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Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Dreiergericht |
VD.2018.204
URTEIL
vom 14. April 2019
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Christoph A. Spenlé
und Gerichtsschreiber Dr. Nicola Inglese
Beteiligte
A____ Rekurrent
[...]
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
B____ Rekurrentin
[...]
vertreten durch [...], Advokat,
gegen
Migrationsamt Basel-Stadt
Spiegelgasse 12, 4001 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements
vom 1. November 2018
betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligungen und
Wegweisung
Sachverhalt
Der italienische Staatsangehörige A____ (Rekurrent), geboren am [...] 1961 in Mazedonien, reiste am 26. Juli 2012 in die Schweiz ein und erhielt vom Migrationsamt aufgrund eines temporären Arbeitsvertrags in Basel eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit. Ab dem 20. August 2012 arbeitete der Rekurrent temporär als Gipser in Basel. Am 26. Oktober 2012 erlitt er einen Arbeitsunfall mit Fraktur des Lendenwirbelkörpers und war danach zu 100% arbeitsunfähig. In der Folge erhielt er Unfalltaggelder der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA). Am 30. Oktober 2012 wurden dem Rekurrenten das bestehende Arbeitsverhältnis und der temporäre Einsatzvertrag per 2. November 2012 gekündigt. Am 26. März 2013 meldete sich der Rekurrent bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung (IV) zum Bezug von Leistungen an. Per Ende Mai 2013 stellte die SUVA die Taggeldleistungen an den Rekurrenten ein. In der Folge erhielt dieser Krankentaggelder der C____ AG. Am 12. Mai 2013 reiste die Ehefrau des Rekurrenten, B____ (Rekurrentin), geboren am [...] 1961, mazedonische Staatsangehörige, in die Schweiz ein und erhielt vom Migrationsamt eine Kurzaufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Ehemann. Am 10. Juli 2014 erhielt der Rekurrent vom Migrationsamt eine Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks medizinischer Behandlung. Mit Schreiben vom 19. August 2014 teilte die IV dem Rekurrenten mit, dass aufgrund seines Gesundheitszustandes aktuell keine Eingliederungsmassnahmen möglich seien und daher sein Rentenanspruch geprüft werde. Seit dem 24. Oktober 2014 befindet sich der Rekurrent aufgrund einer depressiven Störung in psychiatrisch-psychotherapeutischer Behandlung. Per Ende Mai 2015 endete der Anspruch des Rekurrenten auf Krankentaggelder der C____ AG. Am 8. Juni 2015 wurden dem Rekurrenten vom Migrationsamt erneut eine Aufenthaltsbewilligung zwecks medizinischer Behandlung und der Rekurrentin eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Ehemann erteilt. Seit dem 11. Juni 2015 beziehen die Rekurrierenden Unterstützungsleistungen der Sozialhilfe Basel-Stadt.
Nach erfolgter Gewährung des rechtlichen Gehörs verlängerte das Migrationsamt mit Verfügungen vom 6. Februar 2017 jeweils die Aufenthaltsbewilligung der Rekurrierenden nicht mehr und wies diese aus der Schweiz weg. Die dagegen erhobenen Rekurse wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt (JSD) nach Zusammenlegung der Verfahren mit Entscheid vom 1. November 2017 ab und auferlegte den Rekurrierenden in solidarischer Verbindung eine Spruchgebühr in Höhe von CHF 700.–.
Gegen diesen Entscheid erhoben die Rekurrierenden mit Eingabe vom 5. Novem-ber 2018 Rekurs an den Regierungsrat. Darin haben sie beantragt, es sei der angefochtene Entscheid vollumfänglich aufzuheben. Dementsprechend sei die Aufenthaltsbewilligung der Rekurrierenden zu verlängern und es sei von einer Wegweisung abzusehen, eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Unter o/e-Kostenfolge; eventualiter seien den Rekurrierenden die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu bewilligen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht haben sie beantragt, es sei festzustellen, dass dem vorliegenden Rekurs die aufschiebende Wirkung zukomme, eventualiter und für den Fall der Weiterleitung der Angelegenheit an das Appellationsgericht Basel-Stadt als Verwaltungsgericht sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme festzustellen, dass die Rekurrierenden den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten können. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 19. November 2018 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Dessen Instruktionsrichter entsprach in der Folge mit Verfügung vom 23. November 2018 dem Verfahrensantrag der Rekurrierenden auf Bewilligung der aufschiebenden Wirkung ihres Rekurses und wies den Antrag auf Erlass einer weitergehenden vorsorglichen Massnahme ab. Mit ihrer Rekursbegründung vom 17. Januar 2018 halten die Rekurrierenden an ihren Rechtsbegehren fest. Das JSD beantragt mit Vernehmlassung vom 25. März 2019 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Belang sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging unter Beizug der vorinstanzlichen Akten auf dem Zirkulationsweg.
