Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2018.71

URTEIL

vom 21. Juni 2018

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz),

lic. iur. Gabriella Matefi , Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiberin Dr. Patrizia Schmid Cech

Beteiligte

A____ Beschwerdeführer

[...]

vertreten durch [...], Advokatin, [...]

gegen

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde

Rheinsprung 16/18, 4001 Basel Beschwerdegegnerin

B____ Beigeladene

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen einen Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 29. März 2018

betreffend Gutheissung des Gesuchs um Zustimmung zum Wechsel des Aufenthaltsorts des Kindes gemäss Art. 301a Abs. 2 ZGB

Sachverhalt

A____ (nachfolgend Beschwerdeführer) und B____ (nachfolgend Beigeladene) sind die Eltern der gemeinsamen Tochter C____, geboren am 13. Juni 2012. Mit Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (nachfolgend KESB) vom 29. März 2018 wurde das Gesuch gemäss Art. 301a Abs. 2 Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) der Beigeladenen vom 24. Mai 2017 um Zustimmung zum Wechsel des Aufenthaltsortes von C____ unter Verzicht auf die Erhebung einer Gebühr gutgeheissen.

Gegen diesen Entscheid richtet sich die mit Eingabe vom 4. Mai 2018 erhobene Beschwerde mit welcher der Beschwerdeführer die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Abweisung des Gesuchs der Kindsmutter um Verlegung des Aufenthaltsortes verlangt.

Mit Vernehmlassungen vom 1. und 6. Juni 2018 beantragen die Beigeladene und die KESB die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Beschwerde. Gleichzeitig ersucht die Beigeladene um die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung.

In der Verhandlung vom 21. Juni 2018 sind der Beschwerdeführer und die Beigeladene befragt worden und deren Vertreter sowie die Vertreterin der Vorinstanz zum Vortrag gelangt. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen.

Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Gegen Entscheide der KESB kann gemäss Art. 450 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 440 Abs. 3 und 314 Abs. 1 ZGB sowie § 17 Abs. 1 des Kindes- und Erwachsenenschutzgesetzes (KESG, SG 212.400) Beschwerde an das Verwaltungsgericht geführt werden. Zuständiges Beschwerdegericht ist gemäss § 92 Ziff. 10 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG.154.100) das Dreiergericht des Appellationsgerichts als Verwaltungsgericht.

1.2 Das Verfahren richtet sich gemäss § 19 KESG nach dem Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG; SG.270.100). Subsidiär gilt nach Art. 450 f. ZGB die Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272). Es gelten dabei mit Bezug auf die Regelung von Kinderbelangen auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Offizialmaxime und der Untersuchungsgrundsatz (Art. 296 ZPO). Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach Art. 450a Abs. 1 ZGB. Demnach kann eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit des Entscheids gerügt werden. Da in Angelegenheiten des Kindesschutzes im Interesse des Kindeswohls neue Entwicklungen zu berücksichtigen sind, ist dabei im Sinne von Art. 110 des Bundesgerichtsgesetz (BGG; SR 173.110) auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Entscheids des Verwaltungsgerichts abzustellen (BGer 5A_200/2015 vom 22. September 2015 E. 7.2.2).

1.3 Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid betroffen und gemäss Art. 450 Abs. 2 ZGB zur Beschwerde legitimiert. Auf die rechtzeitig erhobene und begründete Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des andern Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts bzw. der Kindesschutzbehörde, wenn der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt oder der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat (Art. 301a Abs. 2 ZGB).

Vorliegend ist unbestritten ist, dass die Parteien das Sorgerecht für ihre Tochter C____ gemeinsam ausüben, die Tochter in der faktischen Obhut der Beigeladenen lebt, der Beschwerdeführer seine Zustimmung zu dem von der Beigeladenen mit ihrer Tochter beabsichtigen Wechsel des Aufenthaltsorts verweigert und die Beigeladene daher hierfür einer behördlichen Zustimmung bedarf.

2.2 Die Zuständigkeit bezüglich Zustimmung zum Gesuch um Wechsel des Aufenthaltsorts kommt bei den gemäss Akten unverheirateten, die elterliche Sorge gemeinsam ausübenden Eltern der Kindesschutzbehörde am Wohnsitz des Kindes zu (Art. 301a Abs. 2 lit. a i.V. mit Art. 315 ZGB).

2.3 Bei der Anwendung von Art. 301a ZGB ist vom bewusst getroffenen Entscheid des Gesetzgebers auszugehen, dass die Niederlassungs- bzw. die Bewegungsfreiheit der Elternteile zu respektieren ist (BGE 142 III 481 E. 2.5 S. 488).

