestimmte Kommunikationstechnik erlernen können (Art. 20 Abs. 3 BehiG). Die Sicherstellung der Bildung von behinderten Personen mit angemessenen Massnahmen – namentlich durch das Zurverfügungstellen geeigneter alternativer Kommunikationsmittel – statuieren auch Art. 24 Abs. 3 lit. a und Art. 2 des Übereinkommens der UNO über die Rechte von Menschen mit Behinderungen, das für die Schweiz am 15. Mai 2014 in Kraft getreten ist (SR 0.109; vgl. Botschaft vom 19. Dezember 2012, BBl 2013 S. 661, 700; BGer 2C_974/2014 vom 27. April 2015 E. 3.3 m.H.).

 

3.2.3   Die angeführten Bestimmungen des BehiG gehen inhaltlich in der Regel nicht über die verfassungsrechtlichen Grundsätze zum Diskriminierungsverbot nach Art. 8 Abs. 2 BV hinaus (BGE 138 I 162 E. 3.1 S. 164 f.; Schefer/Hess-Klein, a.a.O., S. 330, 341 f.; Aeschlimann-Ziegler, a.a.O., S. 86 f.; Uebersax, Der Anspruch Behinderter auf ausreichende Grund- und Sonderschulung, in: Riemer-Kafka [Hrsg.], Kinder und Jugendliche mit Behinderungen, Zürich 2011, S. 36). Sie konkretisieren vielmehr die Auslegung von Art. 8 Abs. 2 BV und sind daher ungeachtet der Frage, ob das Behindertengleichstellungsgesetz unmittelbar zur Anwendung kommt, massgeblich (BGer 2C_974/2014 vom 27. April 2015 E. 3.4).

 

Aus dem in Art. 8 Abs. 2 BV enthaltenen Verbot der mittelbaren Diskriminierung folgt für Personen mit Behinderung demnach ein Anspruch auf formale Prüfungserleichterungen, die ihren individuellen Bedürfnissen angepasst sind (sog. Nachteilsausgleich). Die gebotene formale Anpassung des Prüfungsablaufs an spezifische Behinderungssituationen kann auf verschiedene Arten geschehen, wobei jeweils Art und Grad der Behinderung zu berücksichtigen sind. In Betracht kommen dabei namentlich Prüfungszeitverlängerungen, längere oder zusätzliche Pausen, eine stärkere Prüfungsgliederung, die Abnahme der Prüfung in mehreren Etappen, andere Prüfungsformen oder die Benutzung eines Computers (BGer 2C_974/2014 vom 27. April 2015 E. 3.4, 2D_7/2011 vom 19. Mai 2011 E 3.2). Eine Anpassungsmassnahme in Konkretisierung von Art. 8 Abs. 2 BV darf aber nicht dazu führen, dass zentrale Fähigkeiten, deren Vorhandensein mit der infrage stehenden Ausbildung sichergestellt werden sollen, nicht mehr überprüft werden können (vgl. BGer 2C_974/2014 vom 27. April 2015 E. 3.4 m.H. auf BGE 134 I 105 E. 5 S. 108 f., 122 I 130 E. 3c/aa S. 136; Schefer/Hess-Klein, a.a.O., S. 358; Aeschlimann-Ziegler, a.a.O., S. 255; BGer 2C_982/2017 vom 24. November 2017 E. 4.3). Auch müssen Behinderungen von einer unabhängigen Stelle hinreichend abgeklärt sein (BGer 2C_974/2014 vom 27. April 2015 E. 3.4 m.H. auf Plotke, Schweizerisches Schulrecht, 2. Auflage, Bern 2003, S. 468, und Aeschlimann-Ziegler, a.a.O., S. 261 ff.).

 

3.3

3.3.1   Mit ihrem Rekurs stellen sich die Rekurrierenden auf den Standpunkt, das gänzliche Verweigern von Massnahmen des Nachteilsausgleichs im Bereich des ADHS sei unhaltbar und widerspreche den rechtlichen Grundlagen wie auch der Rechtsprechung. Wenn ein ADHS so ausgeprägt sei, dass es den gleichstellungsrechtlichen Behinderungsbegriff erfülle, gebe es keinen sachlichen Grund, diesen der betroffenen Person nicht zu gewähren.