Erwägungen
1.
1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 19. November 2018 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Zum Entscheid ist nach § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht berufen. Die Rekurrierenden als Adressaten des angefochtenen Entscheids sind von diesem unmittelbar berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung. Sie sind somit gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Der vorliegende Rekurs wurde den Voraussetzungen von § 16 Abs. 1 und Abs. 2 VRPG entsprechend rechtzeitig angemeldet und begründet. Auf den Rekurs ist einzutreten.
1.2 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vor-instanz den Tatbestand unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Darüber hinaus ist das Verwaltungsgericht mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift im Ausländerrecht nicht befugt, über die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes Ermessen an Stelle desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen (BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE VD.2013.85 vom 16. Oktober 2013 E. 1). Noven sind deshalb in diesem Fall zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht nach kantonalem Recht grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle ausübt (vgl. zum Ganzen VGE VD.2017.290 vom 15. Januar 2019 E. 1.3).
1.3 Das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) wurde am 16. Dezember 2016 revidiert. Dabei wurde das Gesetz in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20) umbenannt. Nachdem einige geänderte Bestimmungen bereits auf den 1. Januar 2018 in Kraft getreten waren, traten die übrigen geänderten Bestimmungen einschliesslich des geänderten Titels am 1. Januar 2019 in Kraft. Damit stellt sich die Frage, ob im vorliegenden hängigen Verfahren das alte oder das neue Recht anwendbar ist. Zur Beantwortung dieser Frage ist zunächst zu prüfen, ob das anwendbare Sachgesetz oder das anwendbare Prozessrecht eine Regelung enthalten (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich 2016, N 290 f.; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 24 N 19). Die allgemeinen Übergangsbestimmungen des AuG bzw. des AIG (Art. 126 Abs. 1) bestimmen diesbezüglich bloss, dass auf Gesuche, die vor dem Inkrafttreten des AuG eingereicht worden sind, das bisherige Recht anwendbar bleibe. Wie erwähnt, entscheidet das Verwaltungsgericht gemäss § 8 Abs. 1 VRPG unter anderem darüber, ob die Verwaltung in den Streitsachen, in denen das Gericht angerufen ist, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet hat. Das Verwaltungsgericht beurteilt einen Entscheid deshalb grundsätzlich nach der Rechtslage, die im Zeitpunkt seines Erlasses durch die Verwaltung bestanden hat (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277, 300 f.; vgl. VGE VD.2017.290 vom 15. Januar 2019 E. 1.5). Zumindest nach dem angefochtenen Entscheid in Kraft getretenes materielles Recht ist deshalb vom Verwaltungsgericht grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Mangels einer anderslautenden übergangsrechtlichen Regelung ist die Rechtmässigkeit von Verwaltungsakten grundsätzlich nach der Rechtslage im Zeitpunkt ihres Ergehens zu beurteilen (BGE 139 II 243 E. 11.1 S. 259; Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 24 N 20). Später eingetretene Rechtsänderungen sind nur ausnahmsweise zu berücksichtigen, wenn zwingende Gründe für die sofortige Anwendung des neuen Rechts sprechen (BGE 139 II 243 E. 11.1 S. 259). Somit ist das neue Recht grundsätzlich nur dann anzuwenden, wenn es während des erstinstanzlichen Verfahrens in Kraft tritt (Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 24 N 20). Folglich sind die am 1. Januar 2019 in Kraft getretenen materiellen Bestimmungen des AIG im vorliegenden Rekursverfahren grundsätzlich nicht zu berücksichtigen (vgl. VGE VD.2017.290 vom 15. Januar 2019 E. 1.5). Aus diesem Grund wird im Folgenden auch weiterhin der bisherige Titel des Gesetzes (AuG) verwendet. Betreffend das Verfahrensrecht bestimmen die allgemeinen Übergangsbestimmungen des AuG, dass sich das Verfahren nach dem neuen Recht richtet. Dies entspricht dem allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsatz, wonach neue Verfahrensbestimmungen ab ihrem Inkrafttreten grundsätzlich von allen Instanzen sofort anzuwenden sind (vgl. BGE 136 II 187 E. 3.1 S. 189; Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 24 N 20). Revidierte Verfahrensvorschriften stehen im vorliegenden Verfahren jedoch nicht zur Diskussion.
