Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2018.214

URTEIL

vom 19. Juni 2019

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin Dr. Michèle Guth

Beteiligte

A____ Rekurrentin

[...]

gegen

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt Rekursgegner

Marktplatz 9, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Beschluss des Regierungsrats

vom 13. November 2018

betreffend Immobilienentwicklung im Finanzvermögen:

Abgabe der Liegenschaft Holdenweid, Hölstein, im Baurecht

Sachverhalt

Der Regierungsrat beauftragte am 22. August 2017 das Finanzdepartment (Immobilien Basel-Stadt), die Liegenschaften Holdenweid, die sich im Finanzvermögen des Kantons befindet, öffentlich zur Abgabe im Baurecht auszuschreiben. Nach Durchführung eines zweistufigen Verfahrens gingen insgesamt drei Angebote ein. Während die in Gründung begriffene Stiftung [...] ein Kaufangebot für alle infrage stehenden Gebäude einreichte, bezog sich das Kaufangebot der A____ auf das Herrschaftshaus und das dritte Kaufangebot auf das Bauernhaus.

Mit Beschluss Nr. 18/33/7 vom 13. November 2018 erteilte der Regierungsrat der in Gründung begriffenen Stiftung [...] den Zuschlag zur Abgabe der Liegenschaft Holdenweid in Hölstein mit den Gebäuden samt Umschwung aber ohne Landwirtschaftsland. Er ermächtige das Finanzdepartement (Immobilien Basel-Stadt), eine Absichtserklärung abzuschliessen, zusammen mit der Stiftung eine Baubewilligung für die Umnutzung der Gebäude anzustreben und dem Regierungsrat anschliessend einen Baurechtsvertrag zur Genehmigung zu unterbreiten. Bei einem Scheitern der Zusammenarbeit mit der in Gründung begriffenen Stiftung [...] wurde das Finanzdepartement (Immobilien Basel-Stadt) beauftragt, dem Regierungsrat einen Vorschlag für den weiteren Umgang mit der Liegenschaft zu unterbreiten.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der von A____ (Rekurrentin) mit Eingabe vom 21. November 2018 erhobene Rekurs an das Verwaltungsgericht, mit dem sie die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des Regierungsratsbeschlusses vom 13. November 2018, die Rückweisung der Sache an die Immobilien Basel-Stadt zur Neubeurteilung und die Wiederholung des gesamten Verfahrens beantragt. Mit Verfügung vom 29. November 2018 gewährte der Instruktionsrichter dem Rekurs antragsgemäss in dem Sinne vorläufig die aufschiebende Wirkung, dass in einer mit der in Gründung begriffenen Stiftung [...] abgeschlossenen Absichtserklärung der Vorbehalt des Ausgangs des vorliegenden Verfahrens angebracht werden muss. Nach Eingang des verfügten Kostenvorschusses gab der Instruktionsrichter dem Regierungsrat Gelegenheit zur Vernehmlassung zum Rekurs. Dieser liess dem Gericht durch die Immobilien Basel-Stadt ausrichten, dass er „im entsprechenden Verfahrensstadium auf eine Stellungnahme verzichten“ wolle. Auf die Aufforderung zur Edition der Verfahrensakten hin liess der Regierungsrat mit Eingabe vom 6. Februar 2019 die Abweisung des Rekurses beantragen. Hierzu nahm die Rekurrentin mit Eingabe vom 4. April 2019 replicando Stellung.

Erwägungen

1.1 Gegen Entscheide des Regierungsrats kann Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden (§ 10 Abs. 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100] und § 41 Abs. 2 des Organisationsgesetzes [OG, SG 153.100]). Für den Verwaltungsrekurs zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2 Fraglich erscheint zunächst, ob es sich beim angefochtenen Beschluss des Regierungsrats überhaupt um eine Verfügung im Sinne von § 10 Abs. 1 VRPG und mithin um ein zulässiges Anfechtungsobjekt eines verwaltungsgerichtlichen Rekurses handelt. Der Beschluss des Regierungsrats enthält einen Zuschlag an eine Anbieterin, mit der ein Baurechtsvertrag zur Abgabe einer Liegenschaft der Einwohnergemeinde der Stadt Basel im Finanzvermögen abgeschlossen werden soll. Er zielt somit auf den Abschluss eines privatrechtlichen Vertrags. Es stellt sich daher die Frage, ob hiergegen ein öffentlich-rechtliches Rechtsmittel erhoben werden kann.