 

Vorweg ist festzustellen, dass bei der Schülerin keine Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung mit Hyperaktivität (ADHS), sondern allein ein ADS diagnostiziert wurde. Wie bereits die Vor­instanz ausgeführt hat, werden die Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörungen gemäss der ICD-10 Klassifikation F 90, worunter das Leiden ADS der Schülerin fällt, in Ziff. 3.1 der Richtlinien des Erziehungsdepartments des Kantons Basel-Stadt zu den Massnahmen zum Nachteilsausgleich vom 14. März 2016 ausgenommen. Der Befund eines ADS verleiht demnach keinen Anspruch auf einen Nachteilsausgleich. Dies ist den Rekurrierenden gemäss ihren eigenen Angaben vom SPD bereits während dem ersten Gymnasialjahr ihrer Tochter mitgeteilt worden, ohne dass sie dagegen förmlich interveniert hätten. Darauf ist grundsätzlich nicht mehr zurückzukommen.

 

3.3.2   Demgegenüber anerkennen die Vorinstanzen, dass mit dem Arztzeugnis von Dr. F____ vom 16. Juni 2017 und der darin enthaltenen Diagnose einer auditiven Verarbeitungs- und Wahrnehmungsstörung ein Anspruch auf einen Nachteilsausgleich begründet worden ist. Entsprechend ist denn auch am 17. Oktober 2017 ein diesbezüglicher Nachteilsausgleich angeordnet worden. Erst mit diesem Arztbericht ist aber die Diagnose der Höreinschränkung AVWS von einer unabhängigen Stelle hinreichend geklärt worden. Wie die Rekurrierenden zu Recht anerkennen, kann ein solcher Nachteilsausgleich immer bloss pro futuro wirken. Nach Absolvierung einer Prüfung ist eine rückwirkende Berufung auf eine gesundheitliche Einschränkung grundsätzlich nicht mehr zulässig (VGE VD.2012.105 vom 17. April 2013 E. 2.2 m.H. auf BVerG A-541/2009 vom 24. November 2009 E. 5.5. und weitere Entscheide in VPB 67.30 E. 3b und VPB 63.48 E. 3.a). Etwas anderes kann bloss dann gelten, wenn die Prüfungskandidatin oder der -kandidat ausser Stande gewesen ist, die Prüfungsunfähigkeit vor, während oder nach der Prüfung zu erkennen und sofort geltend zu machen (VGE VD.2012.105 vom 17. April 2013 E. 2.2 m.H. auf VGer ZH VB.2012.00263 vom 11. Juli 2012 E. 5.3 und VB.2012.00278 vom 22. August 2012 E. 2.1).

 

3.4      Die Rekurrierenden machen in diesem Zusammenhang geltend, die Schule habe die Behinderung ihrer Tochter bereits in den Jahren 2010/2011 erfahren. Sie hätten daher deren Beeinträchtigung gegenüber der Schule in ausreichender Weise vorgängig geltend gemacht. Die Schule sei daher in der Pflicht gestanden, sie klar und verständlich über die benötigten Prozesse zum Erhalten eines Nachteilsausgleichs aufzuklären. Durch ihr diesbezügliches Schweigen habe das Gymnasium die Schülerin aufgrund ihrer Behinderung benachteiligt und in Kauf genommen, dass sie ohne den ihr zustehenden Nachteilsausgleich die Prüfungen absolvieren musste.

 