Wie das Bundesgericht festgestellt hat, ergibt sich aus diesem gesetzgeberischen Grundgedanken, dass aus Art. 301a Abs. 2 ZGB keine "faktische Residenzpflicht" von obhutsausübenden Elternteilen abgeleitet werden kann (BGE 142 III 481 E. 2.5 S. 490 m.H. auf 136 III 353 E. 3.3 S. 359). Die Motive des wegziehenden Elternteils stehen daher beim Entscheid nach Art. 301a Abs. 2 ZGB grundsätzlich nicht zur Debatte. Vielmehr ist von der Hypothese auszugehen, dass der eine Elternteil in Ausübung seiner Freiheitsrechte wegzieht und es ist als Folge gemäss Art. 301a Abs. 5 ZGB die Eltern-Kind-Beziehung aufgrund der neuen Begebenheiten nach Massgabe des Kindswohls soweit nötig anzupassen (BGE 142 III 481 E. 2.5 f. S. 490 ff.). Wie das Bundesgericht festhält lautet die im Verfahren gemäss Art. 301a Abs. 2 ZGB zu beantwortende Frage folglich nicht, ob es für das Kind vorteilhafter wäre, wenn beide Elternteile im Inland verbleiben würden, sondern allein, ob sein Wohl besser gewahrt ist, wenn es mit dem auswanderungswilligen Elternteil wegzieht oder wenn es sich beim zurückbleibenden Elternteil aufhält, wobei diese Frage unter Berücksichtigung der auf Art. 301a Abs. 5 ZGB gestützten Anpassung der Kinderbelange (Betreuung, persönlicher Verkehr, Unterhalt) an die bevorstehende Situation zu beantworten ist (BGE 142 III 481 E. 2.6 S. 492 m.H. auf Coester/Waltjen, Relocation - from Theory to Practice, Interdisziplinäre Zeitschrift für Familienrecht [iFamZ] 2012 S. 314).

Für diesen Entscheid ist auf die persönlichen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern, auf ihre erzieherischen Fähigkeiten und die Bereitschaft, die Kinder in eigener Obhut zu haben und sie weitgehend persönlich zu betreuen und zu pflegen, sowie auf das Bedürfnis der Kinder nach der für eine harmonische Entfaltung in körperlicher, seelischer und geistiger Hinsicht notwendigen Stabilität der Verhältnisse, welches bei gleicher Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit besonderes Gewicht erhält, abzustellen. Faktischer Ausgangspunkt ist daher das bisher gelebte Betreuungsmodell (Affolter-Fringeli/Vogel, in: Berner Kommentar ZGB, Bern 2016, Art. 301a ZGB N 24). Ist der wegzugswillige Elternteil nach dem bisher tatsächlich gelebten Betreuungskonzept ganz oder überwiegend die Bezugsperson, entspricht es tendenziell dem besseren Wohl des Kindes, wenn es bei diesem verbleibt und mit ihm wegzieht. Die für einen Verbleib eines Kindes in der Schweiz notwendige Umteilung an den anderen Elternteil bedarf jedenfalls der sorgfältigen Prüfung anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls, ob sie tatsächlich dem Kindeswohl entspricht. Bei kleinen und dementsprechend mehr personen- denn umgebungsbezogen Kindern ist eine Umteilung an den zurückbleibenden Elternteil angesichts des Grundsatzes der Betreuungs- und Erziehungskontinuität nicht leichthin vorzunehmen. Hingegen werden bei älteren Kindern zunehmend die Wohn-, Schul- und Ausbildungsumgebung, seine sprachliche Kompetenz sowie sein Freundeskreis wichtig. Zu beurteilen ist daher das zukünftige Umfeld am Zielort des wegzugswilligen Elternteils. Zusammenfassend ergibt sich für das Bundesgericht aus diesen Erwägungen, „dass für die Beurteilung des Kindeswohls immer die konkreten Umstände des Einzelfalles massgeblich sind, indes dem wegzugswilligen Elternteil, welcher die Kinder bislang überwiegend betreut hat und dies auch in Zukunft tun wird, die Verlegung des Aufenthaltsortes der Kinder ins Ausland in der Regel zu bewilligen sein wird“ (BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 493 f. m.H. auf Bucher, Elterliche Sorge [...], in: Familien in Zeiten grenzüberschreitender Beziehungen, 2013, S. 63; Cantieni/Biderbost, Reform der elterlichen Sorge aus Sicht der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde [KESB] - erste Erfahrungen und Klippen, FamPra.ch 2015 S. 792; Büchler/Maranta, Das neue Recht der elterlichen Sorge, Jusletter 11. August 2014 Rz. 84 f.; Fassbind, Inhalt des gemeinsamen Sorgerechts, der Obhut und des Aufenthaltsbestimmungsrechts im Lichte des neuen gemeinsamen Sorgerechts als Regelfall, AJP 2014 S. 697).

Dem als nachvollziehbar erklärten subjektiven Eindruck des zurückbleibenden Elternteils, dass der andere Teil mit dem Auswanderungswunsch das Ziel verfolge, ihm die Kinder zu entziehen und insofern ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorliege, hält das Bundesgericht entgegen, dass solche Fälle selten sein. Zwar werde die Aufrechterhaltung des Kontaktes zum Kind schwieriger und sei der geplante Wegzug oftmals die Folge der elterlichen Trennung, welche ihrerseits die Folge von Spannungen und Schwierigkeiten auf der Elternebene sei. Es entspreche aber keiner verbreiteten Realität, dass ein Elternteil ins Nichts wegziehe. Vielmehr sei im Zielland in der Regel eine ökonomische Basis oder Aussicht vorhanden und gebe es handfeste Gründe für den Wegzug, wie beispielsweise die Rückkehr ins Heimatland oder den eigenen Familienkreis, das Zusammenziehen mit einem neuen Partner oder ein karriereförderndes Stellenangebot. Nur wo tatsächlich keine plausiblen Gründe für einen Wegzug ersichtlich seien und ein Elternteil offensichtlich nur wegziehe, um das Kind dem anderen Elternteil zu entfremden, sei die Bindungstoleranz und damit Erziehungsfähigkeit des betreffenden Elternteils in Frage gestellt mit der Folge, dass die Umteilung des Kindes in Erwägung zu ziehen sei (BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 494f. m.H. auf 136 III 353 E. 3.3 S. 359; BGer 5A_923/2014 vom 27. August 2015 E. 5.1).