2.
Strittig und zu prüfen ist, ob sich der Rekurrent für seinen weiteren Aufenthalt auf ein Verbleiberecht berufen kann und damit auch die Rekurrentin als Ehefrau ein abgeleitetes Verbleiberecht besitzt.
2.1
2.1.1 Gemäss Art. 7 lit. c des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 Anhang I FZA haben die Staatsangehörigen einer Vertragspartei und ihre Familienangehörigen nach Beendigung ihrer Erwerbstätigkeit ein Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei. Diesbezüglich nimmt Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA auf die Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 und auf die Richtlinie 75/34/EWG Bezug. Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 hat ein Arbeitnehmer, der infolge dauernder Arbeitsunfähigkeit eine Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis aufgibt, ein Verbleiberecht, wenn er sich seit mindestens zwei Jahren im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats ständig aufgehalten hat. Die Voraussetzung einer bestimmten Dauer des ständigen Aufenthalts entfällt, wenn die dauernde Arbeitsunfähigkeit durch einen Arbeitsunfall oder eine Berufskrankheit eintritt, auf Grund derer ein Anspruch auf eine Rente entsteht, die ganz oder teilweise zu Lasten eines Trägers dieses Mitgliedstaats geht. Das Verbleiberecht infolge Arbeitsunfähigkeit setzt voraus, dass der Ausländer im Zeitpunkt des Eintritts der dauernden Arbeitsunfähigkeit im freizügigkeitsrechtlichen Sinne Arbeitnehmer gewesen ist und die Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis aufgrund der Arbeitsunfähigkeit aufgegeben hat. Eine Mindestbeschäftigungsdauer setzt Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 nicht voraus (vgl. BGE 144 II 121 E. 3.2 S. 125 und E. 3.5.3 S. 127 f.; BGer 2C_1034/2016 vom 13. November 2017 E. 4.2 f.). Gemäss Art. 4 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 gelten die vom zuständigen Arbeitsamt ordnungsgemäss bestätigten Zeiten unfreiwilliger Arbeitslosigkeit und die Abwesenheiten infolge Krankheit oder Unfall als Beschäftigungszeiten. Daraus scheint das Bundesgericht zu schliessen, dass eine arbeitnehmende Person ihre freizügigkeitsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft alleine dadurch, dass sie ihre Erwerbstätigkeit infolge Krankheit oder Unfall unterbricht, nicht verliert (vgl. BGE 144 II 121 E. 3.1 S. 124 f., 141 II 1 E. 2.1.2 S. 3 f. und E. 2.2.1 S. 4 f.). Im schweizerischen Sozialversicherungsrecht ist Arbeitsunfähigkeit die durch eine Beeinträchtigung der Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Invalidität dagegen ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG).
