Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.187

URTEIL

vom 9. März 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, lic. iur. Cla Nett

und a.o. Gerichtsschreiber BLaw Andreas Callierotti

Beteiligte

A____ Rekurrent

[...]

c/o JVA Lenzburg,

Ziegeleiweg 13, 5600 Lenzburg

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Justiz- und Sicherheitsdepartement Rekursgegner

Spiegelgasse 6, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Zwischenentscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 12. September 2019

betreffend Abweisung der unentgeltlichen Rechtspflege

Sachverhalt

Mit Eingabe vom 6. August 2019 beantragte A____ (Rekurrent) beim Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) die kosten- und entschädigungsfällige Feststellung, dass sich der Bereich Bevölkerungsdienste und Migration, Amt für Justizvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug (SMV) mit der Nichtbehandlung seiner Eingabe vom 24. Juli 2019 der Rechtsverweigerung schuldig gemacht habe. Zudem beantragte er, die Vorinstanz sei anzuweisen, ihm umgehend Anwaltsbesuche ohne Trennscheibe zu ermöglichen. Den Antrag des Rekurrenten um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im departementalen Verfahren wies das JSD mit Zwischenentscheid vom 12. September 2019 ab und verpflichtete ihn unter Hinweis auf die Säumnisfolgen zur Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 700.– innert einer einmal erstreckbaren Frist bis zum 11. Oktober 2019.

Gegen diesen Zwischenentscheid richtet sich der mit Eingabe vom 13. September 2019 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem der Rekurrent die Aufhebung des angefochtenen Zwischenentscheids verlangt. Weiter beantragt er die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung im Rekursverfahren sowie der aufschiebenden Wirkung. Diesen Rekurs hat das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 19. September 2019 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Das JSD beantragt mit Vernehmlassung vom 9. Oktober 2019 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu hat der Rekurrent mit Eingabe vom 14. Oktober 2019 repliziert.

Die Tatsachen und Vorbringen ergeben sich aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist unter Beizug der Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 19. September 2019 sowie § 42 des Gesetzes betreffend die Organisation des Regierungsrates und der Verwaltung (Organisationsgesetz [OG, SG 153.100]) und den Bestimmungen der §§ 10 und 12 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2 Angefochten ist ein Zwischenentscheid des JSD, mit welchem dieses das Gesuch des Rekurrenten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im departementalen Rekursverfahren abgelehnt hat. Zwischenverfügungen unterliegen gemäss § 10 Abs. 2 VRPG nur dann selbständig der Beurteilung durch das Verwaltungsgericht, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Ein derartiger Nachteil ist bei Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung nach ständiger Praxis des Verwaltungsgerichts ohne Weiteres zu bejahen (vgl. Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 281 f.; statt vieler VGE VD.2014.174 vom 26. September 2014 E. 1.2 mit Hinweisen).

1.3 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat dieses zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- und Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.

1.4 Der Rekurrent ist als Adressat der angefochtenen Verfügung von dieser unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Abänderung, weshalb er gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Irrelevant erscheint dabei, ob sich der Rekurrent heute noch in der Sicherheitsabteilung II der Justizvollzugsanstalt (JVA) Lenzburg aufhält und die Anwaltskontakte weiterhin mit einer Trennscheibe durchgeführt werden müssen. Die Frage des Anspruchs auf unentgeltlichen Prozessführung ist bezogen auf den Zeitpunkt der Einleitung des vorinstanzlichen Verfahrens zu beurteilen. Auf den frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist somit einzutreten.