Darin kann den Rekurrierenden nicht gefolgt werden. Es ist in der Pädagogik notorisch, dass Schülerinnen und Schüler mit ihren verschiedenen Sinnen unterschiedlich gewandt sind, Botschaften aufzunehmen, ohne dass darin bereits eine zum Nach­teilsausgleich berechtigende Behinderung erblickt werden kann. Wie die Rekurrierenden selber mit Bezug auf den Sachverhalt geltend machen, ist bei ihrer Tochter in der Primarschulzeit neben Hinweisen auf ein Aufmerksamkeitsdefizitsyndrom (ADS) „eine wahrscheinliche zentralauditive Wahrnehmungsstörung“ festgestellt worden. Sie haben den Wunsch nach einem Nachteilsausgleich und einer ausserordentlichen Promotion ihrer Tochter gegenüber der Klassenlehrerin bereits am Ende der ersten Gymnasialklasse vorgebracht (SMS-Auszug vom 7. Juni 2016). Im damaligen Zeitpunkt – ein Jahr vor dem hier angefochtenen Remotionsentscheid – wurde im zur Weiterleitung an das Rektorat des Gymnasiums ausgestellten Arztzeugnis von Dr. med. J____ das Vorliegen eines ADS be­stätigt. Im Zusammenhang mit diesem ersten Antrag auf Nachteilsausgleich ist den Rekurrierenden gemäss ihrer eigenen Darstellung unter Bezug auf die Richtlinien zu den Massnahmen zum Nachteilsausgleich mitgeteilt worden, dass die Diagnose ADS nicht zum Nachteilsausgleich berechtige. Es ist nicht ersichtlich, dass sie sich bereits damals auf eine zentralauditive Wahrnehmungsstörung berufen hätten. Vielmehr machen sie selber geltend, auch eine Abklärung der Wahrnehmungsstörung ihrer Tochter in die Wege geleitet zu haben, was im damaligen Zeitpunkt aber mangels eines altersadaptiven Tests nicht möglich gewesen sein soll. Wenn sie sich replicando auf den Standpunkt stellen, bei entsprechender Information hätten die notwendigen Untersuchungen zur Abklärung des Leidens ihrer Tochter viel früher eingeleitet werden können, blenden sie ihre eigenen, bereits früher unternommenen Schritte in diese Richtung aus und setzen sich über ihre eigenen Feststellungen einer mangelnden Diagnostizierbarkeit zum damaligen Zeitpunkt hinweg. Somit ist festzustellen, dass bis zum angefochtenen Remotionsentscheid keine Diagnose einer AVWS bestanden hat, auch wenn das Leiden gemäss heutiger Erkenntnis offenbar bereits seit der Kindheit ihrer Tochter bestanden haben muss (vgl. das Infoblatt des audiopädagogischen Dienstes). Dem entspricht denn auch ihre eigene Feststellung, dass die auditive Verarbeitungs- und Wahrnehmungsstörung erst nach diesem Entscheid diagnostiziert worden sei.

 

Wie die Vor­instanz zutreffend ausführt, sind die Rekurrierenden als Ärzte mit Bezug auf die medizinische Behinderung ihrer Tochter Fachpersonen. Sie sind seit Jahren im Austausch mit Fachkolleginnen und -kollegen wie auch dem Schulpsychologischen Dienst. Sie waren offensichtlich in medizinischer Hinsicht kundig und mit den Abläufen vertraut, was sie denn auch selber unter Beweis gestellt haben.

 

Vor diesem Hintergrund bestand auch gestützt auf den Vertrauensgrundsatz gemäss Art. 9 BV keine Informationspflicht der Behörden, deren Verletzung mitunter einer vertrauensbegründenden falschen Auskunft gleichgesetzt werden könnte (BGE 131 V 472 E. 5 S. 480; Wiederkehr, Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2018, § 5 N 216). Es ist auch nicht ersichtlich, aus welchen besonderen Umständen eine aus dem Vertrauensgrundsatz abzuleitende Informationspflicht der Behörden hätte bestehen sollen (BGer 2C_776/2017 vom 2. Oktober 2017 E. 3.2; VGer BE 100.2017.107 vom 4. Juli 2017 E. 6.3, in: BVR 2017 S. 540, 549 f.). Wie sich aus ihren eigenen Ausführungen ergibt, waren sie über den Bestand von Richtlinien über den Nachteilsausgleich durch den SPD informiert worden. Im Übrigen wird das Verfahren für die Geltendmachung eines Nachteilsausgleichs auch auf der Webseite des Erziehungsdepartements eingehend erläutert (vgl. www.volksschulen.bs.ch/ unterricht/beurteilung/nachteilsausgleich.html).