2.1.2 Gemäss einer in der Literatur vertretenen Auffassung ist der freizügigkeitsrechtliche Begriff der Arbeitsunfähigkeit nicht mit Erwerbsunfähigkeit gleichzusetzen, sondern schon dann zu bejahen, wenn die bisherige, angestammte Arbeitstätigkeit gesundheitlich bedingt nicht mehr oder nur noch teilweise zumutbar ist, weil sich Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 auf die bisherige Arbeitstätigkeit beziehe (Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl., Zürich 2015, Art. 4 Anhang I FZA N 4a). Diese auch von den Rekurrierenden vertretene Auffassung (vgl. Rekursbegründung vom 17. Januar 2019 Ziff. 14) überzeugt nicht. Zunächst ist nicht ersichtlich, weshalb sich die erwähnte Bestimmung nur auf die Aufgabe der bisherigen Arbeitstätigkeit und nicht auf die Aufgabe einer unselbständigen Erwerbstätigkeit generell beziehen soll. Zudem bedarf ein Ausländer, der zwar nicht mehr im bisherigen Beruf, aber in einem anderen zumutbaren Beruf zumutbare Arbeit leisten kann, des Schutzes des Verbleiberechts infolge Arbeitsunfähigkeit nicht, weil er sich im zumutbaren anderen Beruf eine Stelle suchen kann, die ihm wiederum einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung vermittelt. Das Bundesgericht hat zwar zunächst ausdrücklich offen gelassen, wie der Begriff der dauernden Arbeitsunfähigkeit im freizügigkeitsrechtlichen Kontext auszulegen ist (vgl. BGer 2C_1102/2013 vom 8. Juli 2014 E. 4.4). Aus späteren Urteilen ergibt sich aber zweifelsfrei, dass die dauernde Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung dauernde Erwerbsunfähigkeit und nicht bloss dauernde Arbeitsunfähigkeit im Sinne des schweizerischen Sozialversicherungsrechts voraussetzt. Gemäss BGer 2C_1034/2016 vom 13. November 2017 ist ein Ausländer, der in einer (behinderungs-)angepassten Tätigkeit arbeitsfähig ist, nicht dauernd arbeitsunfähig im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 (vgl. E. 4.1-4.3). Mit BGer 2C_456/2016 vom 15. November 2016 bestätigte das Bundesgericht die Verneinung eines Verbleiberechts infolge dauernder Arbeitsunfähigkeit eines Ausländers, der zwar seine Tätigkeit als Schreiner wegen Rückenbeschwerden aufgegeben hatte, jedoch in angepassten Tätigkeiten zu 100 % arbeitsfähig war und einen (klar rentenausschliessenden) Invaliditätsgrad von 8 % aufwies (E. 3.2). In BGer 2C_771/2014 vom 27. August 2015 schloss es aus der Feststellung der IV-Stelle, dass die Beschwerdeführerin einen Invaliditätsgrad von 0 % aufweise, ohne Weiteres, dass sie nicht dauernd arbeitsunfähig sei (E. 2.3.3).
2.2
2.2.1 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung darf die Migrationsbehörde grundsätzlich nicht über den weiteren Aufenthaltsstatus entscheiden, solange die IV-Abklärungen in Bezug auf die dauernde Arbeitsunfähigkeit noch im Gang sind, ist in Zweifelsfällen die Verfügung der zuständigen IV-Stelle abzuwarten und kann regelmässig nur gestützt auf deren Entscheid abschliessend beurteilt werden, ob eine Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 vorliegt. Wenn die IV-rechtliche Ausgangslage als Vorfrage zum Bewilligungsentscheid klar und eindeutig erscheint, darf sie den Aufenthaltsstatus jedoch auch früher regeln (BGE 141 II 1 E. 4.2.1 S. 11 f.). Das JSD und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schliessen aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass die Migrationsbehörde auch dann gestützt auf eine Verfügung der IV-Stelle entscheiden dürfe, wenn der Ausländer dagegen Beschwerde erhoben hat (vgl. angefochtener Entscheid E. 13; VGer ZH VB.2016.00607 vom 21. Februar 2017 E. 2.6). Die Rekurrierenden hingegen sind der Auffassung, bevor die Verfügung der IV-Stelle in Rechtskraft erwachsen sei, könne nicht beurteilt werden, ob der Rekurrent dauernd arbeitsunfähig sei (Rekursbegründung vom 17. Januar 2019 Ziff. 16). Ob die vom Rekurrenten angefochtene Verfügung der IV-Stelle vom 30. Januar 2018 im vorliegenden Fall eine hinreichende Grundlage für die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit darstellt, kann offen bleiben, weil die Beschwerde inzwischen vom Sozialversicherungsgericht beurteilt worden ist und dessen Urteil im verwaltungsgerichtlichen Verfahren als Novum zu berücksichtigen ist. Das Urteil des sachkompetenten Sozialversicherungsgerichts stellt für die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit unabhängig davon, ob es rechtskräftig ist oder nicht, zweifellos eine hinreichende Grundlage dar. Im Übrigen ist das Urteil gemäss den Angaben des JSD inzwischen in Rechtskraft erwachsen.
