Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2018.24

URTEIL

vom 16. April 2018

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Stephan Wullschleger,

lic. iur. André Equey und Gerichtsschreiberin Dr. Michèle Guth

Beteiligte

A____ Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Beschluss des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 15. Januar 2018

betreffend Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung

Sachverhalt

A____ wurde mit Urteil des Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 11. November 2015 der Drohung, der mehrfachen Nötigung, der Sachbeschädigung, des Hausfriedensbruchs, des mehrfachen geringfügigen Vermögensdelikts (Diebstahl), der mehrfachen unzulässigen Ausübung der Prostitution, der mehrfachen Widerhandlung gegen das Übertretungsstrafgesetz, des mehrfachen Ungehorsams gegen Anordnungen eines Sicherheitsorgans des öffentlichen Verkehrs sowie der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt und zu sechs Monaten Freiheitsstrafe sowie zu einer Busse von CHF 700.– verurteilt. Die am 1. April 2015 von der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu CHF 30.– wurde vollziehbar erklärt. Der Vollzug der ausgesprochenen Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und eine stationäre psychiatrische Behandlung in Anwendung von Art. 57 Abs. 2 und Art. 59 Abs. 1 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) angeordnet.

Ab dem 19. Mai 2015 befand sich A____ im Untersuchungsgefängnis Basel-Stadt. Vom 8. März bis zum 17. Mai 2016 war sie zur Krisenintervention in der forensisch-psychiatrischen Abteilung der Universitären Psychiatrischen Kliniken Basel (UPK) hospitalisiert. Per 18. Mai 2016 konnte A____ die Massnahme in den UPK Basel antreten. Am 12. Oktober 2016 wurde sie von den UPK zurück in das Untersuchungsgefängnis versetzt. Mit Urteil vom 31. August 2017 hob das Verwaltungsgericht die mit Urteil des Strafgerichts vom 11. November 2015 angeordnete Massnahme der stationären psychiatrischen Behandlung auf und wies das Amt für Justizvollzug an, A____ aus der Haft zu entlassen (VD.2017.79).

Mit Verfügung vom 1. November 2017 lud die Abteilung Strafvollzug des Amts für Justizvollzug A____ am 30. Januar 2018 ins Untersuchungsgefängnis zum Strafantritt verschiedener Ersatzfreiheitsstrafen vor. Neben der für vollziehbar erklärten Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu CHF 30.– gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 1. April 2015 waren auch folgende Bussen nicht bezahlt worden, beziehungswiese auf dem Betreibungsweg uneinbringlich gewesen:

- Busse von CHF 150.– wegen geringfügigem Diebstahl: 2 Tage Ersatzfreiheitsstrafe (Strafbefehl Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 8. Dezember 2014, STAWA.2014.23920)

- Busse von CHF 1400.– wegen mehrfacher unzulässiger Ausübung der Prostitution, Widerhandlung gegen das Übertretungsstrafgesetz des Kantons Basel-Stadt, vorsätzliche Verunreinigung von Anlagen oder Fahrzeugen gemäss Personenbeförderungsgesetz: 14 Tage Ersatzfreiheitsstrafe (Strafbefehl Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 10. März 2015, STAWA.2015.4608)

- Busse von CHF 600.– wegen Sachbeschädigung, Drohung, Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte: 6 Tage Ersatzfreiheitsstrafe aus Busse (Strafbefehl Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 1. April 2015, STAWA.2015.6015)

- Busse von CHF 50.– wegen Widerhandlung gegen das Übertretungsstrafgesetz des Kantons Basel-Stadt: 1 Tag Ersatzfreiheitsstrafe (Strafbefehl Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 22. Juni 2015, STAWA.2015.11132)

- Busse von 500.– wegen mehrfachem Ungehorsam gegen Anordnungen eines Sicherheitsorgans des öffentlichen Verkehrs, mehrfacher Übertretung des Eisenbahngesetzes, mehrfacher Widerhandlung gegen das Übertretungsstrafgesetz des Kantons Basel-Stadt: 5 Tage Ersatzfreiheitsstrafe (Strafbefehl Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 28. Oktober 2015, STAWA.2015.18352)

Das Amt für Justizvollzug wies die Verfügungsadressatin darauf hin, dass die Möglichkeit bestehe, den Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafen durch Bezahlung der Geldstrafe und Bussen in Höhe von total CHF 5'700.– abzuwenden. Einem allfälligen Rekurs gegen die Verfügung entzog es die aufschiebende Wirkung.

