Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2018.4

URTEIL

vom 12. September 2018

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____ Rekurrenten

c/o B____ Zeitung,

[...]

B____ Zeitung AG

[...]

beide vertreten durch [...] und […], Advokaten,

[…]

gegen

Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt

Münsterplatz 11, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Beschluss des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 15. November 2017

betreffend Ablehnung des Informationszugangs

Sachverhalt

A____ (Rekurrent) ist Journalist bei der B____ Zeitung. Er gelangte mit E‑Mail vom 26. September 2017 an das Bau- und Verkehrsdepartement (BVD) und ersuchte gestützt auf das Öffentlichkeitsprinzip um Zugang zu sämtlichen Protokollen der Geschäftsleitungssitzungen des BVD seit dem 1. Januar 2012.

Mit E-Mail vom 29. September 2017 teilte der Leiter Kommunikation des BVD dem Rekurrenten mit, dass seinem Gesuch nicht entsprochen werden könne, und setzte ihm Frist zum allfälligen Antrag auf Ausfertigung einer anfechtbaren Verfügung. Mit Eingabe vom 9. Oktober 2017 verlangte der Rekurrent eine solche Verfügung, welche ihm mit Schreiben vom 15. November 2017 eröffnet wurde. Damit beschied das BVD dem Rekurrenten, dass die Herausgabe der bezeichneten Protokolle abgelehnt werde und keine Kosten für das Verfahren erhoben würden.

Gegen diese Verfügung richtet sich der mit Schreiben vom 24. November 2017 angemeldete und mit Eingabe vom 15. Dezember 2017 begründete Rekurs an den Regierungsrat, den das Präsidialdepartement am 29. Dezember 2017 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwies. Der Rekurrent und die B____ Zeitung AG (Herausgeberin der Zeitung) beantragen damit die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die „vollumfängliche“ Herausgabe der Protokolle der Geschäftsleitungssitzungen des BVD seit dem 1. Januar 2012. Eventualiter beantragen sie die eingeschränkte Herausgabe der genannten Protokolle, d.h. unter Schwärzung der für den freien Meinungs- und Willensbildungsprozess relevanten und / oder vertraulichen Passagen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchen sie um Verpflichtung des BVD, dem angerufenen Gericht die bezeichneten Protokolle einzureichen.

Das BVD beantragt mit Vernehmlassung vom 26. März 2018 die kostenfällige Abweisung des Rekurses bzw. Nichteintreten, soweit er die B____ Zeitung AG betrifft. Hierzu haben die Rekurrenten mit Eingabe vom 11. Mai 2018 repliziert. Die Tatsachen und die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist unter Beizug der Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 29. Dezember 2017 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes, GOG, SG 154.100). Der Rekurrent hatte das Zugangsgesuch damals als Journalist der B____ Zeitung gestellt, die er gemäss Medienberichten inzwischen verlassen hat, um ein journalistisches Online-Portal aufzubauen. Er ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt. Da er weiterhin als Journalist arbeitet und ihm der Informationszugang überdies auch in seiner Eigenschaft als Privatperson zustünde, hat er weiterhin ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids, weshalb er gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Insoweit ist auf den frist- und formgerecht erhobenen Rekurs einzutreten. Ob die vom BVD bestrittene Rekursbefugnis der Herausgeberin der Zeitung ebenfalls gegeben ist, kann unter diesen Umständen offen bleiben.

1.2 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob die Verwaltung öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat (§ 8 Abs. 5 VRPG; VGE VD.2015.142 vom 27. Juni 2017 E. 1.2, VD.2015.20 vom 2. Dezember 2016 E. 1.3, je m.H.).

1.3 Zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ist der beantragte gerichtliche Beizug des ausserordentlich umfangreichen Bestandes gesammelter Aufzeichnungen nicht zwingend notwendig. Namentlich lässt sich die Hauptfrage, ob das kantonale Öffentlichkeitsprinzip im Sinne von § 75 Abs. 2 KV auf die enzyklopädische Offenlegung mehrjähriger Gesamtbestände interner Aufzeichnungen ausgedehnt werden soll, unabhängig davon beurteilen. Zudem sprechen auch Vertraulichkeitsinteressen dagegen, dass die genannten Dokumente integral dem Gericht vorgelegt werden und dieses gleichsam auf Vorrat, ohne konkret bezeichnetes Interesse, Einsicht in den enormen Aktenbestand eines Zeitraums von 5 ½ Jahren nimmt.