1.2.1 Nicht anwendbar ist das Gesetz über öffentliche Beschaffungen (Beschaffungsgesetz, BeschG; SG 914.100). Das Beschaffungsgesetz findet gemäss § 3 Abs. 1 BeschG Anwendung auf sämtliche Vergaben, die der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienen, namentlich für Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge. Ein öffentlicher Auftrag liegt damit ganz allgemein dann vor, wenn ein öffentlicher Auftraggeber im Hinblick auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben einen synallagmatischen Vertrag mit einem Wirtschaftsteilnehmer abschliesst, auf dessen Grundlage dieser dem Auftraggeber gegen die Entrichtung eines Entgelts Bau-, Sach- oder Dienstleistungen erbringt. Dabei ist unerheblich, ob die Leistung dem öffentlichen Auftraggeber direkt erbracht wird oder Dritten respektive der Öffentlichkeit zu Gute kommt (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 178; Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, Rz. 604; VGE VD.2014.5 vom 8. Mai 2014 E. 1.2.1). Voraussetzung ist in jedem Fall, dass das Gemeinwesen den Partner mit der Vergabe beauftragt, eine öffentliche Aufgabe zu erfüllen, die sonst das Gemeinwesen erfüllen würde (BGer 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.2.2; VGE VD.2014.5 vom 8. Mai 2014 E. 1.2.1). Auch wenn der Gegenstand des Beschaffungsrechts in der neueren Literatur und Rechtsprechung funktional definiert wird (BGE 135 II 49 S. 4.4 S. 56; 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 6.2, 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.2; Beyeler, a.a.O., Rz. 623), so muss ein Geschäft bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise gleichartige Charakteristiken und Interessenlagen wie ein klassisches Beschaffungsgeschäft aufweisen, um als solches qualifiziert werden zu können (Beyeler, a.a.O., Rz. 625). Erforderlich ist, dass das beteiligte öffentliche Organ nicht bloss "regulierend oder fördernd an den Markt herantritt, sondern nachfragend in diesen hineintritt" (Beyeler, a.a.O., Rz. 630; VGE VD.2014.5 vom 8. Mai 2014 E. 1.2.4.1). Die Erlaubnis des Staates an einen Privaten, eine bestimmte Tätigkeit auszuüben, ist keine öffentliche Beschaffung, weil der Staat dabei weder eine Tätigkeit veranlasst noch ein Gut beschafft, sondern bloss eine private Tätigkeit hoheitlich ordnet oder reguliert (BGE 125 I 209 E. 6b S. 214 f.; Beyeler, a.a.O., Rz. 670; BGer 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.3; VGE VD.2014.5 vom 8. Mai 2014 E. 1.2.4.1). Reine Veräusserungsgeschäfte, wie die Überlassung eines Grundstücks im Baurecht, können nicht als öffentlicher Auftrag qualifiziert werden (Beyeler, a.a.O., Rz. 737). Mit der Vergabe beschafft das Gemeinwesen keine Leistung, sondern räumt der erwerbenden Partei allein gegen die Entrichtung eines Entgelts die Möglichkeit ein, die Liegenschaften für eigene Zwecke selber zu nutzen (BGer 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.3).