Gegen die Verfügung des Amts für Justizvollzug rekurrierte A____, vertreten durch Advokat [...], mit Eingaben vom 13. November 2017 und 3. Januar 2018 beim Justiz- und Sicherheitsdepartement. Sie beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Feststellung, dass die in der angefochtenen Verfügung zum Vollzug befohlenen Strafen verbüsst seien. Die mit der angefochtenen Verfügung entzogene aufschiebende Wirkung des Rekurses sei wiederherzustellen und dem vorliegenden Rekurs aufschiebende Wirkung zu erteilen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge, eventualiter sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Das Justiz- und Sicherheitsdepartement wies den Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung mit Zwischenentscheid vom 15. Januar 2018 ab und stellte von Amtes wegen fest, dass die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 8. Dezember 2014 gegenüber der Rekurrentin ausgesprochenen Busse in der Höhe von Fr. 150 (bei schuldhaftem Nichtbezahlen ersatzweise eine Freiheitsstrafe von zwei Tagen) verjährt sei.

Gegen diesen Zwischenentscheid hat A____ am 26. Januar 2018 Rekurs beim Regierungsrat angemeldet und darauf am 15. Februar 2018 direkt beim Verwaltungsgericht die Rekursbegründung eingereicht. Sie beantragt unter Kosten- und Entschädigungsfolge, es sei unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids dem mit Eingabe vom 13. November 2017 angemeldeten und am 3. Januar 2018 begründeten Rekurs die aufschiebende Wirkung wieder zu erteilen. Für den Fall des Unterliegens ersucht sie um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit ihrem Vertreter als unentgeltlichen Prozessbeistand. Mit Schreiben vom 27. Februar 2018 hat das Präsidialdepartement den Rekurs dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Das Justiz- und Sicherheitsdepartement hat am 1. März 2018 die kostenfällige Abweisung des Rekurses verlangt. Mit Eingabe vom 8. März 2018 hat es sodann darauf hingewiesen, dass A____ am Vortag verhaftet worden sei.

Die Tatsachen und Standpunkte der Beteiligten ergeben sich – soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind – aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.1 Das Verwaltungsgericht ist für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses gemäss § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) sowie gestützt auf die Rekursüberweisung vom 27. Februar 2018 durch das instruierende Präsidialdepartement nach § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) zuständig. Gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum Entscheid berufen.

1.2 Angefochten ist ein Zwischenentscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements, mit dem dieses den Antrag der Rekurrentin auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen hat. Zwischenverfügungen unterliegen gemäss § 10 Abs. 2 VRPG nur dann selbständig der Beurteilung durch das Verwaltungsgericht, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Die Verweigerung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung führt nach der Praxis des Verwaltungsgerichts zu einem solchen Nachteil (VGE VD.2015.233 vom 29. Juni 2016 E. 1.2, VD.2014.124 vom 7. Juli 2014 E. 1.1), womit die Prozessvoraussetzung erfüllt ist.

1.3 Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Um schutzwürdig zu sein, muss das Interesse der Rekurrentin grundsätzlich aktuell sein (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, BJM 2005 S. 277 ff., 292). Als Adressatin ist die Rekurrentin vom angefochtenen Entscheid berührt. Gemäss Mitteilung des Justiz- und Sicherheitsdepartements ist sie am 7. März 2018 verhaftet worden. Nachdem die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 8. Dezember 2014 gegenüber der Rekurrentin ausgesprochenen Busse in der Höhe von Fr. 150.– (bei schuldhaftem Nichtbezahlen ersatzweise eine Freiheitsstrafe von zwei Tagen) verjährt ist, betragen die der Rekurrentin auferlegten Ersatzfreiheitsstrafen insgesamt 126 Tage. Da dieser Zeitraum noch nicht abgelaufen ist, verfügt die Rekurrentin über ein aktuelles Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung.