Das BVD begründet die Zugangsverweigerung in der Verfügung vom 15. November 2017 mit den entgegenstehenden Interessen am Schutz der Beziehungen zu einem anderen Kanton, zum Bund oder zum Ausland, des freien Meinungs- und Willensbildungsprozesses der Behörde und der Positionen in Verhandlungen (§ 29 Abs. 2 lit. b-d IDG). Weiter beruft sich das BVD auf entgegenstehende Interessen am Schutz der Privatsphäre von Drittpersonen, deren Berufs-, Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse sowie der gegen Geheimhaltungszusicherungen mitgeteilten Angaben (§ 29 Abs. 3 lit. a-c IDG). Im Einzelnen führt das BVD aus, in seinen Geschäftsleitungssitzungen werde das gesamte Spektrum der departementalen Vorgänge behandelt. Es würden Diskussionen über interne Prozesse geführt und Differenzen zwischen einzelnen Dienststellen ausgetragen. Der Departementsvorsteher lasse sich über aktuelle Geschäfte informieren und erläutere seine Haltung zum gesamten Handlungsspektrum des Departements. Es werde über Projekte mit strategischen Partnern gesprochen, deren Inhalte häufig dem privaten Geheimhaltungsinteresse unterlägen. Wenn eine Herausgabe sämtlicher Geschäftsleitungsinhalte befürchtet werden müsse, könne innerhalb der Geschäftsleitung keine offene und allenfalls auch kontroverse Diskussion mehr geführt werden. Eine von äusseren Einflüssen freie und unbeeinflusste Führung des Departements würde damit ernsthaft in Frage gestellt. Daher stünden die Interessen am Schutz des freien Meinungs- und Willensbildungsprozesses der Behörde und am Schutz vertraulicher Daten von Drittpersonen dem Informationszugang entgegen. Überdies seien die gewünschten Informationen im Zugangsgesuch nicht hinreichend bezeichnet, wenn die integrale Herausgabe sämtlicher Geschäftsleitungsprotokolle des BVD über einen Zeitraum von beinahe sechs Jahren verlangt werde. Betroffen seien nämlich rund 200 Protokolle, welche Bezug zu unterschiedlichsten Themen nehmen und Informationen zu Privatpersonen, Unternehmungen der Privatwirtschaft und weiteren staatlichen und privaten Institutionen enthalten würden. Es handle sich dabei um eine unzulässige „fishing expedition“, die nicht durch den Sinn und Zweck des Öffentlichkeitsprinzips gedeckt sei.

3.1 Die Rekurrenten rügen mit dem Rekurs zunächst in formeller Hinsicht, dass die Vorinstanz mit der angefochtenen Verfügung ihrer Begründungspflicht nicht genügt habe. Sie machen damit eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend.

Darin kann ihnen nicht gefolgt werden. Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) verlangt, dass eine Behörde ihren Entscheid so begründet, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (VGE VD.2016.70 vom 17. April 2018 E. 2.1, BGE 143 III 65 E. 5.2 S. 70 f., je m.H.). Diesen Anforderungen genügt die angefochtene Verfügung offensichtlich. Nicht als Frage des rechtlichen Gehörs, sondern der materiellen Beurteilung wird dagegen zu beurteilen sein, ob die rechtliche Begründung der Vorinstanz inhaltlich zu überzeugen vermag.

3.2 In der Sache halten die Rekurrenten dem angefochtenen Entscheid entgegen, dass ihre journalistische Tätigkeit unter den Schutz der Informations- und insbesondere der Medienfreiheit (Art. 16 und 17 BV) falle, welche nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Recherchetätigkeit der Journalisten zur Herstellung von Medienerzeugnissen und zu deren Verbreitung in der Öffentlichkeit aufgrund ihrer gesellschaftlichen und politischen Bedeutung für den ungehinderten Fluss von Informationen und Meinungen in einem demokratischen Rechtsstaat schütze. Ihren Anspruch auf die gewünschte Information leiten sie aus dem Öffentlichkeitsprinzip gemäss § 75 Abs. 2 der Kantonsverfassung (KV, SG 111.100) ab, welches ein voraussetzungsloses Zugangsrecht enthalte und das Handeln der öffentlichen Organe zur Förderung der freien Meinungsbildung und der Wahrnehmung demokratischer Rechte transparent gestalten wolle. In Konkretisierung dieses Anspruchs verleihe § 25 Abs. 1 IDG einen Anspruch auf Zugang zu den bei einem öffentlichen Organ vorhandenen Informationen, welcher mit einem überwiegenden öffentlichen oder privaten Interesse nur sehr zurückhaltend eingeschränkt werden dürfe. Es müsse dafür stets die Erheblichkeit und Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer Gefährdung oder Beeinträchtigung solcher Interessen vorliegen. Zudem müsse jede Beschränkung verhältnismässig sein.

Nach Ansicht der Rekurrenten ist die Begründung der Vorinstanz pauschal und nicht weiter substanziiert. Die dem Informationszugang entgegenstehenden Interessen würden im Wesentlichen nicht nachgewiesen. Sinn und Zweck des Willensbildungsschutzes von § 29 Abs. 2 lit. c IDG sei die Verhinderung einer verfrühten Bekanntgabe von Informationen während eines Entscheidungsprozesses. Es gehe daher immer um einen konkreten Einzelfall und einen noch bevorstehenden Entscheid. Das Departement hätte daher detailliert begründen müssen, weshalb die Herausgabe bestimmter Protokolle bzw. Protokollteile die Meinungsbildung in einem für eine Einschränkung erforderlichen Masse beeinträchtigen würde, und Informationen, welche auf den Meinungs- und Willensbildungsprozess keine Auswirkungen mehr hätten, herausgeben müssen. Die Vorinstanz – so die Rekurrenten weiter – müsse die Protokolle bedingungslos offenlegen, wenn die Informationen auf den Meinungs- und Willensbildungsprozess keine Auswirkungen mehr hätten, etwa weil der entsprechende Entscheid bereits gefällt worden sei. Eine „fishing expedition“ liege nicht vor, denn das Zugangsinteresse der Rekurrenten sei „völlig unerheblich“ und müsse nicht nachgewiesen werden.