Neben dem Fall des Rechtsmissbrauchs werden in der Literatur als kindswohlindizierte Gründe für die Verweigerung der Zustimmung etwa eine massive Erschwerung der Pflege der Beziehung zum anderen Elternteil nach einem Wegzug genannt, wenn dieser bisher eine intensive Beziehung zum Kind gepflegt hat (Affolter-Fringeli/Vogel, a.a.O., Art. 301a ZGB N 25 m.H. auf Bucher, Elterliche Sorge im schweizerischen und internationalen Kontext, in: Rumo-Jungo/Fontoulakis (Hrsg.), Familien in Zeiten grenzüberschreitender Beziehungen, 7. Symposium zum Familienrecht 2013, Universität Freiburg, Rz. 142).

2.4 Wäre ein Wegzug mit einer Kindswohlgefährdung verbunden, so sind die notwendigen Kindsschutzmassnahmen zur Sicherung des Aufenthalts des Kindes zu treffen. In Frage kommt etwa ein auf Art. 307 Abs. 3 ZGB gestütztes Verbot einer Ausreise mit dem Kind ins Ausland, eine Weisung zur Hinterlegung der Reisedokumente oder nötigenfalls die Umteilung der Obhut über das Kind (Affolter-Fringeli/Vogel, a.a.O., Art. 301a ZGB N 289; Schwenzer/Cottier, in: Basler Kommentar ZGB I, 5. Auflage, Basel 2014, Art. 301a ZGB N 16).

Wird der Wegzug bewilligt, so sind gleichzeitig gestützt auf Art. 301a Abs. 5 ZGB die Regelung der elterlichen Sorge, der Obhut mit den Betreuungsanteilen der Eltern und des persönlichen Verkehrs wie auch des Unterhalts zu überprüfen und nötigenfalls anzupassen (BGE 142 III 502 E. 2.7 S. 514 f., 142 III 481 E. 2.8 S. 495; Affolter-Fringeli/Vogel, a.a.O., Art. 301a ZGB N 38; Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 301a ZGB N 21).

3.1 Mit dem angefochtenen Entscheid nahm die KESB zunächst Bezug auf das mit dem Gesuch der Beigeladenen vom 24. Mai 2017 eingeleitete Verfahren, den eingeholten Bericht von D____ bzw. des KJD vom 14. Februar 2018 und deren ergänzende Stellungnahme vom 22. März 2018 sowie die Gespräche mit den Eltern vom 8. resp. 15. März 2018. Unter Verweis auf die dargestellte bundesgerichtliche Rechtsprechung erwog sie sodann, dass die Eltern bereits vor ihrer Trennung einen Wegzug nach Portugal ins Auge gefasst hätten, was auf einen längerfristigen und überlegten Beschluss schliessen lasse. Gemäss dem Bericht der abklärenden Sozialarbeiterin des KJD gebe es keine Hinweise, die eine Gefährdung von C____ aufgrund eines Wegzuges von Basel nach Portugal erkennen liessen. Die Mutter habe die erforderlichen Vorbereitungen und Abklärungen getroffen. Sie und die Tochter würden in Portugal durch ihre Familie unterstützt und begleitet. Eine Ausreise nach Portugal bedeute für C____ zwar zweifelsohne eine grosse Veränderung in ihrem Leben, weshalb mit anfänglichen Anpassungsschwierigkeiten gerechnet werden müsse. Sie besitze aber in Portugal ein gutes soziales Umfeld, welches sie begleiten könne, und beherrsche auch bereits die portugiesische Sprache. Gleichzeitig dürfe aber auch die Beziehung C____s zu ihrem Vater als wichtige Bezugsperson nicht ausser Acht gelassen werden. Die Mutter erkläre sich bereit, dem Vater regelmässigen Kontakt zu ermöglichen. Sie zeigte sich bemüht, Kompromisse bezüglich der Besuchskontakte einzugehen. Der Vater stamme zudem ebenfalls aus Portugal und reise immer wieder zu Besuch dorthin. Jene Reisen liessen sich problemlos mit den Kontakten zu C____ kombinieren. Aus diesen Gründen sei nicht davon auszugehen, dass C____s Wohl und ihre Beziehung zum Vater gefährdet seien. In Anbetracht der Zustimmung und Absicht beider Eltern, den Kontakt zwischen C____ und ihrem Vater weiterführen zu wollen, sei ein vollständiger Kontaktabbruch nicht zu erwarten.