Insgesamt ist damit auf den frist- und formgerechten Rekurs einzutreten.

2.1 Der Rekurs an das Justiz- und Sicherheitsdepartement hat aufschiebende Wirkung, wenn ihm diese nicht im Voraus in der angefochtenen Verfügung oder, nach Rekursanmeldung, durch die Rekursinstanz ausdrücklich entzogen wird (§ 47 Abs. 1 OG). Die Rekursinstanz kann die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wieder herstellen (§ 47 Abs. 2 OG). Da der rechtsstaatliche Sinn eines ordentlichen Rechtsmittels darin besteht, die Rechtmässigkeit der angefochtenen Verfügung überprüfen zu lassen, bevor sie Wirkungen entfalten kann, müssen die aufschiebende Wirkung die Regel und deren Entzug die Ausnahme bilden (VGE VD.2017.162 vom 28. August 2017 E. 3.1, VD.2016.213 vom 10. Januar 2017 E. 2.1, VD.2013.181 vom 13. Januar 2014 E. 2.1; Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435, 457).

2.2 Der Grundsatz der aufschiebenden Wirkung des verwaltungsinternen Rekurses bedeutet jedoch nicht, dass nur ganz aussergewöhnliche Umstände ihren Entzug zu rechtfertigen vermögen. Die aufschiebende Wirkung darf vielmehr bereits dann entzogen werden, wenn dafür überzeugende Gründe bestehen und der Entzug verhältnismässig ist (vgl. VGE VD.2017.162 vom 28. August 2017 E. 3.1, VD.2016.213 vom 10. Januar 2017 E. 2.1, VD.2013.181 vom 13. Januar 2014 E. 2.1; BGE 129 II 286 E. 3.1 ff. S. 289 f., 124 V 82 E. 6a S. 89; Schwank, a.a.O., S. 457 f.; Seiler, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 55 N 94). Überzeugende Gründe setzen eine gewisse sachliche und zeitliche Dringlichkeit voraus (Seiler, a.a.O., Art. 55 N 94; vgl. BGer 9C_986–988/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 3.2.1). Ob im Einzelfall die aufschiebende Wirkung zu belassen oder zu entziehen ist, beurteilt sich aufgrund einer Interessenabwägung. Die Interessen an der sofortigen Vollstreckbarkeit der angefochtenen Verfügung müssen die Interessen am Aufschub der Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit der Verfügung überwiegen (VGE VD.2017.162 vom 28. August 2017 E. 3.1, VD.2016.213 vom 10. Januar 2017 E. 2.1, VD.2013.181 vom 13. Januar 2014 E. 2.1; BGE 129 II 286 E. 3 S. 289; BGer 6A.23/2005 vom 21. Juni 2005 E. 2.1; Schwank, a.a.O., S. 458; Seiler, a.a.O., Art. 55 N 92). Der vermutliche Ausgang des Verfahrens darf bloss, aber immerhin dann mit in Betracht gezogen werden, wenn die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels (positiv oder negativ) eindeutig sind (VGE VD.2017.162 vom 28. August 2017 E. 3.1, VD.2014.124 vom 7. Juli 2014 E. 1.3, VD.2013.181 vom 13. Januar 2014 E. 2.1; Schwank, a.a.O., S. 458; vgl. BGE 106 Ib 115 E. 2a S. 116; BGer 2C_11/2007 vom 21. Juni 2007 E. 2.3.2, 6A.23/2005 vom 21. Juni 2005 E. 2.1). Mit dem Entscheid über die aufschiebende Wirkung ist indes soweit möglich zu vermeiden, dass der durch den Endentscheid zu regelnde Zustand präjudiziert oder verunmöglicht wird (vgl. BGer 9C_986–988/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 3.2.2; Merkli, Vorsorgliche Massnahmen und aufschiebende Wirkung bei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiären Verfassungsbeschwerden, in: ZBL 2008, S. 416, 423; Seiler, a.a.O., Art. 55 N 97).