2.1 Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, wird der Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung in erster Linie durch das kantonale Prozessrecht geregelt. Daneben besteht er auch unmittelbar aufgrund von Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung ([BV, SR 101]; vgl. auch Art. 6 Ziff. 3 lit. c der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]). Das baselstädtische Verwaltungsrecht enthält in § 11 des Gesetzes über die Verwaltungsgebühren (VGG, SG 153.800) und in den §§ 15 ff. der Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren (VGV, SG 153.810) Bestimmungen zur unentgeltlichen Rechtspflege. Diese Regelungen gehen indessen nicht über die verfassungsrechtliche Minimalgarantie von Art. 29 Abs. 3 BV hinaus (VGE VD.2016.237 vom 22. Februar 2017 E. 2.1.1, VD.2015.136 vom 22. Oktober 2015 E. 3.1, VD.2011.59 vom 27. Oktober 2011 E. 2.1). Aus diesem Grund kann ohne Weiteres auf die verfassungsrechtlichen Minimalansprüche abgestellt werden (VGE VD.2019.213 vom 22. Januar 2020 E. 2.1, VD.2018.193 vom 18. Juni 2019 E. 3.1; Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, S. 435, 472).

2.2

2.2.1 Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (unentgeltliche Prozessführung). Soweit es sich zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erweist, hat sie ausserdem Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (unentgeltliche Verbeiständung). Voraussetzung für die unentgeltliche Rechtspflege ist somit die Bedürftigkeit des Betroffenen und die Nichtaussichtslosigkeit der Rechtssache (vgl. statt vieler VGE VD.2018.126 vom 14. April 2019 E. 2.1.2 mit Hinweisen).

2.2.2 Die genannten Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege müssen kumulativ erfüllt sein (vgl. statt vieler BGE 123 I 145 E. 2.b.bb S. 147). Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid einzig mit der Aussichtslosigkeit der Rechtssache. Wie sie dabei zutreffend ausführt, sind Prozessbegehren dann als aussichtslos anzusehen, wenn die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 139 III 396 E. 1.2 S. 397, 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614 E. 5 S. 616; VGE VD.2016.237 vom 22. Februar 2017 E. 2.1.2, VD.2015.136 vom 22. Oktober 2015 E. 3.2). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege massgebend sind (BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218; VGE VD.2018.193 vom 18. Juni 2019 E. 3.1, VD.2016.237 vom 22. Februar 2017 E. 2.1.2, VD.2015.136 vom 22. Oktober 2015 E. 3.2). Für die Beurteilung der Erfolgsaussichten im Rechtsmittelverfahren ist u.a. die Ausgangslage im Einzelfall zu berücksichtigen, namentlich hinsichtlich der vorhandenen Akten, der Argumentation in der Rechtsmittelschrift, der angefochtenen Verfügung und soweit bereits vorhanden der Beschwerdeantwort. Die Erfolgsaussichten sind insbesondere dann zu bejahen, wenn die gesuchstellende Person ihre Behauptungen mit plausibel erscheinenden Beweisofferten untermauert. In Bezug auf sich stellende komplexe Rechtsfragen ist die Nichtaussichtslosigkeit etwa dann anzunehmen, wenn diese unbeantwortet, offen oder umstritten sind und der entscheidenden Instanz ein Ermessensspielraum zusteht (vgl. BGE 124 I 304 E. 4 S. 308 f.; VGE VD.2018.126 vom 14. April 2019 E. 2.1.3.1; Kayser/Altmann, in: Auer et al. [Hrsg.], VwVG Kommentar, Zürich 2019, 2. Auflage, Art. 65 N 35).

Streitgegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens ist eine Rechtsverweigerungsbeschwerde. Mit seiner Eingabe an das JSD vom 6. August 2019 verlangte der Rekurrent die Feststellung, dass sich der SMV mit der Nichtbehandlung seiner Eingabe vom 24. Juli 2019, mit welcher er die Anordnung von Anwaltsbesuchen in der JVA Lenzburg ohne Trennscheibe oder eine beschwerdefähige Verfügung beantragte, der Rechtsverweigerung schuldig gemacht habe.

3.1 Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, liegt eine Rechtsverweigerung dann vor, wenn eine Behörde zum Erlass einer Verfügung verpflichtet ist, dies aber ablehnt und untätig bleibt (vgl. Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss., Basel 2003, S. 38).

