Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2018.62

URTEIL

vom 1. Oktober 2018

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen, lic. iur. André Equey, Prof. Dr. Jonas Weber

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Noser Dussy

Beteiligte

A____ Rekurrent

c/o Strafanstalt Bostadel, 6313 Menzingen

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Amt für Justizvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Beschluss des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 5. April 2018

betreffend Prüfung der bedingten Entlassung aus der Verwahrung und Überprüfung der Voraussetzungen einer stationären therapeutischen Massnahme sowie Ablehnung des Gesuchs um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege

Sachverhalt

A____ (nachfolgend: Rekurrent) wurde mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 3. September 2007 wegen mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern, mehrfachen versuchten sexuellen Handlungen mit Kindern und mehrfacher Pornographie zu einer Freiheitsstrafe von 3½ Jahren verurteilt. Darüber hinaus ordnete das Strafgericht die Verwahrung des Rekurrenten im Anschluss an den Vollzug der Freiheitsstrafe an. Das Appellationsgericht bestätigte dieses Urteil am 4. Februar 2009. Das Bundesgericht wies eine dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 19. August 2009 ab.

Mit Entscheid vom 23. November 2017 verweigerte das Amt für Justizvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug (nachfolgend: SMV) gestützt auf ein forensisch-psychiatrisches Gutachten der Psychiatrischen Dienste Aargau vom 25. März 2013, die eingeholten Therapie- und Vollzugsverlaufsberichte sowie die Beurteilung der konkordatlichen Fachkommission (KoFaKo) vom 24. Januar 2011 die bedingte Entlassung aus der Verwahrung und sah von einem Antrag an das zuständige Gericht um nachträgliche Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme ab. Einen im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs gestellten Antrag des Rekurrenten auf Einholung eines neuen, unabhängigen Gutachtens wies der SMV ab. Mit Entscheid vom 15. Januar 2018 lehnte der SMV auch den Antrag des Rekurrenten auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung in seinem Verfahren ab.

Das Justiz- und Sicherheitsdepartement (nachfolgend: JSD) wies mit Entscheid vom 5. April 2018 die von A____ gegen diese Entscheide erhobenen Rekurse ab, soweit es darauf eintrat, und es wies auch im eigenen Verfahren das Gesuch des Rekurrenten um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ab. Es auferlegte dem Rekurrenten eine Spruchgebühr von CHF 700.–.

Gegen den Entscheid des JSD hat Advokat [...] mit Eingabe vom 12. April 2018 namens und im Auftrag von A____ rechtzeitig Rekurs an den Regierungsrat angemeldet und begründet. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei die bedingte Entlassung zu gewähren. Eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, ein neues psychiatrisches Gutachten anzuordnen oder es sei dies durch das Verwaltungsgericht direkt in Auftrag zu geben. Ausserdem sei der vorinstanzliche Entscheid betreffend unentgeltliche Rechtspflege aufzuheben und die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für beide Vorinstanzen sowie auch für das Verfahren vor dem Appellationsgericht zu gewähren. Unter o/e Kostenfolge. Das Präsidialdepartement hat den Rekurs am 18. April 2018 gemäss § 42 des Organisationsgesetzes dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Dessen Verfahrensleiter hat dem Rekurrenten mit Verfügung vom 20. April 2018 die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung durch [...] im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bewilligt. Das JSD hat mit Schreiben vom 22. Mai 2018 auf eine Rekursantwort verzichtet und unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid die kostenfällige Abweisung des Rekurses beantragt. Mit Eingabe vom 27. Juni 2018 an das JSD (von diesem mit Schreiben vom 17. Juli 2018 an das Verwaltungsgericht weitergeleitet) hat auch der Rekurrent persönlich noch den Antrag auf Erstellung eines neuen forensisch-psychiatrischen Gutachtens durch einen neuen Gutachter gestellt, wobei er hinsichtlich der Person des Gutachters drei Vorschläge unterbreitet hat.