2.3 Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist eine besondere Form einer vorsorglichen Verfügung (vgl. VGE VD.2016.176 vom 13. Oktober 2016 E. 2.1, VD.2011.184 vom 27. Dezember 2011 E. 2.1; Merkli, a.a.O., S. 417). Vorsorgliche Massnahmen ergehen aufgrund einer bloss provisorischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Die zuständige Behörde ist nicht gehalten, für ihren rein vorsorglichen Entscheid zeitraubende Abklärungen zu treffen. Sie kann sich vielmehr mit einer summarischen Beurteilung der Situation aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Akten begnügen (VGE VD.2016.176 vom 13. Oktober 2016 E. 2.1, VD.2014.124 vom 7. Juli 2014 E. 1.3, VD.2011.184 vom 27. Dezember 2011 E. 2.1; vgl. BGE 106 Ib 115 E. 2a S. 116; BGer 2C_11/2007 vom 21. Juni 2007 E. 2.3.2, 6A.23/2005 vom 21. Juni 2005 E. 2.1).

3.1 Das Amt für Justizvollzug begründete den Entzug der aufschiebenden Wirkung eines Rekurses gegen die Verfügung vom 1. November 2017 damit, dass gemäss § 40 des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung (EG StPO, SG 257.100) ein Strafurteil, das in Rechtskraft erwachsen ist, beförderlich vollzogen werden muss. Die Vorinstanz erwog sodann, dass die in der angefochtenen Verfügung zum Vollzug gelisteten Strafbefehle und damit verbundenen (Ersatzfreiheits-)Strafen nach provisorischer Prüfung grundsätzlich zu vollziehen und nicht an den mit der Massnahme verbundenen und durchgestandenen Freiheitsentzug anzurechnen seien. Eine Kombination der Massnahme mit den in der angefochtenen Verfügung gelisteten Strafen liege nicht vor, es sei nicht für dieselbe Sache sanktioniert worden. Ohnehin stehe der Charakter einer Umwandlungsstrafe (Ersatzfreiheitsstrafen) einer Massnahmenanrechnung entgegen, denn die Umwandlungsstrafe sei ihrer Natur nach eine blosse Ergänzung des Geldstrafen- bzw. Bussenentscheids und bezwecke allein, diesen in anderer Form vollziehbar zu machen. Weiter habe sich die Massnahme erst mit Urteil des Verwaltungsgerichts VD.2017.79 vom 31. August 2017 als nicht mehr verhältnismässig erwiesen, weshalb das Gericht die Massnahme aufgehoben habe und die Rekurrentin in der Folge auf freien Fuss gesetzt worden sei. Es sei indes bekannt, dass eine Massnahme nach Art. 59 StGB länger dauern könne als der Gegenwert einer allfällig gleichzeitig ausgesprochenen Freiheitsstrafe, was jedoch noch lange nicht bedeute, dass sich eine betreffende Person deswegen überlang oder übermässig in Haft befinden würde (oder nach Aufhebung der Massnahme befunden hätte). Insgesamt dürften die Erfolgsaussichten des vorliegenden Rekurses daher eindeutig negativ ausfallen. Weiter bestehe angesichts des Gesamtausstands in der Höhe von CHF 5‘550.– ein erhebliches öffentliches Interesse (Durchsetzung des Strafanspruchs des Gemeinwesens) daran, dass diese Strafen baldmöglichst und gemäss Art. 36 Abs. 1 StGB behelfsmässig als Ersatzfreiheitsstrafen vollzogen werden können. Nach provisorischer Betrachtung sehe es ausserdem so aus, als würde demnächst (d.h. bereits schon im März 2018) beim in Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 10. März 2015 (Busse von Fr. 1‘400, bei schuldhaftem Nichtbezahlen ersatzweise eine Freiheitsstrafe von 14 Tagen) die Vollstreckungsverjährung gemäss Art. 109 StGB eintreten. Unter Mitberücksichtigung dieses Aspekts sei der Vollzug als zeitlich dringend einzuschätzen, weshalb es sich nicht rechtfertige, einen Strafantritt durch Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des vorliegenden Rekurses weiter hinauszuzögern.