4.1 Den Rekurrenten ist zwar insoweit zu folgen, als § 75 Abs. 2 KV grundsätzlich ein Recht auf Einsicht in amtliche Akten vermittelt, soweit nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegenstehen. Dieses sog. Öffentlichkeitsprinzip wird im IDG konkretisiert. Es bezweckt, das Handeln der öffentlichen Organe transparent zu gestalten und damit die freie Meinungsbildung und die Wahrnehmung der demokratischen Rechte zu fördern, soweit nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegenstehen (§ 1 Abs. 2 lit. a IDG). Entsprechend vermittelt § 25 Abs. 1 IDG jeder Person einen grundsätzlichen Anspruch auf Zugang zu Informationen, die bei bestimmten öffentlichen Organen vorhanden sind. Soweit der Informationszugang nicht durch eine besondere gesetzliche Geheimhaltungspflicht ausgeschlossen wird, ist gemäss § 29 Abs. 1 IDG „im Einzelfall“ in einer Interessenabwägung zu ermitteln, ob ihm überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegenstehen. Dazu ist eine umfassende Abwägung der Zugangs- und Geheimhaltungsinteressen vorzunehmen. § 29 Abs. 2 und 3 IDG nennen beispielhaft öffentliche bzw. private Interessen, die einer Bekanntgabe entgegenstehen können. Ob ein festgestelltes öffentliches oder privates Geheimhaltungsinteresse das Informationszugangsinteresse überwiegt, kann nicht in genereller Weise gesagt werden, sondern muss im konkreten Fall entschieden werden, indem die Zugangsinteressen und die Geheimhaltungsinteressen ermittelt, beurteilt und gegeneinander abgewogen werden (VGE VD.2015.142 vom 27. Juni 2017 E. 4.1 m.H. auf Rudin, in: Rudin/Baeriswyl [Hrsg.], Praxiskommentar zum Informations- und Datenschutzgesetz des Kantons Basel-Stadt, Zürich 2014, § 29 N 18–23).

4.2 Nicht gefolgt werden kann den Rekurrenten indessen in ihrem Bestreben, die Offenlegung interner Aufzeichnungen erzwingen zu wollen. Textentwürfe und informelle Arbeitsnotizen sind vom Informationszugang ausgenommen. Sie gelten im Sinne von § 25 Abs. 1 als „Aufzeichnungen, die nicht fertig gestellt sind“ (Ratschlag 08.0637.01 des Regierungsrats vom 10. Februar 2009 betreffend IDG, S. 43). Bei den im Gesuch bezeichneten Protokollen handelt es sich um eine mehrjährige Sammlung von Aufzeichnungen von internen Diskussionsbeiträgen, denen oftmals ein vorläufiger Charakter zukommt. Dies ergibt sich aus den Darlegungen in der angefochtenen Verfügung, dass strategische und departementsübergreifende Fragen diskutiert würden. Beides verlangt einen Rahmen, in dem vorläufige Einschätzungen geäussert werden können, die anschliessend mit anderen Regierungsmitgliedern, Verwaltungsstellen oder privaten Partnern besprochen werden. Überdies ist der Departementsvorsteher als Mitglied des Regierungsrats an das Kollegialitätsprinzip gebunden (§ 103 Abs. 1 KV). Auch dies setzt einen Raum voraus, in dem vorläufige Einschätzungen geteilt werden können, bevor der Regierungsrat einen entsprechenden Kollegialbeschluss fasst. Anschaulich belegt wird das Bedürfnis nach einem Raum des vorläufigen Austausches mit den Departementskadern in der vorinstanzlichen Darlegung, wonach der Departementsvorsteher sich in der Sitzung über aktuelle Geschäfte informieren lasse und selber seine Haltung zum gesamten Handlungsspektrum des Departements erläutere.

Soweit in den Geschäftsleitungssitzungen also vorläufige Einschätzungen in Hinblick auf eine spätere Entscheidfindung oder Einigung mit anderen Stellen geäussert werden, kommt den Sitzungsprotokollen die Funktion informeller Arbeitsnotizen zu. Die Aufzeichnungen sind insoweit mit persönlichen Notizen eines Mitarbeiters vergleichbar. Im Vordergrund der Geschäftsleitungssitzung steht der ungezwungene, offene mündliche Austausch der Mitglieder der Leitungsebene, der nicht vom Öffentlichkeitsprinzip erfasst ist. Die Aufzeichnungen der mündlichen Äusserungen und Standpunkte dienen allein als Erinnerungsbasis dieses direkten Austausches und sind dem vorläufigen und persönlichen Gebrauch der Sitzungsteilnehmer gewidmet. Es handelt sich daher nicht um eine „allgemein zugängliche Quelle“ im Sinne des baselstädtischen Öffentlichkeitsprinzips und der verfassungsrechtlich garantierten Informationsfreiheit (Art. 16 Abs. 3 BV). Schon aus diesem Grund hat die Vorinstanz das Gesuch zu Recht abgelehnt.

4.3 Der Gesuchsteller verlangt die Offenlegung der gesammelten internen Aufzeichnungen über einen Zeitraum von mehr als 5 ½ Jahren. Davon betroffen wären nach Einschätzung der Vorinstanz rund 200 Protokolle, welche Bezug zu unterschiedlichsten Themen nehmen und Informationen zu Privatpersonen, Unternehmungen der Privatwirtschaft und weiteren staatlichen und privaten Institutionen enthalten.