Die Akten des JSD und des SMV wurden beigezogen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Standpunkte der Parteien sowie die weiteren Tatsachen ergeben sich, soweit für den Entscheid von Bedeutung, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) sowie gestützt auf die Rekursüberweisung vom 22. Mai 2018 durch das Präsidialdepartement nach § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100) für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses zuständig. Gemäss § 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum Entscheid berufen. Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.

1.2 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vor-instanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (statt vieler VGE VD.2017.283 vom 31. Mai 2018 E. 1).

1.3 Eine mündliche Verhandlung nach § 25 Abs. 2 VRPG hat vorliegend nicht stattzufinden, da es sich nicht um einen Fall von Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder strafrechtliche Anklagen im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) handelt (vgl. BGer 6B_1070/2016 vom 23. Mai 2017 E. 3.2; 6B_715/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.3; 6B_796/2009 vom 25. Januar 2010 E. 3.5, 6B_791/2007 vom 9. April 2008 E. 2; AGE VD.2016.181 vom 11. Oktober 2016 E. 1.3). Der Rekurrent hat denn auch keine mündliche Verhandlung verlangt.

2.1 Nach Art. 64a Abs. 1 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) ist ein Verwahrter zu entlassen, sobald zu erwarten ist, dass er sich in Freiheit bewährt. Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, ist dies der Fall, wenn zu erwarten ist, dass er keine Delikte im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB mehr begehen wird (Heer, in: Basler Kommentar Strafrecht I, 3. Auflage 2013, Art. 64a N 14). Dass sich der Verwahrte in Freiheit anderweitig strafbar machen könnte, steht einer bedingten Entlassung nicht entgegen (vgl. BGE 136 IV 165 E. 2.1.1 S. 167). Die zuständige Behörde hat ihren Entscheid darüber, ob der Täter bedingt entlassen werden kann oder ob die Voraussetzungen für eine stationäre therapeutische Behandlung gegeben sind, u.a. gestützt auf eine unabhängige sachverständige Begutachtung im Sinne von Art. 56 Abs. 4 StGB zu treffen (Art. 64b Abs. 2 lit. b StGB).

2.2 Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid auf ein forensisch-psychiatrisches Gutachten der psychiatrischen Dienste Aargau AG (PDAG) vom 25. März 2013. Dieses wird vom Rekurrenten kritisiert. Er ist der Auffassung, dass dieses Gutachten teilweise nicht lege artis erstellt worden und dass es widersprüchlich sei. Er beantragt daher (im Eventualstandpunkt) die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz mit der Anweisung, ein neues psychiatrisches Gutachten anzuordnen, oder die direkte Anordnung eines neuen Gutachtens durch das Verwaltungsgericht.

2.3 Unabhängig von der materiellen Kritik des Rekurrenten am Gutachten vom 25. März 2013 ist zunächst zu prüfen, ob dieses noch ausreichend aktuell ist. Dies wird von der Vorinstanz in E. 4.4.4 ihre Entscheids bejaht mit der Begründung, dass aus den Vollzugs- und Therapieberichten der vergangenen Jahre hervorgehe, dass sich an den Lebensumständen des Rekurrenten seit der Erstellung des Gutachtens nichts Grundlegendes verändert habe.