3.2 Die Rekurrentin macht dagegen geltend, dass es die Vorinstanzen zunächst auch nicht eilig gehabt hätten, die (fehlenden) Aussichten der Massnahme abschliessend zu klären, während es ihnen nun mit dem Vollzug der weiteren Strafen nicht schnell genug gehen könne. Mit dem Entzug der aufschiebenden Wirkung nehme das Amt für Justizvollzug in Kauf, dass die Rekurrentin in Haft gesetzt werde, ohne dass die Verfügung auf ihre Rechtmässigkeit überprüft worden wäre. Indem die sogenannte "Massnahme" in ihrer ganzen Länge (inkl. Sicherheitshaft) 1 Jahr, 6 Monate und 10 Tage länger dauerte als die durch das Strafgericht angeordnete Strafe, werde bereits die Unverhältnismässigkeit und eigentliche Unrechtmässigkeit ersichtlich. Durch die Überlänge der Massnahme im Vergleich zur Grundstrafe seien die weiteren Freiheitsstrafen längst abgesessen und abgegolten.

3.3 Die Rekurrentin hat unbestrittenermassen ein Interesse daran, den Entscheid über die Rechtmässigkeit der Vorladung zum Strafantritt in Freiheit abzuwarten. Der Strafvollzug bedeutet für die Betroffenen immer ein Übel, das mehr oder weniger gut ertragen wird (BGer 6B_336/2017 vom 27. März 2017 E. 1.2). Auf der anderen Seite besteht jedoch angesichts der teilweise bereits eingetretenen und ansonsten drohenden Vollstreckungsverjährung einzelner der Ersatzfreiheitsstrafen eine besondere Dringlichkeit und damit ein gewichtiges öffentliches Interesse am raschen Vollzug der angefochtenen Verfügung. Es liegen damit überzeugende Gründe für den Entzug der aufschiebenden Wirkung vor. Es ist indes durchaus gerechtfertigt, dass das Amt für Justizvollzug erst nach der Beendigung einer Massnahme nach Art. 59 StGB prüft, ob noch zu vollziehende Bussen oder Geldstrafen zu diesem Zeitpunkt in Form einer Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt werden können. Die Vollstreckungsverjährung beträgt bei Bussen drei Jahre (Art. 109 StGB), womit sie – soweit sie noch nicht eingetreten ist – demnächst droht. Dass die Vorinstanzen dem Vollzugsinteresse ein höheres Gewicht als den privaten Interessen der Rekurrentin am Aufschub der Vollstreckbarkeit der Anordnung zumassen, ist nicht zu beanstanden, zumal der zuständigen Behörde bei dieser Interessenabwägung ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht (BGE 129 II 286 E. 3 S. 289; BGer 2C_11/2007 vom 21. Juni 2007 E. 2.3.2; VGE VD.2016.213 vom 10. Januar 2017 E. 2.4).

3.4

3.4.1 In Bezug auf den vermutlichen Ausgang des Verfahrens ist summarisch zu prüfen, ob eine von der Rekurrentin gerügte Missachtung des Anrechnungsgrundsatzes vorliegt. Der Strafantritt würde hinfällig, wenn die Rekurrentin die zum Vollzug angeordneten Ersatzfreiheitsstrafen bereits durch den mit der Massnahme verbundenen und ausgestandenen Freiheitsentzug verbüsst hätte. Die Rekurrentin befand sich seit dem 19. Mai 2015 in Untersuchungs- und anschliessend in Sicherheitshaft im Untersuchungsgefängnis. Nach Rechtskrafteintritt des Urteils des Strafgerichts vom 11. November 2015 war sie bis zur Entlassung am 6. September 2017 im Massnahmenvollzug, wobei sie sich teilweise in den UPK, teilweise aber auch im Untersuchungsgefängnis befand. Damit übersteigt die Dauer der stationären Massnahme unbestrittenermassen die Dauer der aufgeschobenen Freiheitsstrafe von sechs Monaten.

