Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Dreiergericht

 

VD.2019.13

 

URTEIL

 

vom 31. März 2022

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Christoph A. Spenlé

und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                             Beschwerdeführer

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

Departement für Wirtschaft, Soziales                       Beschwerdegegner

und Umwelt

Rheinsprung 16/18, 4051 Basel

 

B____ AG                                                                                Beigeladene

[...]

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen eine Verfügung des Departements für Wirtschaft, Soziales und Umwelt vom 2. August 2018

 

Urteil des Verwaltungsgerichts vom 10. April 2020

(vom Bundesgericht am 22. Dezember 2021 aufgehoben)

 

betreffend 24-Stunden-Betreuung

 

Sachverhalt

 

Die Region Basel des Schweizerischen Verbands A____ ersuchte das Arbeitsinspektorat Basel-Stadt mit Schreiben vom 14. November 2017 und 28. Juni 2018 um Überprüfung eines Arbeitsvertrages der B____ AG (ehemals [...] AG, nachfolgend: Beigeladene). Der Verband vertrat dabei die Ansicht, dass der Arbeitsvertrag die arbeitsgesetzlichen Höchstarbeits- und Ruhezeitvorschriften nicht einhalte. Mit Verfügung vom 2. August 2018 stellte das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt (WSU) fest, dass das Arbeitsgesetz (und dessen Verordnungen) auf Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Beigeladenen, welche zur 24-Stunden-Betreuung in Privathaushalten beschäftigt werden, keine Anwendung finde und die beantragte Überprüfung des Arbeitsvertrags auf die Einhaltung der arbeitsgesetzlichen Höchstarbeits- und Ruhezeitvorschriften deshalb entfalle. Gegen diese Verfügung erhob A____; nachfolgend Beschwerdeführer) am 28. August 2018 eine summarisch begründete Beschwerde. Darin begehrt der Beschwerdeführer, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben (Rechtsbegehren 1), es sei festzustellen, dass das Arbeitsgesetz (und dessen Verordnungen) auf Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Beigeladenen, welche zur 24-Stunden-Betreuung in Privathaushalten beschäftigt würden, anwendbar sei (Rechtsbegehren 2) und das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Basel-Stadt sei anzuweisen, die Einhaltung der arbeitsgesetzlichen Höchstarbeits- und Ruhezeiten bei der Beigeladenen zu prüfen (Rechtsbegehren 3). Am 20. Dezember 2018 reichte der Beschwerdeführer eine ergänzende Begründung unter Beilage eines Rechtsgutachtens von C____ ein. Das Präsidialdepartement überwies die Beschwerde am 14. Januar 2019 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das WSU beantragt mit Vernehmlassung vom 16. April 2019, die Beschwerde sei abzuweisen. Die Beigeladene machte von der Möglichkeit, zur Beschwerde Stellung zu nehmen, keinen Gebrauch. Der Beschwerdeführer und das WSU hielten in der Replik vom 17. Juni 2019 bzw. in der Duplik vom 2. August 2019 an ihren Rechtsbegehren fest. Mit Urteil vom 10. April 2020 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab und auferlegte dem Beschwerdeführer die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens.

 

Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 10. April 2020 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde an das Bundesgericht mit den Anträgen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, es sei festzustellen, dass das Arbeitsgesetz (und dessen Verordnungen) auf Arbeitnehmende der Beigeladenen, die zur 24-Stunden-Betreuung in Privathaushalten beschäftigt werden, anwendbar sei, und das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Basel-Stadt sei anzuweisen, die Einhaltung der arbeitsgesetzlichen Höchst- und Ruhezeiten bei der Beigeladenen zu prüfen. Mit Urteil 2C_470/2020 vom 22. Dezember 2021 hiess das Bundesgericht die Beschwerde gut, hob das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 10. April 2020 auf und stellte fest, dass Art. 2 Abs. 1 lit. g des Arbeitsgesetzes auf Dreiparteienverhältnisse nicht anwendbar sei. Wie sich aus den Erwägungen des Urteils des Bundesgerichts ergibt, hat dies zur Folge, dass das Arbeitsgesetz (und dessen Verordnungen) auf Arbeitnehmende der Beigeladenen, die zur 24-Stunden-Betreuung in Privathaushalten beschäftigt werden, anwendbar ist. Zudem erwog das Bundesgericht, dass im vorliegenden Fall ein Dreiparteienverhältnis vorliege und es bei solchen möglich sei, die Einhaltung der Arbeits- und Ruhezeiten bei der Betreuungsorganisation zu kontrollieren. Das Bundesgericht erhob keine Gerichtskosten und verpflichtete den Kanton Basel-Stadt, dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 3’500.– zu bezahlen.