3.2

3.2.1 Der Rekurrent ist mit Schreiben vom 24. Juli 2019 an den SMV gelangt und hat diesen darum ersucht, ihm Anwaltsbesuche ohne Trennscheibe zu ermöglichen. Dieses Schreiben hat der SMV am 30. Juli 2019 zuständigkeitshalber an die JVA Lenzburg weitergeleitet.

3.2.2 Mit seiner Rechtsverweigerungsbeschwerde machte der Rekurrent geltend, dass diese Weiterleitung einen Leerlauf darstelle, da seitens der JVA Lenzburg zu erwarten sei, dass die Sicherheitsabteilung nur Anwaltsbesuche mit Trennscheibe zulasse. Indem der SMV bisher weder eine beschwerdefähige Verfügung erlassen noch den Rekurrenten in eine Anstalt versetzt habe, in der Anwaltsbesuche ohne Trennscheibe möglich seien, habe er eine Rechtsverweigerung begangen. Eine solche hat die Vorinstanz verneint. Sie verweist darauf, dass die JVA Lenzburg dem Rekurrenten mit Schreiben vom 17. August 2019 mitgeteilt habe, aufgrund der Hausordnung SITRAK 2018 der JVA Lenzburg fänden alle Besuche im SITRAK II hinter der Trennscheibe statt. Ausnahmen von dieser Regelung könnten nur mit Bewilligung des Direktors gewährt werden. Diesbezüglich müssten jedoch wichtige Gründe geltend gemacht werden. Solche seien im Schreiben vom 24. Juli 2019 nicht geltend gemacht worden, weshalb der Rekurrent zur Angabe entsprechender Gründe aufgefordert worden sei. Den Akten sei nicht zu entnehmen, dass er dies bereits getan hätte. Es sei daher auch aus diesem Grund nicht ersichtlich, inwiefern eine Rechtsverweigerung vorliegen sollte. Aufgrund einer summarischen Würdigung des Falles müssten die Erfolgsaussichten des Rekurses daher als äusserst gering und der Rekurs als aussichtslos bezeichnet werden. Daher sei das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung abzuweisen.

3.2.3 Mit dem vorliegenden Rekurs macht der Rekurrent geltend, dass er auf Veranlassung der Vorinstanz in die Sicherheitsabteilung der JVA Lenzburg verlegt worden sei, wo Anwaltsbesuche nur mit einer Trennscheibe möglich seien. Obwohl der SMV diese Einweisung im Wissen um dieses Regime angeordnet habe, sei das Gesuch vom 13. Juli 2019 um Gewährung korrekter Anwaltsbesuche ohne Trennscheibe «zuständigkeitshalber» an die JVA Lenzburg weitergeleitet worden. Es sei jedoch der SMV gewesen, der die Einweisung veranlasst habe, und nicht die Sicherheitsabteilung der JVA Lenzburg. Deswegen habe der Rekurrent bei der Vorinstanz eine Rechtsverweigerungsbeschwerde eingereicht. Zuständig für die Einweisung sei aber die einweisende Behörde und nicht das Gefängnis. Es sei von vornherein absehbar, dass ein Rekurs gegen die Hausordnung der JVA Lenzburg bei den Rechtsmittelinstanzen des Kantons Aargau chancenlos sei, da die Sicherheitsabteilung der JVA Lenzburg doch für solche Fälle geschaffen worden sei. Mit Schreiben vom 17. August 2019 habe sich die JVA Lenzburg auf die klare Hausordnung bezogen und geltend gemacht, dass ein Besuch ohne Trennscheiben nur in begründeten Ausnahmefällen möglich sei. Zudem wurde der Kontakt des Rekurrenten mit seinem Anwalt nicht als Ausnahmefall, sondern als ordentlichen, regulären Anwaltsbesuch bezeichnet. Daher sei ein Leerlauf vorprogrammiert. Es sei daher offensichtlich, dass sich die Vorinstanz bzw. die Behörden des Kantons Basel-Stadt mit dieser Frage zu beschäftigen hätten. Das Abschieben der Zuständigkeit an das Gefängnis in Lenzburg bzw. den Kanton Aargau stelle eine Rechtsverweigerung dar.