2.2.2 Gemäss seinen eigenen Angaben erhält der Rekurrent seit Juni 2015 keine Taggelder der SUVA oder der C____ AG mehr (Rekursbegründung Ziff. 8 und 14). Aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Sozialversicherungsgerichts vom 15. August 2018 steht fest, dass er auch keinen Anspruch auf eine IV-Rente hat. Damit hat der Rekurrent keinen Anspruch mehr auf eine Rente, die ganz oder teilweise zu Lasten eines Versicherungsträgers der Schweiz geht. Die Voraussetzung einer bestimmten Dauer des ständigen Aufenthalts entfällt deshalb im vorliegenden Fall nicht. Der Rekurrent reiste am 26. Juli 2012 in die Schweiz ein (angefochtener Entscheid Tatsachen Ziff. 1). Falls er im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 arbeitsunfähig wäre, bestünde diese Arbeitsunfähigkeit gemäss seiner Darstellung seit dem Arbeitsunfall vom 26. Oktober 2012 (vgl. Rekursbegründung Ziff. 8 und 14 f.). Damit ist die Voraussetzung, dass er sich seit mindestens zwei Jahren im Hoheitsgebiet der Schweiz ständig aufgehalten hat, nicht erfüllt. Bereits aus diesem Grund scheidet ein Verbleiberecht aus.
2.2.3 Dem rechtskräftigen Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 15. August 2018 ist zu entnehmen, dass der Rekurrent von der Gutachterstelle MEDAS Bern polydisziplinär begutachtet worden ist. Gemäss dem Sozialversicherungsgericht erfüllt das Gutachten der Gutachterstelle MEDAS Bern vom 25. August 2017 die Anforderungen an beweiskräftige medizinische Erhebungen und kann darauf abgestellt werden. Insbesondere habe sich der psychiatrische Gutachter mit der abweichenden Auffassung des den Rekurrenten behandelnden Psychiaters Dr. med. D____ auseinandergesetzt und seine Beurteilung aufgrund der erhobenen Befunde plausibel begründet. Für die Richtigkeit der gutachterlichen Beurteilung spreche zudem, dass der Rekurrent die verordneten Medikamente offenbar nicht zuverlässig einnehme und die Behandlung angesichts der monatlichen Gesprächstermine nicht als besonders intensiv betrachtet werden könne. In Bezug auf die Einschätzung von Dr. med. D____ gelte es im Übrigen zu beachten, dass Aussagen von behandelnden Ärzten grundsätzlich mit Vorbehalt zu würdigen seien, weil es einer Erfahrungstatsache entspreche, dass diese im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zugunsten ihrer Patienten aussagen (E. 3.5). In Bezug auf die Arbeitsfähigkeit werde im Gutachten festgehalten, aufgrund des lumbospondylogenen Schmerzsyndroms mit Status nach Kompressionsfraktur sei eine verminderte lumbale Rückenbelastbarkeit anzunehmen, ohne dass aber radikuläre Beschwerdeanteile bestünden. Das Heben und Tragen von schweren Lasten dauerhaft über 15 kg beidseits, Arbeiten, die ausschliesslich im Gehen, Stehen oder Sitzen verrichtet werden, sowie Arbeiten in kniender, hockender oder gebückter Stellung seien nicht mehr zumutbar. Überdies seien auch das Besteigen von Leitern und Gerüsten sowie Arbeiten mit monotoner Rumpfhaltung und Tätigkeiten mit viel Treppensteigen oder Arbeiten auf unebenem Boden ausgeschlossen. Aus psychiatrischer Sicht sei der Rekurrent in der Lage, sämtliche seinem körperlichen Belastungsprofil angepassten Tätigkeiten (integral) zu 100 % vollschichtig zu verrichten (E. 3.4.3). Als Gipser sei der Rekurrent damit nicht mehr arbeitsfähig. In einer Verweistätigkeit bestehe aber eine hundertprozentige Arbeitsfähigkeit mit einem Pensum von 8.5 Stunden. Retrospektiv könne die Einschätzung des Unfallversicherers übernommen werden. Folglich habe ab dem 31. Mai 2013 wieder eine volle Arbeitsfähigkeit in einer mittelschweren Arbeit bestanden (E. 3.4.4). Zusammenfassend hielt das Sozialversicherungsgericht fest, dass dem Rekurrenten in einer leidensangepassten Tätigkeit eine hundertprozentige Restarbeitsfähigkeit zu bescheinigen sei (E. 3.6). Die Beurteilung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit des Rekurrenten durch das Sozialversicherungsgericht ist grundsätzlich auch im vorliegenden ausländerrechtlichen Verfahren verbindlich (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 1760). Zudem bringt der Rekurrent nichts vor, das auch nur ansatzweise geeignet wäre, die Richtigkeit der vorstehenden Feststellungen in Frage zu stellen. Damit steht fest, dass der Rekurrent seit seinem Arbeitsunfall vom 26. Oktober 2012 nicht mehr fähig ist, in seinem bisherigen Beruf zumutbare Arbeit zu leisten, dass es ihm seit dem 31. Mai 2013 aber wieder möglich und zumutbar ist, in einem anderen Beruf mittelschwere Arbeit zu leisten. Zudem ist erstellt, dass die vom Rekurrenten beklagten psychischen Beeinträchtigungen seine Arbeitsfähigkeit nicht beeinträchtigen. Somit ist der Rekurrent nicht erwerbsunfähig und kann von einer dauernden Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 keine Rede sein. Auch aus diesem Grund ist ein Verbleiberecht ausgeschlossen.
2.2.4 Die Rekurrierenden machen weiter geltend, die Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten habe gemäss Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA um mindestens ein Jahr verlängert werden müssen. Diese Rüge ist unbegründet. Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA gilt nur für Arbeitnehmer, die eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren erhalten haben. Der Rekurrent erhielt jedoch bloss eine Kurzaufenthaltsbewilligung (angefochtener Entscheid Tatsachen Ziff. 1) und hatte auch keinen Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren (vgl. Vernehmlassung des JSD vom 25. März 2019 Ziff. 2). Im Übrigen gestehen die Rekurrierenden selbst zu, dass sich sein Aufenthalt in der Schweiz inzwischen aus prozessualen Gründen um mehr als ein Jahr verlängert hat (Rekursbegründung vom 17. Januar 2019 Ziff. 16). Entgegen der Auffassung der Rekurrierenden ist nicht ersichtlich, weshalb diese ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung haben sollten, dass der Aufenthalt des Rekurrenten in der Schweiz während des Rekursverfahrens nicht bloss aufgrund der aufschiebenden Wirkung des Rekurses an das JSD, sondern aufgrund einer Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung rechtmässig gewesen ist. Weshalb die auf Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA gestützte Verlängerung der Bewilligung um ein Jahr erst mit dem rechtskräftigen Abschluss des IV-Verfahrens beginnen sollte (Rekursbegründung vom 17. Januar 2019 Ziff. 17), ist ebenfalls nicht ersichtlich und wird von den Rekurrierenden nicht begründet.