 

Mit Eingabe vom 18. Januar 2022 machte der Beschwerdeführer unter Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts vom 22. Dezember 2021 geltend, das Verwaltungs­gericht habe seine Beschwerde gegen die Verfügung des WSU vom 2. August 2018 gutzuheissen und die Kosten des Verfahrens zu verteilen. Dabei sei ihm der Kostenvorschuss zurückzuerstatten und habe er Anspruch auf eine Parteientschädigung. Mit Stellungnahme vom 7. Februar 2022 anerkannte das WSU einen Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Parteientschädigung, machte aber geltend, dass nicht der gesamte vom Beschwerdeführer geltend gemachte Aufwand entschädigungspflichtig sei. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.

In der Sache hat das Bundesgericht einen reformatorischen Entscheid gefällt. Dieses rechtskräftige (vgl. Art. 61 BGG) Urteil ersetzt im Umfang des Streitgegenstands das Urteil des Verwaltungsgerichts (vgl. von Werdt, in: Seiler et al., Stämpflis Handkommentar Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage, Bern 2015, Art. 107 N 9). Damit wurde der Streitgegenstand der Beschwerde des Beschwerdeführers bereits rechtskräftig beurteilt. Auf seinen Antrag, die Beschwerde gegen die Verfügung des WSU vom 2. August 2018 gutzuheissen, ist daher nicht einzutreten.

 

2.

2.1      Das Bundesgericht hat das gesamte Urteil des Verwaltungsgerichts und damit auch den Kostenentscheid aufgehoben, betreffend die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens aber weder einen reformatorischen Entscheid gefällt noch die Sache zu neuem Kostenentscheid an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen. Da betreffend die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens weder ein Urteil des Verwaltungsgerichts noch ein Urteil des Bundesgerichts vorliegt, bleibt jedoch auch ohne ausdrückliche Rückweisung Raum für einen neuen Kostenentscheid des Verwaltungsgerichts. Auf den Antrag des Beschwerdeführers, die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens neu zu verteilen, ist daher einzutreten.

 

2.2      Aufgrund des Urteils des Bundesgerichts vom 22. Dezember 2021 ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer zumindest im Wesentlichen obsiegt hat. Die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens sind daher wie bei vollständigem Obsiegen zu verteilen. In Anwendung von § 30 Abs. 1 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100) sind keine Gerichtskosten zu erheben und hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine volle Parteientschädigung. Da sich die Beigeladene am verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren nicht beteiligt hat und die Vor­instanz die Abweisung der Beschwerde beantragt hat, erscheint es angemessen, die gesamte Parteientschädigung der Vor­instanz aufzuerlegen.

 

2.3      Mit Honorarnote vom 17. Juni 2019 macht der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers einen Zeitaufwand von 25 Stunden zu einem Stundenansatz von CHF 250.– geltend.

 

Der Aufwand von 15 Minuten vom 28. Juni 2018 ist vor der Verfügung vom 2. August 2018 entstanden und betrifft damit das erstinstanzliche Verfahren. Dafür besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung. Daher ist der Aufwand bei der Bemessung der Parteientschädigung nicht zu berücksichtigen.

 

In seiner Beschwerdebegründung vom 20. Dezember 2018 (Ziff. 13) hat der Beschwerdeführer geltend gemacht, im Rahmen der Parteientschädigung seien auch die Kosten des Rechtsgutachtens von C____ vom 6. Dezember 2018, das der Beschwerdeführer als Parteigutachten eingereicht hat, zu entschädigen. Die Parteientschädigung umfasst nur die notwendigen und verhältnismässigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021] in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRPG). Entschädigungen für Parteigutachten werden nur ausnahmsweise gewährt, wenn sich ein Verfahren als schwierig und die Arbeit der beigezogenen Fachperson als nützlich erweist (BGer 2A.191/2005 vom 2. September 2005 E. 5.2; Maillard, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxis­kommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 64 N 39). Das vom Beschwerdeführer eingeholte Parteigutachten beantwortet die Rechtsfrage, ob das Arbeitsgesetz auf Betreuungs- und Haushalttätigkeiten, die in privaten Haushaltungen geleistet werden, anwendbar ist. Dabei handelt es sich um eine gewöhnliche Frage des Schweizer Rechts. Der Beschwerdeführer, der als Gewerkschaft mit dem Arbeitsrecht bestens vertraut und durch einen Advokaten vertreten ist, musste in der Lage sein, die für die Beantwortung dieser Frage wesentlichen Argumente selbst vorzubringen, und das Verwaltungsgericht war ohne Weiteres in der Lage, die Frage ohne ein Parteigutachten zu beantworten, auch wenn es bei seiner rechtlichen Würdigung zu einem anderen Ergebnis gelangt ist als das Bundesgericht. Zudem war das Verfahren nicht überdurchschnittlich schwierig. Folglich ist die Einholung des Privatgutachtens (im Sinne der referierten Praxis) nicht notwendig gewesen und sind dessen Kosten dem Beschwerdeführer daher trotz Obsiegens nicht zu ersetzen. Im Übrigen ist ein Ersatz der Kosten des Parteigutachtens auch deshalb ausgeschlossen, weil diese vom Beschwerdeführer weder beziffert noch belegt worden sind. Schliesslich werden die Kosten des Parteigutachtens in der Eingabe des Beschwerdeführers vom 18. Januar 2022 überhaupt nicht mehr erwähnt.