3.2 Dem hält der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerdebegründung entgegen, dass beide Eltern ihre gemeinsamen Tochter C____, bis zu ihrer Trennung am 7. Oktober 2016, während vier Jahren gemeinsam mit Betreuungsanteilen von je 50% betreut hätten. Er selbst sei zu 60% und die Kindesmutter stets zu 100% erwerbstätig gewesen. In dieser Zeit habe ein äusserst enger Kontakt zwischen ihm und dem Kind bestanden. Unmittelbar nach der Trennung habe es ziemlich grosse Schwierigkeiten in der Kommunikation zwischen den Eltern bezüglich C____ und insbesondere betreffend das Betreuungsrecht gegeben. Da eine Einigung auch nach Konsultation des KJD nicht habe erzielt werden können, habe er bei der KESB mit Eingabe vom 24. Januar 2017 eine unter den Eltern je hälftig aufzuteilende, alternierende Betreuung von C____ beantragt. Auch in seiner Beschwerde verlangt er weiterhin „eine 50/50 Betreuungsregel“ und macht geltend, aufgrund der stets 100%-igen Erwerbstätigkeit der Beigeladenen könne nicht davon ausgegangen werden, dass diese die überwiegende Bezugsperson sei (Beschwerde Ziff. 2.7.) .

Aus dem ursprünglich ins Auge gefassten Wegzug nach Portugal könne nicht auf sein Einverständnis geschlossen werden. Weiter habe gemäss dem angefochtenen Entscheid die Mutter die erforderlichen Vorbereitungen und Abklärungen bezüglich eines Wegzuges getroffen. In den Akten fänden sich aber keine Unterlagen betreffend Wohnung und Informationen zur Schule. Es fehlten daher konkrete Grundlagen, die es der Vorinstanz ermöglicht hätten, sich zumindest ein ungefähres Bild über die Lebenssituation von C____ in Portugal zu machen. Da zudem keinerlei Abklärungen getroffen worden seien, wie das zukünftige Betreuungskonzept im Falle eines Wegzuges des Kindes nach Portugal aussehen würde, habe auch nicht beurteilt werden können, ob durch den Umzug das Kindeswohl gefährdet würde. Aufgrund der Entwicklungsverzögerung der Tochter im kognitiven, psychosozialen und emotionalen Bereich, deren Hintergrund nicht abgeklärt worden sei, könne nicht von einer guten Integration des Kindes am neuen Wohnort ausgegangen werden (Beschwerde Ziff. 2.1-2.5). Festzuhalten sei im Übrigen, dass nicht die Kindsmutter den Beschluss gefasst habe, nach Portugal zurückzukehren, sondern deren Eltern. Daraus könne aber nicht auf die Notwendigkeit einer Rückkehr der Beigeladenen geschlossen werden. Es gebe auch andere Betreuungsmöglichkeiten als die Eltern der Beigeladenen, wie z.B. seine eigenen Eltern oder eine Kindertagesstätte (Beschwerde Ziff. 2.3).

Weiter rügt der Beschwerdeführer, dass die Besuchszeiten bei einem Wegzug der Kindesmutter nicht geregelt seien. Ohne Besuchsrechtsregelung, verbunden mit vagen unverbindlichen Äusserungen der Kindesmutter betreffend Kontakt zu C____ und vor dem Hintergrund der schwierigen Kommunikation zwischen den Eltern liege es auf der Hand, dass die Kindesmutter, sobald sie mit dem Kind in Portugal sei, ihm das Kind entziehen werde und er seine Tochter nie mehr sehen werde. Die Parteien seien nicht einmal in der Lage, die anstehenden Sommerferien zu regeln. Selbst wenn aber eine Besuchs- und Ferienrechtregelung getroffen würde, könne die Beigeladene in Portugal an ihrem neuen Wohnort auf Abänderung eines solchen Entscheides klagen. Die Hürden für den Erfolg einer solchen Klage lägen sehr tief, wenn die Mutter geltend mache, die bisherige Regelung des persönlichen Verkehrs habe sich nicht bewährt oder läge nicht mehr im Kindeswohl. Schliesslich verbringe er nur einmal im Jahr seine Sommerferien in Portugal. Er sei überzeugt, dass die Kindsmutter dann mit allen Mitteln versuchen werde, C____ von ihm fernzuhalten (Beschwerde Ziff. 2.4). Diese Befürchtung hat der Beschwerdeführer an der Verhandlung des Appellationsgerichts erneut bekräftigt und angegeben, er sei überzeugt, dass er seine Tochter nicht mehr sehen werde, wenn sie erst einmal mit der Mutter in Portugal sei (zweitinstanzliches Protokoll S. 3).

3.3

3.3.1 Wie ausgeführt ist beim Entscheid über ein Wegzugsgesuch gemäss Art. 301a ZGB von dem bisher tatsächlich gelebten Betreuungskonzept auszugehen.