2.3.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist zur Beantwortung der Frage, ob ein Gutachten hinreichend aktuell ist, nicht primär auf das formelle Kriterium des Alters des Gutachtens abzustellen. Massgeblich ist vielmehr die materielle Frage, ob Gewähr dafür besteht, dass sich die Ausgangslage seit der Erstellung des Gutachtens nicht gewandelt hat. Soweit ein früheres Gutachten mit Ablauf der Zeit und zufolge veränderter Verhältnisse an Aktualität eingebüsst hat, sind neue Abklärungen unabdingbar (BGE 134 IV 246 E. 4.3; BGer 6B_1312/2016 vom 22. Juni 2017 E. 3.3.3, 6B_56/2015 vom 27. November 2015 E. 4.3.1, 6B_1230/2014 vom 20. April 2015 E. 2.3.2; je mit Hinweisen). Diesbezüglich ist zu beachten, dass nach neuerer forensisch-psychiatrischer Lehre Gefährlichkeitsprognosen lediglich für den Zeitraum eines Jahres zuverlässig gestellt werden können und sich Therapieverläufe häufig nicht antizipieren lassen (BGE 128 IV 241 E. 3.4 S. 248). Ein Therapiebericht genügt den Anforderungen an ein Gutachten nicht, da einem Therapeuten diejenige Neutralität abzusprechen ist, welche von einer Gutachtensperson gemäss ständiger Gerichtspraxis verlangt wird (BGE 128 IV 241 E. 3.2 S. 245 m.w.H.; Heer, a.a.O., Art. 64b N 13, 15).

2.3.2 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat im Urteil Herz c. Deutschland vom 12. Juni 2013 [Nr. 44672/98] erkannt, dass ein 1½ jähriges psychiatrisches Gutachten keine ausreichende Grundlage für eine freiheitsentziehende Massnahme darstelle. Unter Hinweis auf diesen Entscheid ist der EGMR im Urteil Kadusic c. Schweiz vom 9. Januar 2018 [Nr. 43977/13], § 55, zum Schluss gelangt, dass das Appellationsgericht Basel-Stadt in seinem Urteil DG.2010.17 vom 22. August 2012 nicht auf ein Gutachten und ein Ergänzungsgutachten hätte abstellen dürfen, die im Zeitpunkt der Beurteilung vier resp. zwei Jahre alt waren. Dies sei eine zu grosse Zeitspanne, um von einer hinreichenden Aktualität auszugehen. Gemäss EGMR hätte ein neues Gutachten erstellt werden müssen. Er hat diesbezüglich eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 1 EMRK festgestellt. Das Bundesgericht hat – soweit ersichtlich – seit dem EGMR-Urteil Kadusic c. Schweiz noch keinen Entscheid bezüglich der Aktualität von Gutachten gefällt. Es hat aber in anderem Zusammenhang festgehalten, dass die Entscheidung Kadusic grundsätzlich relevant sei (BGer 6B_338/2018 vom 22. Mai 2018 E. 2.2.2).

2.3.3 Im Lichte der Rechtsprechung des EGMR kann das vorliegende Gutachten, das bereits 5½ Jahre alt ist, keinesfalls mehr als zureichend aktuell beurteilt werden. Angesichts des Zeitablaufs seit der Erstellung des Gutachtens und des Umstands, dass der Rekurrent eine psychosoziale Nachreifung mit einer Verlagerung seiner sexuellen Präferenz auf erwachsene Männer geltend macht, ist auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht von einer ausreichenden Aktualität des Gutachtens auszugehen. Ob sich die sexuelle Präferenz des Rekurrenten und damit die Gefahr, dass er weiterhin Straftaten im Sinne von Art. 64 StGB begehen wird, tatsächlich verändert hat, lässt sich nicht aufgrund eines 5½ Jahre alten Gutachtens und von Therapieberichten, sondern allein aufgrund einer neuen Begutachtung beurteilen.

2.4 Damit stellt sich die Frage, ob ein Ergänzungsgutachten durch die frühere Gutachterin ausreicht oder ob eine neue Begutachtung durch eine neue Gutachtensperson erfolgen muss (vgl. Heer, a.a.O., Art. 56 N 69, Art. 64b N 13).