 

Da die Einholung des Parteigutachtens unnötig gewesen ist, ist auch der damit verbundene Aufwand des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers unnötig gewesen. Der folgende Aufwand wäre ohne Einholung des Parteigutachtens nicht entstanden: 3. September 2018 «Tel mit C____, Aktennotiz (30 Min.)» und «Besprechung [...] Gutachten (30 Min.)» sowie 12. Juni 2019 «Mail von C____ (10 Min.)». Diese Bemühungen sind daher bei der Bemessung der Parteientschädigung nicht zu berücksichtigen.

 

Der übrige mit der Honorarnote vom 17. Juni 2019 geltend gemachte Aufwand ist hoch, wie das WSU zu Recht geltend macht, kann angesichts der präjudiziellen Bedeutung des Falls aber gerade noch als verhältnismässig qualifiziert werden. Der Stundenansatz von CHF 250.– entspricht dem praxisgemäss der Bemessung der Parteientschädigung zugrunde gelegten Tarif. Von den mit der Honorarnote vom 17. Juni 2019 geltend gemachten 25 Stunden sind damit insgesamt 1’415 Minuten (1’500 Minuten – [15 Minuten + 30 Minuten + 30 Minuten + 10 Minuten] = 1’415 Minuten) entsprechend rund 23,6 Stunden zu einem Stundenansatz von CHF 250.– zu entschädigen.

 

Mit der Honorarnote vom 17. Juni 2019 macht der Beschwerdeführer zusätzlich 148 Kopien zu CHF 0.25 und Porti von CHF 38.10 geltend. Diese Auslagen sind angemessen und zu entschädigen.

 

2.4      Mit seiner Eingabe vom 18. Januar 2022 macht der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für die Analyse des Urteils des Bundesgerichts vom 22. Dezember 2021 und dessen Kommunikation an den Beschwerdeführer sowie die Eingabe vom 18. Januar 2022 zusätzlich einen Zeitaufwand von 90 Minuten sowie 16 Kopien und Porti von CHF 6.30 geltend. Die Analyse des Urteils des Bundesgerichts vom 22. Dezember 2021 und dessen Kommunikation an den Beschwerdeführer betreffend nicht das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren, sondern das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren und sind bereits mit der Parteientschädigung von CHF 3’500.–, die das Bundesgericht dem Beschwerdeführer zugesprochen hat, abgegolten worden, wie das WSU zu Recht geltend macht. Für die Eingabe vom 18. Januar 2022 kann höchstens ein Aufwand von 25 Minuten und ein Porto von CHF 6.30 berücksichtigt werden. Damit ergibt sich ein Gesamtaufwand von 24 Stunden (1’415 Minuten + 25 Minuten).

 

2.5      Insgesamt umfasst die Parteientschädigung damit ein Honorar von CHF 6’000.– (24 Stunden x CHF 250.–) und Auslagen von CHF 81.40 (CHF 37.– + CHF 38.10 + CHF 6.30), je zuzüglich Mehrwertsteuer.

 

 

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Auf den Antrag des Beschwerdeführers vom 18. Januar 2022, seine Beschwerde gegen die Verfügung des Departements für Wirtschaft, Soziales und Umwelt vom 2. August 2018 gutzuheissen, wird nicht eingetreten.

 

Für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben. Der geleistete Kostenvorschuss in Höhe von CHF 1'000.­– wird zurückerstattet.

 

Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 6'081.40, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 468.25, zu bezahlen.

 

Mitteilung an:

-       Beschwerdeführer

-       Beigeladene

-       Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt Basel-Stadt

-       Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Urs Thönen

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.