Vorliegend ist unbestritten, dass die Eltern vor ihrer Trennung im Oktober 2016 ihre Tochter gemeinsam betreut haben. Gemäss dem Bericht des KJD vom 14. Februar 2018 habe der Kindsvater die Betreuung meistens am Morgen übernommen und C____ gegen Mittag zu den Grosseltern mütterlicherseits gebracht. In der Folge habe die Kindsmutter die Betreuung nach ihrer Arbeit übernommen. Nach der Trennung der Eltern sei die Beigeladene mit ihrer Tochter in der gemeinsamen Wohnung verblieben und der Beschwerdeführer ausgezogen. Eine Einigung über die Betreuung ihrer Tochter nach erfolgter Trennung sei nicht mehr möglich gewesen. Wie dem Bericht weiter zu entnehmen ist, haben die Eltern jedoch in der Folge eine Einigung erzielen können. Der Beschwerdeführer betreue C____ nun regelmässig, vierzehntägig inklusive Übernachtung an den Wochenenden. Dazwischen finde einmal unter der Woche ein Telefontermin zwischen C____ und ihrem Vater statt. Zudem habe, trotz wiederkehrenden kleineren Auseinandersetzungen, eine minimale und grundsätzlich positive Kommunikation zwischen den Eltern aufgebaut werden können. Beiden Eltern sei es ein grosses Anliegen, einen Teil der Betreuung von C____ wahrzunehmen. Beide seien auch in der Lage, Kompromisse einzugehen und mit Hilfe einer beratenden Fachperson Absprachen zu treffen sowie diese grundsätzlich einzuhalten. Der Beschwerdeführer habe seinen Wunsch, die Betreuung von C____ hälftig aufzuteilen, zurückgezogen, weil eine umfassendere Betreuung als die gegenwärtige aufgrund seiner Arbeitssituation nicht möglich sei.

Der Bericht hält weiter fest, dass während den Arbeitszeiten der Beigeladenen als zu 100% tätige Reinigungskraft deren Eltern C____ betreuten. Sie stellten dabei die wichtigsten Bezugspersonen ausserhalb der Kernfamilie dar. Auch der Beschwerdeführer habe verbunden mit einem Jobwechsel seine Arbeitstätigkeit auf 100% erhöhen können. Auch er geniesse in der Betreuung seiner Tochter die Unterstützung durch seine Eltern. Gemäss dem Bericht wiesen beide Elternteile einen liebevollen Umgang mit ihrer Tochter auf. So sei beobachtbar, dass C____ zu beiden Elternteilen eine enge Beziehung pflege. Sie verbringe die Wochenenden gerne beim Vater und freue sich auf sie (vgl. zum Ganzen Bericht des KJD vom 14. Februar 2018).

Daraus folgt, dass die aktuelle Betreuungssituation für die Bewilligung des Wegzuges spricht. Aufgrund der wichtigen Rolle der Schwiegereltern des Beschwerdeführers in der Betreuung der gemeinsamen Tochter ist auch deren Wegzug nach Portugal in diesem Zusammenhang relevant. Anhaltspunkte für eine bessere Wahrung des Kindeswohls durch einen Betreuungswechsel, wofür hohe Anforderungen zu stellen wären, sind nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer scheint einen solchen auch gar nicht mehr zu verfolgen. So hat er an der Verhandlung des Appellationsgerichts auf die Frage, wie er sich die Betreuung der Tochter vorstelle, wenn diese hierbleibe, angegeben, er habe „keine Pläne“ für den Fall, dass die Mutter ohne C____ nach Portugal gehe (zweitinstanzliches Protokoll S. 2).

Der Hinweis im Abklärungsbericht, wonach der Beschwerdeführer sich „zukünftig Mühe geben“ werde, „C____ während den Wochenenden sinnvoll zu beschäftigen und den Medienkonsum einzuschränken“ und sich entsprechend seiner Erziehungsverantwortung bewusst zu sein, spricht zudem auch aus Kindswohlsicht eher gegen eine Ausdehnung der Betreuung durch den Vater. Mit dem ergänzenden Schreiben vom 22. März 2018 kommt die abklärende Sozialarbeiterin des KJD schliesslich zum Schluss, auch wenn sich der Vater je nach Veränderung seiner Arbeitssituation wieder spontan einen anderen Kontakt wünschen sollte, spreche die aus Sicht des Kindswohl erforderliche Regelmässigkeit, Klarheit und Konstanz der Betreuungsregel dagegen.

Soweit der Beschwerdeführer die Notwendigkeit einer Rückkehr der Beigeladenen nach Portugal bestreitet und als Substitution der wegfallenden Betreuung der Tochter durch seine Schwiegereltern auf andere Betreuungsmöglichkeiten, wie z.B. seine eigenen Eltern oder eine Kita, verweist, verkennt er die Ausgangslage des Entscheides gemäss Art. 301a ZGB, bei dem die Motive des wegziehenden Elternteils grundsätzlich nicht zu prüfen sind und sich nicht die Frage stellt, ob es auch – möglicherweise vielleicht für das Kind sogar vorteilhaftere – Möglichkeiten gäbe, dass dieser mit dem Kind im Inland verbleibt (vgl. BGE 142 III 481 E. 2.6, 2.9). Dies ist denn auch seiner erneuten Aussage an der Verhandlung des Appellationsgerichts, wonach er „am liebsten hätte, wenn die Beschwerdeführerin hierbleibt“, weil es „hier gut funktioniert“ (zweitinstanzliches Protokoll S. 3), weshalb er sich auch keine Vorstellung über eine Kontaktregelung für den anderen Fall gemacht habe (zweitinstanzliches Protokoll a.a.O.), entgegenzuhalten.