2.4.1 Diesbezüglich ist zu berücksichtigen, dass die Kritik des Rekurrenten am Gutachten vom 25. März 2013 zumindest teilweise als durchaus begründet erscheint. Die Gutachterin legte dar, dass der Explorand seit Jahren beharrlich beteuere und mit Aufzeichnungen zu belegen versuche, dass er sexuell nicht mehr an prä- oder peripubertären Knaben interessiert sei und bei ihm keine Pädophilie mehr vorliege. Allerdings würden insbesondere intelligente Täter Veränderungen oft vorspielen, um damit zu einer günstigen Beurteilung zu gelangen. Eine solche Täuschung könne bewusst und zweckgerichtet erfolgen, aber auch unbewusst aufgrund kognitiver Verzerrungen (Gutachten S. 54). Man könne nicht sicher wissen, ob der Rekurrent die von ihm vorgegebenen Veränderungen bewusst vortäusche, ob sie tatsächlich stattgefunden hätten oder ob er selbst einfach nur daran glaube. Es sei im Rahmen der Begutachtung nicht der Eindruck entstanden, dass der Rekurrent bewusst lüge. Vielmehr scheine es, als ob er sich selbst verzweifelt wünsche, nicht mehr pädophil zu sein, da er nur darin eine Chance sehe, die an ihn gestellten Erwartungen zu erfüllen (Gutachten S. 55). Die Möglichkeit einer tatsächlichen Veränderung seiner sexuellen Präferenz wird im Gutachten ohne nachvollziehbare Begründung gar nicht in Betracht gezogen. So wird dem Rekurrenten zwar attestiert, dass seine Opfer in den letzten Jahren seiner Delinquenz (bis zu seiner Festnahme 2005) nicht mehr präpubertäre Kinder gewesen seien und er sich nach eigenen Aussagen bemüht habe, die Schutzaltersgrenze einzuhalten. Es wird jedoch erwogen, ob er in jener Zeit wirklich keine Bedürfnisse nach sexuellen Kontakten mit präpubertären Kindern gehabt habe oder ob er sich diese aus Angst vor den Konsequenzen versagt habe, könne nicht entschieden werden (Gutachten S. 55). Dass der Rekurrent nach seinen Angaben im Freiheitsentzug keine entsprechenden Phantasien mehr gehabt habe, könne auch damit zu tun haben, dass ihm schlicht die entsprechenden Stimuli gefehlt hätten (Gutachten S. 55 f.). Ohne weitere Begründung wird ausgeführt, die Wahrscheinlichkeit, dass pädophile Wünsche in entsprechenden Versuchungssituationen wieder aktiviert würden, sei gross. Deshalb werde an der Diagnose einer Pädophilie festgehalten, auch wenn der Rekurrent aktuell nicht aktiv entsprechende Wünsche, Phantasien oder Träume angebe (Gutachten S. 56).

2.4.2 Diese Ausführungen erscheinen entgegen den Ausführungen im vorinstanzlichen Entscheid (E. 4.2) nicht als schlüssig und nachvollziehbar. Bei bestehenden Unsicherheiten hinsichtlich innerer Vorgänge des Rekurrenten wird von der Gutachterin ohne Begründung stets von der für ihn nachteiligen Variante ausgegangen. Eine mögliche Veränderung seiner inneren Einstellung wird trotz entsprechender Beteuerungen und gar objektiver Hinweise gar nie ernsthaft in Betracht gezogen. Diesbezügliche Indizien werden als vorgetäuscht oder eingebildet abgetan. Wenn der Rekurrent moniert, dass bei einer derartigen Herangehensweise und Argumentation auch von vornherein auf jegliche Therapie und individuelle Gutachten verzichtet werden könnte, erscheint dies zwar etwas überspitzt, aber in der Tendenz richtig. Die Gutachterin wirkt voreingenommen und das Gutachten insofern nicht lege artis erstellt.

2.4.3 Aus diesen Gründen erscheint es erforderlich, dass eine neue, unabhängige Gutachtensperson mit der Erstellung eines neuen Gutachtens beauftragt wird.

2.5 Damit ist in Gutheissung des Eventualantrags des Rekurrenten die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Weisung, ein neues psychiatrisches Gutachten durch eine neue, unabhängige Gutachtensperson einzuholen und gestützt darauf erneut über die Frage der bedingte Entlassung zu entscheiden. Die direkte Einholung eines Gutachtens durch das Verwaltungsgericht erscheint nicht angezeigt, würde dies doch hinsichtlich der darauf abzustellenden Entscheidung über die bedingte Entlassung zu einem Instanzenverlust für den Rekurrenten führen.