2.2.5 Als Eventualbegründung bringen die Rekurrierenden vor, der Rekurrent habe gestützt auf Art. 2 Abs. 1 Anhang I FZA Anspruch, sich für einen Zeitraum bis zu sechs Monaten in der Schweiz aufzuhalten, um sich eine Beschäftigung zu suchen (Rekursbegründung vom 17. Januar 2019 Ziff. 18). Gemäss Art. 2 Abs. 1 Anhang I FZA haben die Staatsangehörigen der Vertragsparteien das Recht, nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses mit einer Dauer von weniger als einem Jahr im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei zu bleiben, um sich eine Beschäftigung zu suchen, und sich während eines angemessenen Zeitraums von bis zu sechs Monaten dort aufzuhalten, sofern dies erforderlich ist, um von den ihrer beruflichen Befähigung entsprechenden Stellenangeboten Kenntnis zu nehmen und gegebenenfalls die erforderlichen Massnahmen im Hinblick auf ihre Einstellung zu treffen. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung beginnt der Zeitraum von bis zu sechs Monaten mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Nach Sinn und Zweck der Bestimmung muss der Zeitraum im Fall einer vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit spätestens im Zeitpunkt beginnen, in dem der Ausländer zumindest in einem anderen Beruf zumutbare Arbeit leisten kann. Weshalb der Zeitraum frühestens mit der Kenntnis des rechtskräftigen Abschlusses des IV-Verfahrens beginnen sollte (Rekursbegründung vom 17. Januar 2019 Ziff. 18), ist nicht ersichtlich und wird von den Rekurrierenden nicht begründet. Das Arbeitsverhältnis des Rekurrenten endete am 2. November 2012 (angefochtener Entscheid Tatsachen Ziff. 4). Seit dem 31. Mai 2013 ist es ihm wieder möglich und zumutbar, in einem anderen als dem angestammten Beruf mittelschwere Arbeit zu leisten und ist er damit wieder erwerbsfähig. Damit ist der Zeitraum von sechs Monaten für die Stellensuche längst abgelaufen. Im Übrigen setzt eine Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur Stellensuche gemäss Art. 18 Abs. 2 der Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs (VEP, SR 142.203) voraus, dass der Ausländer über die für den Unterhalt notwendigen finanziellen Mittel verfügt. Diese Voraussetzung erfüllt der Rekurrent aufgrund seines Sozialhilfebezugs seit dem 11. Juni 2015 (angefochtener Entscheid Tatsachen Ziff. 13) nicht mehr.
2.2.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Rekurrent sich auf keinen Aufenthaltstitel berufen kann, welcher ihn zum Verbleib in der Schweiz berechtigt. Mit dem Dahinfallen des Aufenthaltsrechts des Rekurrenten ist auch dasjenige der Rekurrentin weggefallen, da sich ihr Aufenthaltsrecht aus demjenigen des Rekurrenten abgeleitet hat. Ein eigenständiger Aufenthaltstitel, auf den sich die Rekurrentin berufen könnte, wird nicht geltend gemacht und ist nicht ersichtlich.
2.3 Abschliessend bleibt zu prüfen, ob der Widerruf der Bewilligungen und die Wegweisung der Rekurrierenden verhältnismässig erscheinen.
2.3.1 Die Prüfung der Verhältnismässigkeit der staatlichen Anordnung (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV, SR 101]) entspricht inhaltlich jener, welche für eine Einschränkung von verfassungsmässigen Rechten (Art. 36 Abs. 3 BV) und der konventionsrechtlichen Garantie von Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) vorzunehmen ist (BGer 2C_1186/2013 vom 9. Juli 2014 E. 4.1, 2C_718/2013 vom 27. Februar 2014 E. 3.1, mit Hinweisen). Soweit daher sowohl nach Art. 96 AuG wie auch nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK eine Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmen ist, kann diese in einem gemeinsamen Schritt vorgenommen werden (BGer 2C_141/2012 vom 30. Juli 2012 E. 3.2, mit Hinweisen; VGE VD.2018.23 vom 26. Mai 2018 E. 2.3; mit Hinweisen).
