Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelgericht

VD.2018.22

URTEIL

vom 13. April 2018

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger

und Gerichtsschreiber Dr. Peter Bucher

Beteiligte

A____ Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwältin,

[…]

gegen

Bau- und Verkehrsdepartement Rekursgegnerin

Kantonale Fachstelle für öffentliche Beschaffungen

Münsterplatz 11, 4001 Basel

B____ Beigeladene

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen einen Zuschlag des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 17. Januar 2018

betreffend Submission: WSU – Ordnungsdienst Weisses / Blaues Haus (GATT/WTO-Abkommen, resp. Staatsvertrag)

Sachverhalt

Das Bau- und Verkehrsdepartement (BVD) als Beschaffungsstelle publizierte für das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt (WSU) als Bedarfsstelle am 20. Januar 2018 im Kantonsblatt und auf www.simap.ch in der im offenen Verfahren gemäss GATT/WTO-Abkommen resp. Staatsvertrag durchgeführten Ausschreibung des Dienstleistungsauftrags „WSU – Ordnungsdienst Weisses / Blaues Haus“ den Zuschlag an die B____. Auf entsprechendes Gesuch der nicht berücksichtigten Anbieterin A____ hin begründete die Beschaffungsstelle am 2. Februar 2018 den Zuschlag mit einem weiteren Entscheid im Sinne von § 27 Abs. 2 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (BeschG; SG 914.100).

Gegen diesen Zuschlag richtet sich der am 14. Februar 2018 erhobene und begründete Rekurs der A____, mit dem die Rekurrentin dessen kostenfällige Aufhebung und Erteilung an sie selber oder eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz verlangt. Dem von der Rekurrentin gleichzeitig gestellten Antrag auf aufschiebende Wirkung hat der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 14. Februar 2018 in dem Sinn entsprochen, als er dem BVD vorläufig untersagt hat, mit der Zuschlagsempfängerin einen Vertrag abzuschliessen. Die B____ (Beigeladene) hat mit Schreiben vom 19. März 2018 auf eine Stellungnahme verzichtet. Am 23. März 2018 hat das BVD mitgeteilt, dass der Zuschlagsentscheid an die Beigeladene wiedererwägungsweise und lite pendente widerrufen und der Zuschlag der Rekurrentin erteilt werde, und es hat um Abschreibung des Verfahrens ersucht. Der Widerruf wurde am 24. März 2018 im Kantonsblatt publiziert.

Erwägungen

1.1 Gemäss § 31 lit. f i.V.m. § 30 Abs. 1 BeschG kann innerhalb von 10 Tagen nach Eröffnung eines weiteren Entscheids im Sinne von § 27 Abs. 2 BeschG gegen den Zuschlag begründeter Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Die Rekurrentin hat den Rekurs innerhalb der zehntägigen Rekursfrist nach Zustellung des weiteren Entscheids fristgerecht eingereicht.

1.2 Zum Rekurs berechtigt ist gemäss § 13 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100), wer vom angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Vorliegend war die Rekurrentin zum Zeitpunkt der Rekurserhebung vom angefochtenen Zuschlag unmittelbar berührt und hatte ein Interesse an dessen Aufhebung. Um schutzwürdig zu sein, muss das Rechtsschutzinteresse indessen auch im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel nach wie vor aktuell sein (vgl. Rhinow/ Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, N 1925, 1931). Mit dem Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses wird sichergestellt, dass einer Behörde nur konkrete und nicht bloss theoretische oder abstrakte Rechtsfragen unterbreitet werden (Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435 ff., 447; VGE VD.2012.13 vom 17. Februar 2014 E. 1.2; vgl. für das Bundesrecht BGE 131 I 153 E. 1.2 S. 157).

Vorliegend hat das BVD wiedererwägungsweise und lite pendente den angefochtenen Zuschlag aufgehoben und ihn neu der Rekurrentin erteilt. Damit hat sie deren Begehren in der Sache entsprochen. Mithin ist das Anfechtungsobjekt dahin gefallen, und damit ist auch Rechtsschutzinteresse der Rekurrentin an der Beurteilung ihres Rekurses erloschen. Folglich ist das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren gegenstandslos geworden und zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abzuschreiben. Zuständig ist dazu der Verfahrensleiter (§ 45 Abs. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]).

2.1 Der Kostenentscheid im Fall der Gegenstandslosigkeit eines Verfahrens infolge Wegfalls des Rechtsschutzinteresses richtet sich nach ständiger Praxis des Verwaltungsgerichts nach dem mutmasslichen Ausgang der Sache, soweit dessen Beurteilung möglich ist (vgl. Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 310; Stamm, a.a.O., S. 514). Es ist somit zu prüfen, wie der Entscheid mutmasslich ausgefallen wäre, wenn das Verfahren nicht gegenstandslos geworden wäre, wobei der angefochtene Entscheid bloss einer summarischen Prüfung unterzogen werden muss (VGE VD.2016.49 vom 19. Juni 2017 m.w.H.).

2.2 Das BVD hat mit dem Widerruf des Zuschlags und dessen Neuerteilung an die Rekurrentin dem Hauptantrag der Letzteren in der Sache vollumfänglich entsprochen. Das BVD begründet sein Vorgehen mit Fehlern in der Bewertung der Zuschlagskriterien, die bei der nochmaligen Überprüfung zutage getreten seien; dem entsprechen inhaltlich denn auch die von der Rekurrentin erhobenen Rügen. Mithin hat das BVD zum Rekurs Anlass gegeben, indem es Zuschlagskriterien nach seiner eigenen Beurteilung falsch bewertet hat. Daraus folgt in summarischer Beurteilung der Sache und ohne eingehende Beurteilung des Zuschlags, dass das Verfahren mutmasslich zugunsten der Rekurrentin ausgegangen wäre. Folglich sind dafür keine Kosten zu erheben, und das BVD hat die Rekurrentin zu entschädigen. Dabei ist auf die von der Vertreterin der Rekurrentin eingereichte Honorarnote abzustellen mit der Massgabe, dass keine Mehrwertsteuer zu vergüten ist, weil die Rekurrentin selber mehrwertsteuerpflichtig ist.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Einzelgericht):

://: Das Verfahren VD.2018.22 wird zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben.

Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden keine Kosten erhoben.

Das Bau- und Verkehrsdepartement hat der Rekurrentin eine Parteientschädigung von CHF 2‘075.– (inkl. Auslagen) zu bezahlen.

Mitteilung an:

- Rekurrentin

- Bau- und Verkehrsdepartement

- Beigeladene

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Peter Bucher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.