3.1 Die Vorinstanz hat den Rekurs des Rekurrenten gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung durch das Amt für Justizvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug wie auch das entsprechende Gesuch des Rekurrenten im vorinstanzlichen Verfahren abgewiesen. Der Rekurrent ficht den vorinstanzlichen Entscheid auch diesbezüglich an.

3.2 Gemäss Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV, SR 101) hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erscheint, hat sie zudem Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand. Die Vorinstanz hat die Rechtsprechung zu diesem Verfassungsgrundsatz in E. 7.1 ihres Entscheids zutreffend referiert.

3.3 Unter Hinweis auf die Begründung des SMV hat die Vorinstanz sowohl die Bedürftigkeit des Rekurrenten verneint als auch seinen Antrag auf Erstellung eines neuen Gutachtens als offensichtlich aussichtslos beurteilt (E. 7.2-7.4). Dass die Einschätzung der Gewinnaussichten falsch war, ergibt sich aus dem Ergebnis des vorliegenden Verfahrens. Der Umstand, dass die Vorinstanz dem Rekurrenten die Bedürftigkeit abspricht mit der Begründung, dass sich auf seinem Freikonto Mittel in Höhe von CHF 1‘134.50 befänden, mutet nahezu zynisch an, zumal die Vorinstanz selbst dem Rekurrenten noch eine Spruchgebühr von CHF 700.– auferlegt. Der Rekurrent befindet sich seit Jahren mit ungewisser Perspektive im Freiheitsentzug. Das Verfahren und die sich darin stellenden Fragen sind für ihn von existentieller Bedeutung. Dass er in diesem Verfahren zur Wahrung seiner Rechte einen Rechtsbeistand benötigt, ist offensichtlich. Keiner weiteren Erörterung bedarf die Feststellung, dass ein Betrag von CHF 1‘134.50 nicht ausreicht, um zusätzlich zu den vorinstanzlichen Verfahrenskosten einen Rechtsanwalt für seine Vertretung vor zwei Instanzen zu entschädigen. In Aufhebung des vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsentscheids ist dem Rekurrenten daher die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für die beiden vorinstanzlichen Verfahren zu gewähren und die Vorinstanz anzuweisen, den Rechtsvertreter des Rekurrenten für seinen entsprechenden Aufwand zu entschädigen.

3.4 Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren sind dem Verfahrensausgang entsprechend keine ordentlichen Kosten zu erheben. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung in diesem Verfahren ist bereits mit Verfügung des Verfahrensleiters vom 20. April 2018 bewilligt worden. Mangels Einreichung einer Kostennote ist der Aufwand des Rechtsvertreters des Rekurrenten zu schätzen, wobei für das Studium des vorinstanzlichen Entscheids und die Ausfertigung des begründeten Rekurses ein Aufwand von rund 5 Stunden angemessen erscheint.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In Gutheissung des Rekurses wird der Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 5. April 2018 aufgehoben und die Sache zur Einholung eines neues Gutachtens bei einem neuen, unabhängigen Gutachter und zur anschliessenden Neuentscheidung der Frage der bedingten Entlassung aus der Verwahrung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

Dem Rekurrenten wird für die Verfahren vor dem Straf- und Massnahmenvollzug und dem Justiz- und Sicherheitsdepartement die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gewährt. Die Vorinstanz wird angewiesen, den Rechtsvertreter des Rekurrenten für seinen entsprechenden Aufwand zu entschädigen.

Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren werden keine ordentlichen Kosten erhoben. Dem Rechtsvertreter des Rekurrenten im Kostenerlass, [...], wird aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 1‘000.– (einschliesslich Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 77.–, zugesprochen.

Mitteilung an:

- Rekurrent

- Amt für Justizvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug

- Justiz- und Sicherheitsdepartement

- Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

- Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Barbara Noser Dussy

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Strafsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Strafsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.