2.3.2 Die Vorinstanz hat diesbezüglich mit Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Recht erwogen, dass bezüglich der öffentlichen Interessen ins Gewicht fällt, dass die Rekurrierenden seit dem 11. Juni 2015 von der Sozialhilfe Basel-Stadt unterstützt werden, wobei sich die bisher bezogenen Unterstützungsleistungen per 1. Oktober 2018 auf insgesamt CHF 137‘712.– beliefen und inzwischen auf CHF 154‘322.– angestiegen sind (vgl. Vernehmlassung des JSD vom 25. März 2019 Ziff. 2), was gemäss bundesgerichtlicher Praxis als dauerhafte und erhebliche Sozialhilfeabhängigkeit zu qualifizieren ist und unter Umständen selbst den Widerruf der Niederlassungsbewilligung rechtfertigen kann (vgl. BGer 2C_502/2011 vom 10. April 2012 E. 4.1, 2C_1228/2012 vom 20. Juni 2013 E. 5.2). Darüber hinaus verzeichnet der Rekurrent im Betreibungs- und Verlustscheinregister zurzeit zwei Betreibungen in der Höhe von insgesamt CHF 716.45 sowie 14 Verlustscheine in der Höhe von insgesamt CHF 17‘619.35. Demgegenüber treten die privaten Interessen der Rekurenten in den Hintergrund. Der Rekurrent ist erst im Alter von 51 Jahren in die Schweiz eingereist und hält sich seit sechs Jahren und acht Monaten hier auf. Die Rekurrentin ist im Alter von 52 Jahren in die Schweiz eingereist und hält sich seit fünf Jahren und knapp elf Monaten hier auf. Dies ist im Verhältnis zur Dauer, die die Rekurrierenden in ihrem Herkunftsland Mazedonien oder in Italien, dem Staat, aus dem die Rekurrierenden eingereist sind, und dessen Staatsbürgerschaft der Rekurrent besitzt, keine sehr lange Dauer. Ausserdem ist mit der treffenden Feststellung der Vorinstanz zu beachten, dass die unter dem Titel der medizinischen Behandlung bewilligten Aufenthalte als vorübergehend galten, weshalb die Rekurrierenden damit rechnen mussten, die Schweiz nach Beendigung der Behandlung wieder verlassen zu müssen. Der Rekurrent kann seine angestammte Tätigkeit als Gipser seit dem Arbeitsunfall im Oktober 2012 nicht mehr ausüben. Gemäss Verfügung der IV-Stelle Basel-Stadt vom 30. Januar 2018 ist die Arbeitsfähigkeit für wechselbelastende Alternativtätigkeiten jedoch nicht eingeschränkt. Eine Rückkehr nach Italien ist für die Rekurrierenden anfänglich sicher mit gewissen Schwierigkeiten verbunden. Die dortigen Lebensverhältnisse dürften sich jedoch in der Zeit, in der sich die Rekurrierenden in der Schweiz aufgehalten haben, nicht derart geändert haben, dass ihnen eine Rückkehr – verbunden mit der Bemühung um eine Aufenthaltsbewilligung für die Rekurrentin – unzumutbar wäre. Die beim Rekurrenten bestehende Depression bzw. die somatoforme Schmerzstörung sind auch in Italien behandelbar. Schliesslich erscheint auch eine allfällige Rückkehr nach Mazedonien, dem Heimatstaat der Rekurrentin und Geburtsland des Rekurrenten, wo diese allenfalls noch Verwandte haben, zumutbar. Das öffentliche Interesse an der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung der Rekurrierenden überwiegt nach dem Gesagten deren privates Interesse an einem weiteren Verbleib in der Schweiz. Die entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz wurden denn auch von den Rekurrierenden zu Recht nicht in Frage gestellt.
3.
3.1 Aus den vorgenannten Erwägungen folgt, dass sich der Rekurs als unbegründet erweist und daher abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Rekurrierenden dessen Kosten in solidarischer Verbindung mit einer Gebühr von CHF 1'200.– (vgl. § 30 Abs. 1 VRPG; § 23 Abs. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]).
3.2 Die Rekurrierenden beantragen die unentgeltliche Rechtspflege mit [...] als Advokaten. Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es sich zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erweist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Voraussetzung für die unentgeltliche Rechtspflege ist somit die Bedürftigkeit der Betroffenen und die Nichtaussichtslosigkeit der Rechtssache. Als aussichtslos anzusehen sind Prozessbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege massgebend sind (VGE VD.2017.86/VD.2017.175 vom 24. November 2017 E. 6.1.1; vgl. BGE 139 III 396 E. 1.2 S. 397, 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614 E. 5 S. 616). Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Rekurrierenden sich für einen weiteren Verbleib in der Schweiz offensichtlich auf keinen Aufenthaltstitel abstützen können. Der Rekurs ist deshalb als aussichtslos zu qualifizieren. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass das Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 15. August 2018 den Rekurrierenden im Zeitpunkt ihres Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege längst bekannt gewesen ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist deshalb abzuweisen.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
Die Rekurrierenden tragen die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens in solidarischer Verbindung mit einer Gebühr von CHF 1‘200.–, einschliesslich Auslagen.
Mitteilung an:
- Rekurrent
- Rekurrentin
- Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt
- Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt
- Staatssekretariat für Migration (SEM)
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Nicola Inglese
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.