 

3.5      Daraus folgt, dass für das Gymnasium kein Anlass bestand, bereits ein Jahr vor dem Remotionsentscheid Massnahmen zum Nachteilsausgleich anzuordnen. Die ungenügenden Leistungen der Schülerin, die der Remotion zugrunde liegen, können nicht auf ein derartiges Versäumnis der Schule zurückgeführt werden. Insoweit erweisen sich die Einwände gegen die mit Zeugnis vom […] 2017 erfolgte Remotion als unberechtigt.

 

4.

Schliesslich stützen die Rekurrierenden den geltend gemachten Anspruch auf Promotion ihrer Tochter auch weiterhin auf § 9 der Lernbeurteilungsverordnung.

 

4.1      § 9 LBV sieht entsprechend der Artikelüberschrift „Ausnahmen“ von der Remotion vor. Gemäss dieser Bestimmung kann die Zeugnisklassenkonferenz eines Gymnasiums im Einverständnis der Schulleitung trotz erfüllter Voraussetzungen gemäss §§ 5–7 LBV von einer Remotion absehen, wenn die Leistungen einer Schülerin bzw. eines Schülers durch unregelmässige Vorbildung, längere Krankheit oder ungünstige häusliche Verhältnisse so beeinträchtigt worden sind, dass ihnen in einzelnen Fächern keine oder keine genügenden Noten erteilt werden können.

 

4.2      Die Vorinstanz hat dazu erwogen, der als „Kann-Vorschrift“ formulierte § 9 Abs. 1 LBV belasse der Klassenkonferenz ein weites Ermessen, in das nur mit Zurückhaltung einzugreifen sei. Aus Gründen der Gleichbehandlung aller Schülerinnen und Schüler seien Ausnahmen von den Promotionsbestimmungen nur zurückhaltend anzunehmen. Wenn eine Ausnahmesituation im Sinn von § 9 Abs. 1 LBV vorliege, habe die Klassenkonferenz ihren Entscheid sodann in Beachtung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes insbesondere davon abhängig zu machen, ob der betroffenen Schülerin oder dem betroffenen Schüler beim Verbleib in der Klasse eine günstige Prognose gestellt werden könne und somit ein Aufholen des Rückstandes in absehbarer Zeit zu erwarten sei. Massgebend sei daher, ob die Ausnahmesituation aufgrund einer längeren Krankheit vorübergehender oder dauerhafter Natur sei. Vorliegend bestehe das ADS- bzw. AVWS-Leiden aber bereits seit der dritten Primarklasse. Es handle sich daher nicht um eine vorübergehende, sondern um eine dauerhafte Leistungsbeeinträchtigung. Schliesslich hätten auch die geltend gemachten Anpassungen der Medikation nicht zu einer bloss vorübergehenden Beeinträchtigung geführt. Diese Anpassung der Medikation sei bereits im ersten Semester des vorangegangenen Schuljahres 2015/2016 erfolgt. Sie könne daher den Prüfungserfolg im Schuljahr 2016/2017 nicht mehr bestimmt haben, zumal nicht ein Leistungsabfall und ein negativer Notenverlauf im ersten Semester dieses Schuljahres, sondern vor allem in dessen zweitem Semester aufgetreten sei. Dies zeige sich insbesondere anhand der im Schuljahresverlauf erzielten Noten der Schülerin im Fach Mathematik (Noten 1.9, 3.9, 3.2, 2.1, 1.2 und 2.0) und im Fach Geschichte (Noten 4.8, 4.4, und 3.2) sowie daran, dass sie Prüfungen offenbar oftmals frühzeitig abgegeben habe.