Das Verwaltungsgericht hat ein solches Sammelgesuch, das auf einen integralen Informationszugang zu mehreren Jahresbeständen interner Aufzeichnungen abzielt, erstmals zu beurteilen. In seiner bisherigen Rechtsprechung hat das Verwaltungsgericht die Offenlegung einer konkreten Traktandenliste (VGE VD.2012.153 vom 1. März 2013), einer konkreten Stellungnahme der Notariatsaufsichtsbehörde im Verfahren betreffend die Ehefrau des Gesuchstellers (VD.2015.142 vom 27. Juni 2017 im Anschluss an BGer 1C_538/2016 vom 20. Februar 2017), konkret bezeichneter Leistungsaufträge über die Erbringung von hauswirtschaftlichen Leistungen durch eine Spitex-Organisation (VD.2017.224 vom 31. Januar 2018) sowie die teilweise Offenlegung konkret bezeichneter Unterlagen zur Schulklassenzuteilung (VD.2017.167 vom 15. November 2017) gewährt. Eine Gutheissung des vorliegenden Gesuchs würde im Unterschied zu den bisherigen Fällen kein konkret ersichtliches Informationsinteresse erfüllen, sondern einer Art Generalkontrolle interner Sitzungsaufzeichnungen durch die Presse dienen und eine flächendeckende Analyse interner Organisations- und Kommunikationsvorgänge über mehrere Jahre hinweg erlauben. Einem derart weitgespannten Einblick steht zum einen der gesetzliche Schutz der Regierungsratskommunikation entgegen, die sich auf den Austausch mit den leitenden Mitarbeitern des Regierungsmitglieds erstreckt. Zum anderen würde eine umfassende Sichtung mit der Aussonderung der in den Aufzeichnungen festgehaltenen Angaben über private Drittpersonen, die ebenfalls gesetzlich geschützt sind, aufgrund ihres Umfangs den Geschäftsgang der departementalen Leitungsorgane bis hin zum Departementsvorsteher über längere Zeit lahmlegen, so dass eine Anonymisierung des bezeichneten Dokumentenbestandes schlicht nicht zu bewältigen wäre.

4.3.1 Die Konzeption des IDG beruht auf einem einzelfallweisen Informationszugang. Als der Gesetzgeber den Paradigmenwechsel zum Öffentlichkeitsprinzip einleitete, lag ihm die Überzeugung zugrunde, dass die Interessenlage „im Einzelfall“ geprüft wird (hiervor E. 4.1). Eine verantwortbare Einzelfallprüfung ist jedoch ausgeschlossen, wenn ein mehrjähriger Gesamtbestand interner Aufzeichnungen offengelegt werden müsste. Es gibt keinen Hinweis, dass der kantonale Gesetzgeber solche Sammelgesuche zulassen und einen unbeschränkten Einblick in innerdepartementale Entscheidstrukturen und -vorgänge einführen wollte. Ebenso wenig wollte der Gesetzgeber das Transparenzgebot den Vertraulichkeitsinteressen um jeden Preis überordnen. Vielmehr hat er den Informationszugang für den Fall der spezialgesetzlichen Geheimhaltung (§ 29 Abs. 1 Var. 1 IDG) und des Überwiegens entgegenstehender Interessen (§ 29 Abs. 1 Var. 2 IDG) ausgeschlossen. Die Bedeutung des Einzelfalls und dessen Besonderheiten für die Interessenabwägung wurden im Gesetzgebungsverfahren wiederholt hervorgehoben (vgl. § 29 Abs. 1 IDG; Ratschlag IDG 2009, a.a.O., S. 45, 46; Rudin, a.a.O., § 29 N 6, und Waldmeier, in: Rudin/Baeriswyl [Hrsg.], a.a.O., § 31 N 6). Entsprechend hat der kantonale Gesetzgeber die öffentlichen Organe angewiesen, den Informationszugang nur zu gewähren, wenn ihm „nichts entgegensteht“ (§ 33 Abs. 1 IDG), und in jedem Fall über den Schutz von Personendaten zu wachen (§ 30 IDG).

Ein Blick in die jüngeren Beratungen über eine Revision des IDG macht deutlich, dass der kantonale Gesetzgeber den Informationszugang weiterhin nicht auf gesammelte Dokumentbestände beziehen will, sondern stets konkrete Geschäfte oder Vorfälle vor Augen hat. So werden in den Materialien als Beispiele für den Informationszugang durchweg konkrete Vorkommnisse genannt, etwa der Fall von Fehlern, „die Todesopfer zur Folge haben“ (Ratschlag 17.0998.01 des Regierungsrats vom 4. Juli 2017 zu einer Änderung des IDG, S. 7), oder die Krise der Basler Verkehrsbetriebe, die zu einem Finanzkontrollbericht geführt hat (Votum der Kommissionspräsidentin im Grossen Rat, Vollprotokoll der Sitzung vom 8. November 2017 S. 946). Es gibt demgegenüber keine Hinweise, dass der kantonale Gesetzgeber mit dem Öffentlichkeitsprinzip einen enzyklopädischen Informationszugang gewähren wollte.

Indem er diese Grundkonzeption dem IDG zugrunde legte, handelte der baselstädtische Gesetzgeber in Ausübung seiner kantonalen Autonomie bei der Organisation der Kantonsverwaltung. Diese Autonomie steht den Kantonen aufgrund der föderalen Zuständigkeiten unstrittig zu, denn die Bundesverfassung garantiert den Kantonen ihre „Souveränität“ und „Eigenständigkeit“ (vgl. Art. 3 und Art. 47 BV; VGE VD.2017.134 vom 7. März 2018 E. 3.1, BGer 1C_40/2017 vom 5. Juli 2017 E. 6.2.2). Daraus folgt, dass es in der kantonalen Autonomie liegt, die Tragweite des Öffentlichkeitsprinzips bezüglich der kantonalen Organe festzulegen und dieses auf konkrete Sachgeschäfte oder Dokumente zu beziehen, bei denen eine konkrete Abwägung der Interessen erst möglich ist. Die vorgesehene Einzelfallkontrolle würde aber ausgehebelt, wenn Jahresbestände interner Aufzeichnungen ohne vernünftige Eingrenzung offengelegt werden müssten.