3.3.2 Für die Beurteilung des Kindeswohls erscheint weiter von Bedeutung, dass bei C____ gemäss dem Bericht des KJD vom 14. Februar 2018 laut den Rückmeldungen der Kindergärtnerin eine Entwicklungsverzögerung im kognitiven, psychosozialen und emotionalen Bereich erkennbar sei. Obwohl das Kind seit anderthalb Jahren im Kindergarten integriert sei, spreche es nach wie vor kein Deutsch. Die sprachlichen Fertigkeiten seien aus Sicht der Kindergärtnerin auffällig. Demgegenüber beherrsche C____ Portugiesisch, da dies ihre Muttersprache sei.

Daraus folgt, dass die weitere schulische Förderung des Kindes in seiner Muttersprache in Portugal eher leichter möglich erscheint und mit dem Unterricht in der ihm fremden deutschen Sprache ein Entwicklungshindernis beseitigt würde. Der Abklärungsbericht stellt denn auch fest, dass eine Integration in eine Schule in Portugal eine Chance für das Kind darstellen könne.

Dem Argument des Vaters, dass nicht alle Probleme von C____ durch eine Rückkehr nach Portugal gelöst würden (zweitinstanzliches Protokoll S. 2, Plädoyer S. 3), ist entgegenzuhalten, dass es darauf zum einen nach dem oben Gesagten auch nicht ankommt. Zum anderen aber ist, wie auch der Fachbericht belegt, unbestritten, dass mit dem Wegfall der Sprachbarriere die Situation von C____ jedenfalls erleichtert und sicherlich nicht erschwert würde. Damit kann eine Gefährdung des Kindeswohls durch eine Rückkehr verneint werden. Dafür, dass – wie die Vertreterin befürchtet (zweitinstanzliches Protokoll S. 5) – eine Entwicklungsstörung des Kindes in Portugal nicht abgeklärt oder behandelt werden könnte, bestehen keinerlei Hinweise. Vielmehr ist notorisch, dass auch Portugal über entsprechende Möglichkeiten zur Therapie und Förderung von Kindern, welche diese benötigen, verfügt.

Wie dem Abklärungsbericht entnommen werden kann, konnte die Beigeladene bereits Unterlagen zu einer zukünftigen Wohnsituation in Portugal und Informationen zur Schule beibringen. Der Bericht schliesst diesbezüglich mit der Feststellung, dass der Wegzug nach Portugal gut organisiert zu sein scheine (vgl. Ergänzungsbericht KJD 22. März 2018). Eine dem Kind bereits bekannte Wohnung sei im Haus, in dem auch die Grosseltern mütterlicherseits wohnen würden, bereits vorhanden und Abklärungen betreffend der Schule seien getätigt worden. C____ kenne aufgrund von Ferienkontakten auch schon dortige Nachbarskinder (Ergänzung KJD 22. März 2018). Auch ohne Arbeitsstelle in Portugal scheine die Beigeladene genügend Unterstützung durch ihre Familie zu erfahren. In der Verhandlung des Appellationsgerichts hat sie in diesem Zusammenhang zudem angegeben, bereits eine Anstellung im Blumenladen ihrer Tante, welcher sich ganz in der Nähe der neuen Wohnung befinde, gefunden zu haben (zweitinstanzliches Protokoll S. 3).

Weitergehende, konkrete Abklärung bedarf es diesbezüglich nicht. Wie das Bundesgericht festgestellt hat, können vom auswanderungswilligen Elternteil „selbstredend … nicht Details wie genaue Wohn- und Schuladresse etc. verlangt werden, weil dieser für die Umsetzung seiner Pläne oft auf den bewilligenden Behördenentscheid angewiesen sein wird. Indes müssen die Konturen des Wegzuges feststehen, weil die Zustimmung des anderen Elternteils bzw. der behördliche Entscheid, mit welchem die Zustimmung des anderen Elternteils substituiert werden soll, auf konkreten Grundlagen fussen muss“ (BGE 142 III 481 E. 2.8 S. 49). Diese Voraussetzungen erfüllt die Beigeladene.