3.4.2 Sogenannte Überhaft liegt vor, wenn die Untersuchungs- und/oder Sicherheitshaft unter Einhaltung der formellen und materiellen Voraussetzungen rechtmässig angeordnet wurde, diese Haft den im Entscheid ausgesprochenen Freiheitsentzug aber überschreitet, also länger dauert als die tatsächlich ausgefällte Sanktion. Art. 431 Abs. 2 StPO stellt die Grundregel auf, dass Überhaft nur zu entschädigen ist, wenn sie nicht an die wegen anderer Straftaten ausgesprochenen Sanktionen angerechnet werden kann (BGE 141 IV 236 E. 3.2 f. S. 238 f.). Dafür ist auf Art. 51 StGB abzustellen, wonach das Gericht die Untersuchungshaft, die der Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf die Strafe anrechnet. Als Untersuchungshaft gilt jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs-, Sicherheits- und Auslieferungshaft (Art. 110 Abs. 7 StGB). Nach dem Wortlaut von Art. 51 StGB ist für die Anrechnung der Haft weder Tat- noch Verfahrensidentität erforderlich (vgl. BGE 141 IV 236 E. 3.3 S. 239, 133 IV 150 E. 5.1 S. 154 ff.). Anzurechnen ist sowohl auf unbedingte als auch auf bedingte Strafen (vgl. BGE 135 IV 126 E. 1.3.6; Urteil 6B_75/2009 vom 2. Juni 2009 E. 4.3 und 4.4). Im Gesetz nicht geregelt ist hingegen die Frage der Anrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft an freiheitsentziehende Massnahmen im Sinn von Art. 59 StGB. Die Meinungen im Schrifttum sind diesbezüglich geteilt (für eine Anrechnung: Griesser, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 431 N 11; Schmid, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, S. 817; a.M. Wehrenberg/Frank, in: Basler Kommentar zur Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 431 N 30b f.). Nach einer vermittelnden Position soll eine Anrechnung nicht in Frage kommen, soweit der Behandlungs- bzw. Heilungszweck bei einer stationären therapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB im Vordergrund steht. Stehe hingegen der Sicherungszweck bzw. der Schutz der Öffentlichkeit im Zentrum, müsse angerechnet werden können (Mettler/Spichtin, in: Basler Kommentar zum Strafrecht, I, 3. Aufl. 2013, Art. 51 StGB N 45 und 46; BGE 141 IV 236 E. 3.4 S. 240 mit weiteren Hinweisen). Das Bundesgericht ist sodann der Auffassung, dass die Anrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft an eine stationäre therapeutische Massnahme gemäss Art. 59 StGB gerechtfertigt ist, da diese Massnahmenart gleichzeitig einen Sicherungszweck aufweist (BGE 141 IV 236 E. 3.5 ff. S. 240 ff.).

3.4.3 Nach einer summarischen Prüfung ergibt sich folglich, dass im vorliegenden Fall keine Überhaft besteht, die allenfalls nach Art. 51 StGB an die umgewandelten Geldstrafen bzw. Bussen angerechnet werden könnte (vgl. Mettler/Spichtin, a.a.O., Art. 51 N 44; BGE 135 IV 126 E. 1.3.8 f. S. 127). Selbst wenn der erlittene Freiheitsentzug faktisch überwiegend als Sicherheitshaft zwecks Vollzugs der stationären Massnahme zu qualifizieren wäre, war diese Haft nicht übermässig. Da die stationäre therapeutische Massnahme gemäss Art. 59 StGB im Hinblick auf die Gefahr weiterer Straftaten stets an die Gefährlichkeit des Täters angeknüpft, geht es bei der Anordnung der Massnahme immer auch um Sicherung. Dieser Zweck kann auch der Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft zugrunde liegen (BGE 137 IV 84 E. 3.2 S. 85). Wenn und soweit ein Täter in diesem Sinn gefährlich ist, handelt es sich sowohl bei Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft als auch bei der Unterbringung im Rahmen einer stationären therapeutischen Massnahme letztlich um Freiheitsentzug zum Schutze der Allgemeinheit, weshalb die von der Rekurrentin verbüsste Sicherheitshaft gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung an eine stationäre therapeutische Massnahme gemäss Art. 59 StGB anzurechnen ist (BGE 141 IV 236 E. 3.8 S. 242).