1.2.2 Es stellt sich daher die Frage, ob der regierungsrätliche Vergabeentscheid gleichwohl anfechtbar ist. Auch wenn der Abschluss eines Baurechtsvertrags grundsätzlich eine zivilrechtliche Frage beschlägt, betrifft der Entscheid, mit dem ein Gemeinwesen über die Benützung von öffentlichen Sachen befindet, nach der Rechtsprechung dennoch eine öffentlich-rechtliche Frage, auch wenn die Zurverfügungstellung auf dem Wege eines privatrechtlichen Vertrags erfolgt (BGer 2C_314/2013 vom 19. März 2014 E. 1.1.1 m.H. auf 2C_484/2008 vom 9. Januar 2009 [in BGE 135 II 49 nicht publ.] E. 1.2, 1C_312/2010 vom 8. Dezember 2010 E. 1.2 und E. 3.4 sowie BGE 127 I 84 E. 4a S. 87). Dies gilt auch für öffentliche Sachen, die sich im Finanzvermögen eines Gemeinwesens befinden (BGer 2C_889/2016 vom 12. Juni 2017 E. 1.1). Die Verwaltung des Finanzvermögens, etwa durch dessen Verpachtung (BGE 112 II 35 E. 2 S. 37; BGer 4A_551/2008 vom 12. Mai 2009 E. 1.1) oder für Verfügungsgeschäfte über Land (vgl. BGE 131 I 45) erfolgt demgegenüber nicht hoheitlich, sondern auf dem Wege des Privatrechts (BGer 2C_314/2013 vom 19. März 2014 E. 1.1.1 m.H. auf BGE 97 II 371 E. 3c S. 377 f.; BGer 2C_167/2012 vom 1. Oktober 2012 E. 4.2; vgl. auch BGE 126 I 250 E. 2c und d S. 254 f.; BGer 5A_550/2011 vom 24. Oktober 2011 E. 2; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich 2016 Rz. 1392 ff.). Es kann daher im Sinne der sogenannten Zweistufentheorie zwischen dem privatrechtlichen Vertragsschluss einerseits und dem dem öffentlichen Recht unterliegenden vorangehenden Entscheid, einen solchen Vertrag schliessen zu wollen, unterschieden werden (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 1394 ff., 1401 ff.). Unter Berücksichtigung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a der Bundesverfassung (BV, SR 101) ist daher der Zuschlagsentscheid bei der Vergabe von Finanzvermögen an Dritte als anfechtbarer Entscheid im Sinne von § 10 Abs. 1 VRPG zu verstehen.

1.3 Die Rekurrentin ist als Mitbewerberin im Zuschlagsverfahren des Regierungsrats vom angefochtenen Entscheid unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den gemäss § 16 VRPG fristgemäss angemeldeten und begründeten Rekurs ist daher einzutreten.

1.4 Nicht einzugehen ist auf die erstmals in der Replik (vgl. Ziff. 3) vorgebrachten Rügen.

Gemäss § 16 Abs. 2 VRPG hat bereits die Rekursbegründung die Anträge, Angaben der Tatsachen und Beweismittel sowie eine kurze Rechtserörterungen zu enthalten (VGE VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.1, VD.2015.260 vom 19. Oktober 2016 E. 1.4, Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 505). Im Verwaltungsgerichtsverfahren gilt das Rügeprinzip (VGE VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E. 3.1.1, VD.2015.260 vom 19. Oktober 2016 E. 1.4, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3; Stamm, a.a.O., S. 504). Das Verwaltungsgericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen (VGE VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E. 3.1.1, VD.2015.260 vom 19. Oktober 2016 E. 1.4, VD.2016.60 vom 30. September 2016 E. 1.3.1, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3, VD.2015.91 vom 6. August 2015 E. 1.2.1). Die Rügen sind dabei innert der Begründungsfrist mit der Rekursbegründung zu erheben. Versäumtes kann mit der Replik nicht mehr nachgeholt werden (VGE VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.3, 657/2008 vom 18. November 2008 E. 1.4). Zusätzliche Vorbringen sind in der Replik nur noch insoweit zulässig, als erst die Rekursvernehmlassung der Vorinstanz dazu Anlass gegeben hat (VGE VD.2012.106 vom 23. Mai 2013 E. 1.2.1, VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.3, 657/2008 vom 18. November 2008 E. 1.4).

Die Vernehmlassung des Regierungsrats vom 6. Februar begründet keinen Anlass für neue Vorbringen. Auf die von der Rekurrentin erstmals in der Replik vorgebrachten Rügen kann daher nach dem Ausgeführten nicht eingetreten werden. Die Rekurrentin vermag damit auch nicht aufzuzeigen, inwieweit der Regierungsrat bei seinem Zuschlag seinen weiten Ermessenspielraum verletzt haben könnte.

1.5 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht insbesondere, ob die Vorinstanz das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewandt, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Darüber hinaus ist das Verwaltungsgericht nicht befugt, über die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes Ermessen an Stelle desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen.

2.1 Der Regierungsrat ist gemäss § 50 des Gesetzes über den kantonalen Finanzhaushalt (Finanzhaushaltgesetz, FHG; SG 610.100) für die Verwaltung des Finanzvermögens des Kantons Basel-Stadt abschliessend zuständig. Dabei hat er bei der Bewirtschaftung und Entwicklung des Finanzvermögens die wirtschaftliche, ökologische und gesellschaftliche Nachhaltigkeit zu berücksichtigen. Innerhalb dieses weit gefassten gesetzlichen Rahmens liegt die Verfügung über das Finanzvermögen in seinem Ermessen. Zu prüfen ist daher allein, ob der Regierungsrat mit seinem Zuschlag gegen diesen Rahmen verstossen hat und etwa Anhaltspunkte für eine ungerechtfertigte Begünstigung der den Zuschlag erhaltenden Partei vorliegen (vgl. Beyeler, a.a.O., N 739 ff.).