3.3.3 Aufgrund der bisherigen Entwicklung des Besuchsrechts in der Schweiz sind keine Anhaltspunkte erkennbar, dass die Beigeladene den Kontakt zwischen Vater und Tochter hintertreiben könnte. Dies wird im ergänzenden Bericht des KJD ausdrücklich festgehalten, indem explizit ausgeführt wird, es habe während der Abklärungsphase „nie Tatbestände oder Hinweise“ gegeben, welche vermuten liessen, dass die Mutter den Kontakt zwischen C____ und ihrem Vater verhindern möchte (vgl. E-Mail „Ergänzung zum Abklärungsbericht“ vom 22. März 2018). Auch in der Verhandlung des Appellationsgerichts hat die Beigeladene durchwegs angegeben, sie wolle keineswegs das Kind vom Vater entfremden, und hat sich bezüglich jeglicher seitens des Gerichts vorgeschlagenen Besuchs- und Ferienrechtsregelung ausgesprochen entgegenkommend gezeigt (zweitinstanzliches Protokoll S. 2), was sich mit dem im Abklärungsbericht geschilderten Bild deckt. Dem entspricht, dass das Besuchsrecht, nachdem es einmal behördlich geregelt worden war, offenbar mit einer einzigen Ausnahme in Bezug auf die diesjährigen Sommerferien – bei welcher es sich auch um ein Missverständnis gehandelt haben kann (vgl. zweitinstanzliches Protokoll S. 2) –, gut funktioniert hat.

In Bezug auf die Kommunikation zwischen den Eltern ist zwar festzuhalten, dass gemäss dem Abklärungsbericht gewisse Defizite bestehen, wenn dort festgestellt wird, wünschenswert sei, dass die Eltern die Verletzungen durch die Trennung verarbeiten könnten und die kleineren Auseinandersetzungen zunehmend abnehmen, sodass eine gute Kommunikation entstehen könne. Wünschenswert sei auch eine direkte Klärung zukünftiger Anliegen ohne Unterstützung eines Anwalts, welche zur Verschärfung des Konflikts führe. Gleichzeitig wird mit dem Bericht aber keine weiterführende Begleitung durch den KJD empfohlen, da die Eltern die notwendigen Voraussetzungen mitbrächten, gemeinsame Lösungen im Sinne von C____ zu finden, und es wichtig sei, sie in ihrer Selbstverantwortung zu stärken. Auch an der Verhandlung des Appellationsgericht haben sie übereinstimmend angegeben, die Kommunikation in Bezug auf die Besuchsregelung funktioniere gut (zweitinstanzliches Protokoll S. 2).

Zusammenfassend besteht aus Sicht des Gerichts keine Gefahr der Entfremdung und kann die vom Beschwerdeführer geltend gemacht Angst, dass er bei einem Wegzug der Mutter seine Tochter „nie mehr“ (Plädoyer Vertreterin Beschwerdeführer, S. 1) sehen werde, zumindest nicht gänzlich nachvollzogen werden. Insbesondere bestehen für die Annahme, der Kindesmutter wäre es am liebsten, „wenn der Kindesvater gar nicht existieren würde“ (Plädoyer Vertreterin Beschwerdeführer, a.a.O.), weder gemäss den Akten noch aufgrund des in der Hautverhandlung hinterlassenen Eindrucks der Beigeladenen irgendwelche Hinweise. Dies hat denn auch die Vertreterin der Vorinstanz so gesehen (vgl. Plädoyer Vertreterin KESB, zweitinstanzliches Protokoll S. 4).

In Bezug auf die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Gefahr der möglichen Abänderungsklage in Portugal (zweitinstanzliches Protokoll S. 3, Beschwerde Ziff. 2.4) ist festzuhalten, dass eine solche Möglichkeit grundsätzlich immer besteht, auch bei einem Verbleib der Mutter in der Schweiz. Soweit der Beschwerdeführer sich diesbezüglich auf zwei Entscheides des Bundesgerichts (Bundesgerichtsurteil 5A_568/2017 und BGE 139 III 285) bezieht, ist dies für die portugiesische Rechtslage nicht einschlägig und belegt zudem, dass bei bestehendem Entfremdungswillen auch nach Schweizer Recht allenfalls eine Neubeurteilung nach Massgabe des Kindswohl erfolgen müsste.

3.4 Wird der Wegzug bewilligt, so ist gleichzeitig gestützt auf Art. 301a Abs. 5 ZGB die Regelung der elterlichen Sorge, der Obhut mit den Betreuungsanteilen der Eltern und des persönlichen Verkehrs wie auch des Unterhalts zu überprüfen und nötigenfalls anzupassen (BGE 142 III 502 E. 2.7 S. 514 f., 142 III 481 E. 2.8 S. 495 f.; Affolter-Fringeli/Vogel, a.a.O., Art. 301a ZGB N 38; Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 301a ZGB N 21). Oberste Richtschnur dabei ist das Kindeswohl.

Gemäss dem Abklärungsbericht kann sich der Beschwerdeführer vorstellen, seine Tochter in drei Ferienwochen pro Jahr zu betreuen. Anlässlich der Verhandlung des Appellationsgerichts hat er gar angeben, seine Tochter in sämtlichen Ferien betreuen zu wollen und selbst auf Hinweis, dass die Sommerferien in Portugal 3 Monate dauern, daran festgehalten (zweitinstanzliches Protokoll S. 3). Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass eine so lange Abwesenheit des Kindes von der hauptbetreuenden Mutter unter Berücksichtigung des Alters von C____ und ihrer Entwicklungsverzögerung nicht dem Kindeswohl entsprechen würde.