4.3.2 Im vorliegenden Fall wird ersucht, die Protokolle der internen Diskussion im BVD für den Zeitraum von mehr als 5 ½ Jahren integral herauszugeben. Die Herausgabe würde es dem Gesuchsteller erlauben, die Aufzeichnungen nach beliebigen, nicht vorhersehbaren Stichworten zu durchsuchen und auszuwerten. Aufgrund ihres internen Charakters müssten leitende Stellen des Departements sämtliche rund 200 Sitzungsprotokolle des gesuchsgegenständlichen Zeitraums durchforsten und auf geschützte Inhalte hin prüfen. Für jedes der besprochenen Themen und Einzelgeschäfte müssten Vertraulichkeitsinteressen ermittelt und gegen (von den Rekurrenten nicht konkretisierte) Offenlegungsinteressen abgewogen werden, so dass der ordentliche Geschäftsgang der Departementsleitung offensichtlich massiv beeinträchtigt würde. Die Anonymisierung der Protokolle würde jeglichen Rahmen sprengen und könnte insbesondere nicht an subalterne Mitarbeitende delegiert werden. Sie würde die höchste Exekutivbehörde im Kanton über Tage absorbieren, so dass diese ihre eigentlichen Tätigkeiten zurückstellen müsste. Dies würde zu einer untragbaren Behinderung der Regierungstätigkeit führen. Es gibt aber keinen Vorrang des Öffentlichkeitsprinzips vor der Erfüllung der materiellen Staatsaufgaben und insbesondere der Staatsleitung. Eine Anonymisierung der gewünschten Aufzeichnungen würde den Geschäftsgang auf oberster Ebene über längere Zeit nahezu lahmlegen. Sie ist daher nicht durchführbar.

Überdies bliebe die Tragweite derartiger Offenlegungen von Gesamtbeständen selbst im Falle der Durchführbarkeit der Anonymisierung schwer abschätzbar. Schon vor neun Jahren stand dem Gesetzgeber die Gefahr vor Augen, dass herausgegebene Informationen, wenn sie mit anderen Angaben kombiniert werden, problematische und unkontrollierbare Rückschlüsse auf Privatpersonen zulassen können (Ratschlag IDG 2009, a.a.O., S. 49). Aufgrund der Entwicklung der elektronischen Auswertungs- und Verbreitungsmöglichkeiten ist die Dringlichkeit des Schutzes vor solchen Datenverknüpfungen heute noch bedeutender geworden. Die beantragte Offenlegung würde dem Gesuchsteller in diesem Fundus von enormer zeitlicher und thematischer Ausdehnung ein beliebiges Nachschlagen und Auswerten ermöglichen. Daher besteht ein grosses Interesse, enzyklopädische Offenlegungen vertraulicher Aufzeichnungen zu verhindern. Überdies ist die Gefahr der persönlichkeitsrelevanten Datenauswertung umso grösser, je umfangreicher die offengelegte Dokumentensammlung ist.

4.3.3 Zu keinem anderen Ergebnis führt schliesslich der Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts, die von den Umständen des vorliegenden Einzelfalls in wesentlichen Punkten abweicht. In einem Urteil betreffend den Kanton Zug geht es um die Herausgabe offizieller Beschlussprotokolle eines Gemeinderats für den Zeitraum von 1 ½ Jahren, wofür der betroffene Kanton selber auch Massstäbe der Bundesverwaltung heranzog (BGer 1C_155/2017 vom 17. Juli 2017 E. 2.5). Die vorliegend zu beurteilenden Aufzeichnungen sind demgegenüber keine förmlichen Beschlüsse, sondern haben einen internen und persönlichen Charakter. Sie beinhalten geschützte Regierungsratskommunikation und überschreiten mit 5 ½ Jahren auch den zeitlichen Umfang fast um das Vierfache. Überdies richtet sich die Tragweite des Öffentlichkeitsprinzips im vorliegenden Fall nach einem kantonalen Massstab und nicht nach jenem der Bundesverwaltung. Das Öffentlichkeitsgesetz des Bundes (BGÖ, SR 152.3) ist für kantonale Verhältnisse nicht anwendbar (Art. 2 BGÖ; VGE VD.2017.134 vom 7. März 2018 E. 3.1, BGer 1C_40/2017 vom 5. Juli 2017 E. 6.2.2). Auf Kantonsebene und in Berücksichtigung der Kleinräumigkeit eines Stadtkantons führt das pflichtgemässe Austarieren von Vertraulichkeits- und Transparenzinteressen nicht zwingend zu gleichen Ergebnissen wie auf Bundesebene, die von deutlich grösseren Distanzverhältnissen geprägt ist. Dieser Beurteilungsspielraum der Kantone ist auch als Ausfluss der verfassungsrechtlichen föderalen Autonomie (hiervor E. 4.3.1) zu achten.

Ähnlich verhält es sich mit dem Entscheid BGE 142 II 324, mit dem ein Kadermitarbeiter der Bundesverwaltung verpflichtet wird, seine elektronische Agenda für den Zeitraum von mehr als einem Jahr gegenüber einem gesuchstellenden Journalisten offenzulegen. Dieser Entscheid bezieht sich ausschliesslich auf die Verhältnisse der Bundesverwaltung und ist nicht auf kantonale Verhältnisse übertragbar. Es war im Kanton Basel-Stadt etwa nie davon die Rede, dass das Öffentlichkeitsprinzip eine „Vermutung“ des Informationszugangs begründe und der Behörde eine „Beweislast zur Widerlegung dieser Vermutung“ auferlegt werde (so zur Bundesverwaltung: BGE 142 II 324 E. 3.4 S. 336). Vielmehr kommen im vorliegenden Verfahren die bewährten und üblichen Regeln des öffentlichen Verfahrensrechts zur Anwendung, nach denen Tatsachen festgestellt werden und das Recht angewandt wird, ohne mit Vermutungen zu arbeiten. Viel wesentlicher aber ist, dass die kantonalen Massstäbe auch in der Sache von jenen des Bundes abweichen: Es kann aufgrund der dargelegten Analyse als ausgeschlossen gelten, dass das baselstädtische Öffentlichkeitsprinzip den Zugang zu ganzen Jahresbeständen von Kalendereinträgen eines Kantonsmitarbeiters zulassen würde.