2.2 Mit ihrem Rekurs macht die Rekurrentin zunächst geltend, der Regierungsrat habe mit seinem Zuschlag gegen den in Ziffer 3.4.1 der Verkaufsdokumentation aufgenommenen Grundsatz verstossen, dass nur mit Direktkäufern verhandelt werde. Die Stiftung [...] als Zuschlagsempfängerin habe im Zeitpunkt des Verfahrens und des Zuschlages noch gar nicht existiert.

Darin kann der Rekurrentin nicht gefolgt werden. Zutreffend ist zwar, dass die Gründung der Stiftung [...] als Zuschlagsempfängerin im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids noch nicht erfolgt ist, wird darin doch von einem Zuschlag an die in Gründung begriffene Stiftung gesprochen. Für eine juristische Person kann aber auch vor ihrer Gründung gehandelt werden (vgl. etwa Art. 645 OR). Dies gilt insbesondere auch dann, wenn der Geschäftspartner mit dem Handeln für die noch nicht existente Person einverstanden ist (vgl. Schenker, in: Basler Kommentar OR II, 5. Aufl., Basel 2016, Art. 645 N 10). So können für eine Stiftung in Gründung bereits vor der Eintragung ins Handelsregister aufschiebend bedingte Rechtsgeschäfte getätigt werden (Hausheer/Aebi-Müller, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 4. Aufl., Bern 2016; BGE 99 II 246 E. 9g S. 265, 81 II 577 E. 2 S. 583). Vorliegend macht die Rekurrentin keine Umstände geltend, die ein Handeln für die in Gründung begriffene Stiftung durch die für sie handelnden Personen infrage stellen könnte. Die Zuschlagsempfängerin entspricht daher einer „Direktkäuferin“ im Sinne der Verkaufsdokumentation. Es kann deshalb offengelassen werden, ob die Rekurrentin überhaupt einen Anspruch auf durchgängige Einhaltung der Bestimmungen der Verkaufsdokumentation geltend machen könnte.

2.3 Weiter macht die Rekurrentin geltend, dass gemäss Ziff. 3.4 der Verkaufsdokumentation „die Angaben in dieser Verkaufsbroschüre vertraulich“ zu behandeln seien „und ohne schriftliche Einwilligung von Immobilien Basel-Stadt“ weder reproduziert noch weitergegeben werden dürften. Dagegen sei mit der Berichterstattung in der Basellandschaftlichen Zeitung vom 6. August 2018 verstossen worden. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Berichterstattung in diesem Medium den Regierungsrat in seinem Ermessen bei der Beschlussfassung über den Zuschlag beeinflusst hätte oder einem Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin im Wege stehen könnte. Die Rekurrentin kann aus dem von ihr gerügten Bruch der Vertraulichkeit des Verfahrens nichts zu ihren Gunsten ableiten.

2.4 Schliesslich rügt die Rekurrentin, dass die Ausschreibung nicht im Kantonsblatt publiziert worden sei. Die Rekurrentin hat von der Ausschreibung selber aber Kenntnis erhalten und hat daran teilgenommen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern sie durch die unterbliebene Ausschreibung im Kantonsblatt beschwert worden wäre. Da das Beschaffungsrecht auf die vorliegende Vergabe keine Anwendung findet, ergibt sich daraus auch keine Pflicht zur Ausschreibung im Kantonblatt. Im Übrigen entsprach das Vorgehen des Regierungsrats mit der Publikation auf verschiedenen Websites sowie Inseraten in diversen zielgruppenorientierten Zeitungen und Zeitschriften im Ergebnis einer öffentlichen Ausschreibung, wie sie teilweise in der Literatur für Verfügungen über Liegenschaften im Fiskalvermögen zugunsten von Privaten verlangt wird (vgl. Beyeler, a.a.O., N 740 ff.).

Insgesamt ist der Rekurs folglich abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Rekurrentin dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 1‘000.– (§ 30 Abs. 1 VRPG).

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

Die Rekurrentin trägt die ordentlichen Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'000.– (einschliesslich Auslagen).

Mitteilung an:

- Rekurrentin

- Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.