Fest steht, dass durch den Wohnortswechsel von C____ die Umsetzung der 14‐ tägigen Wochenenden beim Vater nicht mehr möglich sein wird. Das bedeutet, dass die Intensität in den persönlichen Kontakten nicht mehr gleich umsetzbar ist. Dafür sind längere Kontaktspannen in den Schulferien möglich, welche diese reduzierten Kontakte ausgleichen könnten. Zu empfehlen sind lauf Bericht des KJD weiterhin wöchentliche Telefonate (bzw. Skype) sowie das Zugeständnis dem Vater gegenüber, einen Teil der Schulferien mit C____ verbringen zu können (vgl. Abklärungsbericht KJD vom 14. Februar 2018, S. 7).

Entsprechend scheint eine Ferienregelung, bei welcher C____ nach ihrem Wegzug nach Portugal im Sommer jeweils 4 Wochen am Stück und die gesamten Osterferien mit dem Vater verbringt, sowie im jährlichen Wechsel Weihnachten oder Neujahr, unter Berücksichtigung der gesamten Umstände angemessen und dem Kindeswohl entsprechend. Die Regelung betreffend Sommerferien tritt somit erstmals im Sommer 2019 in Kraft. Da der Vater ohnehin unter dem Jahr mehrmals in Portugal weilt (vgl. E-Mail „Ergänzung zum Abklärungsbericht“ vom 22. März 2018) und nach eigenen Angaben dort auch eine Wohnung besitzt (vgl. zweitinstanzliches Protokoll S. 3), sind ihm zur Ermöglichung der Nutzung dieser Reisen zum Kontakt mit seiner Tochter zusätzlich vier Besuchswochenenden pro Jahr zuzusprechen. Die wöchentlichen Telefonate zwischen dem jeweils nicht anwesenden Elternteil und C____ können von beiden Eltern weiterhin gepflegt werden. Diese Regelung ist in der Verhandlung des Appellationsgerichts von beiden Eltern inhaltlich begrüsst worden, weshalb sie als tragfähige Grundlage zum Erhalt einer lebendigen Beziehung zwischen Tochter und Vater erscheint. Sie ist aufgrund der gemachten Erfahrungen und der Wünsche von C____ in Zukunft zu überprüfen und gegebenenfalls anzupassen.

3.5 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen und der angefochtene Entscheid um die oben dargelegte Besuchs- und Ferienrechtregelung zu ergänzen.

4.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer dessen Kosten zu tragen (§ 30 Abs. 1 VRPG), wobei diese vorliegend mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss von CHF 800.– verrechnet werden können.

4.2 Gemäss § 30 Abs. 1 VRPG kann der unterliegende Beschwerdeführer zudem zur Ausrichtung einer Parteientschädigung an die Beigeladene verpflichtet werden. Vorliegend sieht das Gericht jedoch aufgrund der finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers von dieser Möglichkeit ab, zumal es sich um ein familienrechtliches Verfahren handelt. Die ausserordentlichen Kosten sind somit wettzuschlagen, wobei der Beigeladenen die beantragte unentgeltliche Prozessführung bewilligt wird.

Der Vertreter der Beigeladenen macht mit seiner Honorarnote vom 21. Juni 2018 ohne Hauptverhandlung einen Aufwand von 10,9167 Stunden à CHF 200.– sowie Auslagen in Höhe von CHF 90.80, alles zuzüglich MWST, geltend. Dies erscheint angemessen, weshalb ihm ein Honorar gemäss Aufstellung, zuzüglich 3,5 Stunden Hauptverhandlung, aus der Gerichtskasse zuzusprechen ist.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Der vorinstanzliche Entscheid wird um Ziff. 2 ergänzt und das Besuchs- und Ferienrecht des Beschwerdeführers wie folgt geregelt:

a) Der Vater verbringt mit seiner Tochter vier zusammenhängende Wochen Ferien zu Beginn der Schulsommerferien, eine Woche während den Weihnachtsschulferien und eine Woche während den Osterschulferien. In den Weihnachtsschulferien verbringt die Tochter im jährlichen Wechsel Weihnachten resp. Neujahr bei beiden Elternteilen. Weihnachten 2018 verbringt sie beim Vater.

b) Die Mutter bringt ihre Tochter für diese Ferienkontakte jeweils in die Schweiz, und der Vater bringt sie zurück nach Portugal.

c) Zwischen den Ferien gemäss Ziff. 2a) ist der Vater berechtigt, vier zusätzliche Wochenenden pro Jahr mit seiner Tochter in Portugal zu verbringen.

d) Beide Elternteile sind berechtigt, während dem Aufenthalt ihrer Tochter beim anderen Elternteil jeweils am Mittwoch mit ihr Kontakt per Telefon, Skype etc. zu pflegen.

e) Die Eltern verständigen sich über die Modalitäten dieser Kontakte im Übrigen direkt.

Der Beschwerdeführer trägt die ordentlichen Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–. Diese wird mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

Die ausserordentlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens werden wettgeschlagen.

Dem Vertreter der Beigeladenen, [...], werden ein Honorar von CHF 2‘883.35 und ein Auslagenersatz von CHF 90.80, insgesamt CHF 2‘974.15, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 229.– aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

- Beschwerdeführer

- Beigeladene

- KESB

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Patrizia Schmid Cech

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.