Das Zugangsgesuch, welches die integrale Einsicht in Protokolle mit geschützten Inhalten der Regierungsratskommunikation über einen Zeitraum von mehr als 5 ½ Jahren verlangt, kann demnach wegen seines Charakters als Sammelgesuch nicht bewilligt werden.

5.1 Soweit eine besondere gesetzliche Geheimhaltungspflicht nach § 29 Abs. 1 Var. 1 IDG besteht, bedarf es keiner weiteren Interessenabwägung zur Verweigerung der gewünschten Einsicht in amtliche Dokumente. Das Bundesgericht hat die Sperrwirkung der spezialgesetzlichen Geheimhaltungspflicht im Falle des kantonalen Steuergeheimnisses ausdrücklich bestätigt (BGer 1C_598/2014 vom 18. April 2016 E. 4.3), sich aber auch gegen eine allzu extensive Auslegung dieses Geheimhaltungstatbestands ausgesprochen (BGer 1C_538/2016 vom 20. Februar 2017 E. 3.2 betreffend Notariatsaufsicht).

Eine solche besondere gesetzliche Geheimhaltungspflicht wird in § 14 Abs. 3 OG begründet. Danach sind die Sitzungen des Regierungsrates nicht öffentlich. Daraus folgt, dass auch die Protokolle dieser Sitzungen des Regierungsrates nicht öffentlich sind. Eine Ausnahme wird in § 20 Abs. 3 und 4 OG nur für die Mitglieder des Grossen Rates statuiert, soweit für ein Geschäft nicht mit Wirkung bis zu seiner vollständigen Erledigung Geheimhaltung beschlossen worden ist. Die besondere Geheimhaltungspflicht dient dem Schutz des Kollegialitätsprinzips im Regierungsrat und bezweckt den Schutz der freien Willens- und Meinungsbildung der Exekutive resp. ihres Entscheidfindungsprozesses. Sie umfasst daher auch die Willensbildung und Willensäusserung der einzelnen Regierungsmitglieder, soweit sie sich auf den Austausch mit leitenden Mitarbeitern erstreckt. Dieser Schutz wird in § 24 Abs. 1 IDV konkretisiert (Rudin, a.a.O., § 29 N 32). Danach besteht kein Recht auf Zugang zu den Beschlussentwürfen und Berichten, welche die Departemente und die Staatskanzlei im Hinblick auf die Beschlussfassung durch den Regierungsrat erstellen. Dieser Ausschluss bezieht sich in teleologischer Auslegung der Norm über den Wortlaut der Bestimmung hinaus auch auf weitere Unterlagen, aus denen die Willensbildung und Willensäusserung der einzelnen Regierungsmitglieder hervorgeht. Entsprechend wird der Ausschluss des Rechts auf Zugang zu amtlichen Dokumenten des Mitberichtsverfahrens im Bund (vgl. Art. 8 Abs. 1 BGÖ) ebenfalls auf sämtliche während seiner Dauer erstellten amtlichen Dokumente, die der Vorbereitung eines Entscheides des Bundesrates dienen, einschliesslich persönliche Aufzeichnungen der Bundesratsmitglieder, ihrer Beraterinnen und Berater sowie weiterer Mitarbeitenden sowie die gesamte in diesem Zusammenhang erfolgte Kommunikation zwischen den Departementen und dem Bundesrat, angewendet (vgl. BVGer A-2070/2017 vom 16. Mai 2018 E. 4.3.4.2). Zudem besteht über den Entscheid hinaus zum Schutz des Kollegialitätsprinzips keine Einsicht in Unterlagen, die Rückschlüsse auf die Standpunkte einzelner Exekutivmitglieder erlauben würde (BVGer A-6313/2015 vom 27. April 2016 E. 5.7.4). Nur so kann die freie Willens- und Meinungsbildung und damit der Entscheidfindungsprozess im Exekutivorgan geschützt werden.

Gemäss den Ausführungen in der Vernehmlassung (Ziff. 14) „dienen die Geschäftsleitungssitzungen … in erheblichem Masse der Vor- und Nachbereitung von regierungsrätlichen Geschäften.“ Wenn also das Regierungsmitglied mit den obersten Kadern des Departements die Geschäfte des Regierungsrats berät, so steht dies unter dem besonderen gesetzlichen Schutz der Regierungsratskommunikation. Als Mitglied des Regierungsrats ist der Departementsleiter an das Kollegialitätsprinzip gebunden (§ 103 Abs. 1 KV), womit einer Veröffentlichung seiner persönlichen Haltung Grenzen gesetzt sind. In den Geschäftsleitungssitzungen werden Positionen diskutiert, die später im Regierungsratskollegium einer Einigung zugeführt werden. Insoweit besteht kein Anspruch auf Offenlegung.