Der mit der stationären Behandlung verbundene Freiheitsentzug kann erstmals bis zu fünf Jahren betragen (Art. 59 Abs. 4 StGB). Diese Zeitdauer wurde vorliegend nicht annähernd überschritten. Auch wenn das Verwaltungsgericht mit Urteil VD.2017.79 vom 31. August 2017 die Aufhebung der stationären psychiatrischen Behandlung angeordnet hat, hat es keine Überhaft festgestellt und an sonstige Verfahren angerechnet. Im Übrigen ist es – ausser im Fall eines offensichtlichen Versehens – nicht Sache der Strafvollzugsbehörde, bei der Anordnung des Vollzugs von sich aus (nicht bereits gerichtlich festgestellte und angerechnete) Überhaft im Vollzug zu kompensieren. Vielmehr hat der Richter nach der eigentlichen Strafzumessung von Amtes wegen über die Anrechnung der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft zu befinden (Mettler/Spichtin, a.a.O., Art. 51 N 30).

3.4.4 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Rekurs vom 3. Januar 2018 bei summarischer Prüfung mit grosser Wahrscheinlichkeit vom Justiz- und Sicherheitsdepartement abzuweisen ist. Die eindeutig negativen Erfolgsaussichten sprechen damit auch gegen die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.

3.5 Aufgrund der überwiegenden Interessen an der sofortigen Vollstreckung der Verfügung des Strafvollzugs vom 1. November 2017 und der negativen Erfolgsaussichten des Rekurses vom 3. Januar 2018 hat die Vorinstanz dem Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung zu Recht keine Folge geleistet. Demzufolge erweisen sich die Rügen der Rekurrentin als unbegründet, weshalb der vorliegende Rekurs abzuweisen ist.

5.1 Aufgrund des Ausgangs des Verfahrens trägt die Rekurrentin dessen Kosten (§ 30 Abs. 1 VRPG). Sie beantragt für diesen Fall jedoch die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

Nach Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV, SR 101) hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es sich zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erweist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Voraussetzung für die unentgeltliche Rechtspflege ist somit die Bedürftigkeit der Betroffenen und die Nichtaussichtslosigkeit der Rechtssache. Als aussichtslos anzusehen sind Prozessbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (BGE 139 III 396 E. 1.2 S. 397, 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614 E. 5 S. 616; VGE VD.2015.136 vom 22. Oktober 2015 E. 3.2).

5.2 Die Bedürftigkeit der Rekurrentin ist belegt und unbestritten. Auch wenn der vorliegende Rekurs abzuweisen ist, erweist er sich nicht als offensichtlich aussichtslos. Die Notwendigkeit des Beizugs eines Rechtsvertreters ist im Hinblick auf die nicht als einfach zu qualifizierenden rechtlichen Fragen und die Bedeutsamkeit der Frage des Zeitpunkt des Strafantritts ebenfalls zu bejahen. Folglich ist der Rekurrentin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

Entsprechend gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gerichtskasse. Zudem ist der Vertreter der Rekurrentin aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Da dieser darauf verzichtet hat, dem Gericht eine Honorarnote einzureichen, ist der angemessene Aufwand zu schätzen. Für die Rekursanmeldung und -begründung erscheint ein Aufwand von insgesamt knapp 6 Stunden angemessen. Daraus folgt mit notwendigen Auslagen ein Honorar von CHF 1‘200.–, zuzüglich 7.7% MWST von CHF 92.40, das dem Vertreter der Rekurrentin aus der Gerichtskasse auszurichten ist.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrentin wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung bewilligt.

Infolge der Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung gehen die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.– zulasten der Gerichtskasse.

Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der Rekurrentin, [...], wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 1‘200.–, einschliesslich Auslagen, zuzüglich 7.7 % MWST von CHF 92.40, insgesamt CHF 1'292.40, ausgerichtet.

Mitteilung an:

- Rekurrentin

- Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

- Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.