 

4.3      § 9 LBV ist eine Ausnahmebestimmung, die in den gesetzlich umschriebenen Fällen eine Beförderung trotz ungenügenden oder ausgebliebenen schulischen Leistungen erlaubt. Zuständig zum Entscheid über die ausserordentliche Beförderung sind die Zeugnisklassenkonferenz und die Schulleitung. Der Entscheid erlaubt ein Eingehen auf eine besondere Situation einer Schülerin oder eines Schülers. Der Charakter als „Kann-Vorschrift“ weist auf das Ermessen der entscheidenden Behörde hin. Das Verwaltungsgericht unterzieht die Entscheide der Schulbehörden einer Rechtskontrolle und greift ein, wenn ein Entscheid den gesetzlichen Ermessensspielraum überschreitet (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich 2016, N 408, 431). Diese gerichtliche Zurückhaltung ist gesetzlich vorgeschrieben (§ 8 Abs. 5 VRPG) und auch von der Sache her angebracht: Es ist einem Gericht, im Unterschied zur entscheidbefugten Schulbehörde, nur beschränkt möglich, die schulischen Ressourcen einer Schülerin oder eines Schülers einzuschätzen, die eine ausserordentliche Beförderung erst verantworten lassen (vgl. Plotke, a.a.O., S. 723 ff.). Die Vorinstanzen halten aufgrund der abnehmenden Leistungen der Schülerin und ihres in den Schulstunden beobachteten eher passiven Verhaltens eine ausserordentliche Beförderung für unangebracht. Diese Einschätzung wird mit einem eher unerfreulichen Notenverlaufsbild plausibilisiert, so dass kein Anlass besteht, davon abzuweichen.

 

Weiter ist zu berücksichtigen, dass die zum Nachteilsausgleich angeordneten Massnahmen (hiervor E. 3.1) ein zusätzliches Engagement seitens der Lehrerschaft verlangen und auch den Klassenbetrieb nicht gänzlich unberührt lassen. Es besteht daher ein ernsthaftes Interesse, solche Anstrengungen nur bei insgesamt intakten Erfolgsaussichten durchzuführen, wie sie vorliegend erst mit der Wiederholung des Schuljahres gegeben sind. Nicht ausgeblendet werden kann zudem das Interesse einer rechtsgleichen Behandlung, welches die Vorinstanz geltend macht. Eine ausserordentliche Beförderung ist nur in pädagogisch begründeten Fällen anzuordnen. Alles andere würde die ordentliche Beförderungsregelung und insbesondere das Gleichbehandlungsgebot der Schülerinnen und Schüler unterlaufen (Plotke, a.a.O., S. 438).

 

Den individuellen Interessen der Schülerin ist mit der Wiederholung des Schuljahres und den massgeschneiderten Massnahmen zum Nachteilsausgleich hinreichend Rechnung getragen. Zwar befindet sie sich insoweit in einer besonderen Situation, als das zu wiederholende elfte Schuljahr (Zählung einschliesslich zwei Jahre Kindergarten) infolge der Schulreform fortan nicht mehr am Gymnasium, sondern an der Sekundarschule angeboten wird (vgl. Bildungsplan Gymnasium des Erziehungsdepartements für die Übergangszeit 2014-2021 S. 10 f.). Die Schülerin hätte daher, wenn sie an der öffentlichen Schule geblieben wäre, an die Sekundarschule wechseln müssen. Es ist einzuräumen, dass ihr damit – verglichen mit einer Remotion in früheren Jahren – ein etwas höheres Mass an Veränderung zugemutet worden wäre. Dies kann jedoch nicht dazu führen, dass ihre konkreten Entwicklungsaussichten ignoriert würden. Vielmehr bleibt wesentlich, dass sie den Stoff des vergangenen Schuljahrs aufgrund ihrer Beeinträchtigung nicht genügend hat aufnehmen können und es gerade einer behinderungs- bzw. störungsgerechten Förderung entspricht, ihr mit der Remotion die Gelegenheit zur Wiederholung zu geben und sie dabei individuell zu unterstützen. Zudem wurde mit dem – gemäss den eigenen Ausführungen der Rekurrierenden – allenfalls bloss vorübergehenden Wechsel ihrer Tochter an das E____ Gymnasium ebenfalls eine Veränderung vorgenommen, die von der Schülerin entsprechende Anpassungsleistungen erfordert.  

 

5.

Daraus folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Rekurrierenden dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 1’200.–.

 

 

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

 

            Die Rekurrierenden tragen die ordentlichen Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 1’200.– (inkl. Auslagen).

 

            Mitteilung an:

-       Rekurrierende

-       Erziehungsdepartement Basel-Stadt

-       Regierungsrat Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Urs Thönen

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.