5.2 Soweit die Aufzeichnungen departementale Angelegenheiten betreffen, ist auf deren vorläufigen Charakter und die Notwendigkeit des vertraulichen Rahmens für die Diskussionskultur zu verweisen, die jedenfalls einem enzyklopädischen Informationszugang entgegensteht. Die Leitungsorgane des Departments müssen Diskussionen über die Planung, über interne Prozesse und über Differenzen zwischen den Dienststellen führen können, ohne eine Veröffentlichung der entsprechenden Aufzeichnungen fürchten zu müssen. Das Schutzbedürfnis ist umso grösser, je länger der Zeitraum bemessen wird und je umfassender die Offenlegung ausfällt, denn mit deren zunehmenden Umfang wächst die Möglichkeit für Rückschlüsse auf Regierungsratsgeschäfte progressiv an. Dasselbe gilt für die im Themenbereich des BVD häufigen Angelegenheiten von Privatpersonen, deren Geheimhaltungsinteressen nach Einschätzung der Vorinstanz „häufig“ betroffen sind, so dass die Sitzungsaufzeichnungen teilweise über Jahre hinweg „streng vertrauliche“ Daten enthalten. Das Festhalten am Erfordernis konkret ausgewiesener Zugangsinteressen dient in diesen Fällen auch der Wahrung des Vertrauens des Bürgers, auf dessen Mitwirkung die Behörde angewiesen ist. Daher steht der gesetzliche Schutz der Regierungsratskommunikation und der Privatsphäre auch einer Offenlegung der departementalen Traktanden entgegen, sofern diese integral und über einen längeren Zeitraum verlangt wird und im Einzelfall keine konkreten Interessen für die Bekanntgabe bestehen.

5.3 Selbst wenn man den Protokollen der Geschäftsleitungssitzungen des BVD selber nicht den direkten, keiner weiteren Interessenabwägung zugänglichen Schutz der Vertraulichkeit der Sitzungen des Regierungsrates zugestehen wollte, so steht der Bekanntgabe im vorliegenden Einzelfall das entsprechend begründete überwiegende Interesse an der Geheimhaltung entgegen (§ 29 Abs. 1 Var. 2 IDG). Ein öffentliches Interesse liegt gemäss § 29 Abs. 2 lit. c IDG unter anderem dann vor, wenn der Zugang zur Information den freien Meinungs- und Willensbildungsprozess der öffentlichen Organe beeinträchtigt. Die Konkretisierung der öffentlichen Interessen in § 29 Abs. 2 IDG ist allerdings nicht abschliessend, nennt sie doch bloss Tatbestände, bei denen „insbesondere“ ein öffentliches Interesse besteht (Rudin, a.a.O., § 29 N 20).

5.3.1 Die Bundesverfassung beschränkt die Informationsfreiheit in Art. 16 Abs. 3 BV auf „allgemein zugängliche Quellen“. In ähnlicher Weise lässt Art. 10 Abs. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) Einschränkungen „zur Verhinderung der Verbreitung vertraulicher Informationen“ zu. Entsprechend hat der Strassburger Gerichtshof in seiner Rechtsprechung wiederholt auf diese Beschränkung hinweisen müssen („limited right of access to information“), so dass ein Zugangsanspruch nur unter gewissen Bedingungen bestehe („subject to certain conditions“, Grosse Kammer des EGMR Nr. 18030/11 in Sachen Magyar Helsinki Bizottság gegen Ungarn vom 8. November 2016, Ziff. 130, 132 mit Hinweisen). Weiter hat der Strassburger Gerichtshof ausdrücklich konkrete Beschränkungen im Interesse der Kommunikation leitender Exekutivbehörden zugelassen. So wurde etwa die Bestrafung eines Schweizer Journalisten bestätigt, der ein internes Strategiepapier veröffentlicht hatte. Dieses Papier war von einem Diplomaten zuhanden der Exekutivbehörde (Bundesrat und Aussendepartement) verfasst und als vertraulich gekennzeichnet worden. Der Gerichtshof führte aus, die Regierung habe ein rechtmässiges Ziel verfolgt, als sie sich auf den Schutz vor Verbreitung vertraulicher Informationen berufen habe. Namentlich im Bereich der Diplomatie sei es wichtig, dass vertrauliche oder geheime Informationen ausgetauscht und gegen die Einmischung von aussen geschützt werden können („protéger contre des immixtions externes“, „protecting … against outside interference“, Grosse Kammer des EGMR Nr. 69698/01 in Sachen Stoll gegen Schweiz vom 10. Dezember 2007 Ziff. 62, 125 ff.; vgl. den zugrundeliegenden BGE 126 IV 236). Entscheidend ist nach dieser Rechtsprechung jeweils eine Einzelfallprüfung des Informationszugangs, die den Zweck des Gesuchs, die Natur der Information, die Rolle des Gesuchstellers und die Erhältlichkeit der Information berücksichtigt (Grosse Kammer des EGMR Nr. 18030/11 in Sachen Magyar Helsinki Bizottság gegen Ungarn vom 8. November 2016 Ziff. 157-170 mit Hinweisen).

5.3.2 Zur Interessenabwägung im vorliegenden Einzelfall ist Folgendes auszuführen: Das vorliegende Informationsgesuch verfolgt den Zweck, die integrale Offenlegung interner Kommunikation eines Regierungsmitglieds mit der Departementsleitung im Interesse der demokratischen Kontrolle zu erreichen. Die Bedeutung der Medien für die Demokratie ist unbestritten. Soll jedoch im demokratischen Interesse interne geschützte Kommunikation offengelegt werden, so hat dies einzelfallweise zu geschehen. Vorliegend ist bloss ein allgemeines Interesse an einer Offenlegung interner Aufzeichnungen der Leitungsorgane ersichtlich, welches einen enzyklopädischen Zugang zu mehreren Jahresbeständen und einer grossen Themenbreite ermöglichen würde. Dieses Zugangsinteresse ist unspezifisch und wiegt daher eher leicht. Bei der Natur der bezeichneten Information handelt es sich um Aufzeichnungen der Kommunikation politischer Leitungsorgane, die einen freien Meinungsaustausch im Zusammenhang mit der allgemeinen politischen Planung oder mit konkreten Regierungsratssitzungen pflegen. Der Gesetzgeber hat die Regierungsratskommunikation gesetzlich geschützt (§ 14 Abs. 3 OG, § 24 Abs. 1 IDV) und damit seiner Sorge um Vertraulichkeit in diesem Bereich Ausdruck gegeben. Da den Aufzeichnungen überdies interner Charakter zukommt und sie eine hohe politische Leitungsebene betreffen, kommt dem Interesse am Schutz des freien Meinungs- und Willensbildungsprozesses der öffentlichen Organe (§ 29 Abs. 2 lit. c IDG) ein erhebliches Gewicht zu. Soweit die Beratung von Angelegenheiten Privater betroffen ist, ist deren konkreten Interessen am Schutz ihrer privaten und geschäftlichen Sphäre im Einzelfall ein ebenso konkretes Zugangsinteresse entgegenzustellen. Dies ergibt sich aus dem grossen Stellenwert des Privatsphärenschutzes im Gesetz (§ 9 ff. und § 30 IDG).

Im konkreten Fall würden die genannten Interessen in einem grossen Ausmass beeinträchtigt, weil die Aufzeichnungen über mehrere Jahre hinweg offengelegt werden müssten, was einen enzyklopädischen Zugang und unkontrollierbare Rückschlüsse auf zahlreiche Regierungsratsgeschäfte, die Persönlichkeit betroffener Privatpersonen, deren Geschäftsgeheimnisse sowie auf interne Einzelheiten der Willensbildung in der Departementsleitung zulassen würde. Ganze Jahresbestände müssten überdies „auf Vorrat“ anonymisiert werden, was wegen der enormen Zahl von unterschiedlichen Themen nicht durchführbar wäre und die Staatsleitung über längere Zeit lähmen würde. Diesen bedeutenden Schutzinteressen steht kein konkret benannter Umstand gegenüber, der im vorliegenden Einzelfall ein spezifisches Informationsinteresse der Öffentlichkeit begründen würde.

Die Rolle des Gesuchstellers ist jene eines Journalisten, der sich auf die Medienfreiheit berufen kann und dessen Aufgabe bei abstrakter Betrachtung eine wichtige Bedeutung für den öffentlichen Diskurs zukommt. Die allgemeine Bedeutung des öffentlichen Diskurses vermag jedoch die zahlreichen, hier konkret benannten Interessen an der Vertraulichkeit interner geschützter Kommunikation auf hoher Regierungsebene nicht zu überwiegen. Es ist im konkreten Einzelfall nicht ersichtlich, in welcher Hinsicht der öffentliche Diskurs eingeschränkt würde, wenn auf die beantragte Ausdehnung des Öffentlichkeitsprinzips verzichtet würde. Informationsgesuche im Einzelfall und ohne enzyklopädischen Charakter können jederzeit gestellt werden. Zur Erhältlichkeit der Information ist schliesslich zu erwägen, dass die Sitzungsaufzeichnungen als persönliches Hilfsmittel der internen Willensbildung des Regierungsmitglieds und seiner leitenden Mitarbeiter dienen; sie werden also zu Recht vertraulich behandelt. Infolgedessen durften die Leitungsorgane, welche an den Geschäftsleitungssitzungen teilnahmen, mit gutem Grund annehmen, dass ihre Äusserungen den geschützten Rahmen der internen Willensbildung nicht verlassen und jedenfalls nicht integral in Jahresbeständen offengelegt werden. Es ist notorisch, dass eine öffentliche Diskussion viel vorsichtiger und zurückhaltender geführt werden müsste als ein vertrauliches Gespräch. Konkrete Gründe, weshalb die Vertraulichkeitsprämisse im Nachhinein wegfallen sollte, sind nicht ersichtlich. Insgesamt überwiegen die Interessen an der Vertraulichkeit der Aufzeichnungen deutlich jene an einer integralen Offenlegung der Jahresbestände. Der vorinstanzliche Entscheid erweist sich demnach auch aufgrund der Interessenabwägung als zutreffend.

Eine teilweise Zugangsgewährung ist bei gesammelten Jahresbeständen interner Aufzeichnungen nicht durchführbar und steht ausser Diskussion (hiervor E. 4.3). In solchen Extremsituationen reicht es aus, dass der Betroffene nach Erinnerung an die Tragweite des Öffentlichkeitsprinzips ein neues Gesuch stellen kann.

Nach dem Gesagten ist der Rekurs abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Rekurrenten dessen Kosten zu tragen, wobei die Gebühr auf CHF 900.– festgesetzt wird. Die Kostenpflicht richtet sich nach § 30 Abs. 1 VRPG. Der Grundsatz der Gebührenfreiheit des Informationszugangs gemäss § 36 Abs. 1 IDG entfaltet im verwaltungsgerichtlichen Verfahren jedenfalls solange keine Wirkung, als die Gebühr nicht prohibitiv ausfällt (§ 2 Abs. 2 lit. c IDG; VGE VD.2017.134 vom 7. März 2018 E. 4 m.H.).

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

Die Rekurrenten tragen die ordentlichen Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 900.–, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

- Rekurrenten

- Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt

- Regierungsrat Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Urs Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.