3.3

3.3.1 Darin kann dem Rekurrenten nicht gefolgt werden. Die baselstädtischen Behörden haben auf Rekurse des Rekurrenten hin dessen Einweisung in die Sicherheitsabteilung II der JVA Lenzburg überprüft. Mit AGE VD.2019.133 vom 23. Oktober 2019 hat das Verwaltungsgericht diese Einweisung unter dem Vorbehalt ihrer eingeleiteten Überprüfung als verhältnismässig erachtet. Es hat sich dabei auch mit der mit dieser Einweisung verbundenen und vom Rekurrenten im verwaltungsgerichtlichen Rechtsmittelverfahren gerügten Durchführung der Gespräche zwischen dem Rekurrenten und seinem Anwalt in einem Besuchsraum mit installierter Trennwand und über Mikrophone befasst. Damit war die Frage des Anwaltskontakts mit Trennscheibe als grundsätzliche Konsequenz der Einweisung in die Sicherheitsabteilung II der JVA Lenzburg im Zeitpunkt der gerügten Rechtsverweigerung Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens. Aufgrund des Devolutiveffekts der Rechtsmittel des Rekurrenten konnte daher im Verfahren des SMV gar keine Rechtsverweigerung eintreten. Dieses Urteil hat der Rekurrent mit Beschwerde vom 13. November 2019 an das Bundesgericht weitergezogen. Mit seiner Beschwerde hat der Rekurrent die Aufhebung des angefochtenen Urteils «bezüglich der von der Vorinstanz gebilligten Einschränkung des Verkehrs des beschuldigten Beschwerdeführers mit seinem Anwalt durch Trennscheibe und Mikrofon» und die Anweisung der kantonalen Behörden beantragt, «Anwaltsbesuche ohne Trennscheibe zu gewährleisten». Daraus folgt, dass die Frage auch weiterhin beim Bundesgericht hängig und daher aufgrund des Devolutiveffekts dieses Rechtsmittels (vgl. Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl., Basel 2014, Rz. 1997) vom Bundesgericht zu prüfen sein wird.

3.3.2 Demgegenüber konnte aber überprüft werden, ob dem Rekurrenten im Rahmen des Strafvollzugs in der Sicherheitsabteilung II der JVA Lenzburg aufgrund wichtiger Gründe Anwaltskontakte ohne Trennscheibe bewilligt werden konnten. Hierfür ist aber nicht der SMV als einweisende Behörde, sondern die Strafanstalt zuständig. Gemäss § 3 Abs. 1 lit. a des baselstädtischen Strafvollzugsgesetzes (SG 258.200) ist es Aufgabe der Vollzugsbehörde, Strafentscheide durch die Einweisung der verurteilten Person in eine geeignete Vollzugsanstalt zu vollziehen. Der SMV ist somit für die Rechtmässigkeit der Einweisung des Rekurrenten verantwortlich. Diese Frage ist jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Für den Vollzug an sich sind die Vorschriften der einzelnen Vollzugseinrichtungen massgebend (Art. 15 Abs. 2 des Konkordats der Kantone der Nordwest- und Innerschweiz über den Vollzug von Strafen und Massnahmen [SG 258.300]). Die Besuchsmodalitäten beim Vollzug von Freiheitsstrafen in Vollzugsanstalten des Kantons Aargau werden gemäss § 69 Abs. 2 der aargauischen Strafvollzugsverordnung (SAR 253.111) durch die Hausordnung der jeweiligen Vollzugseinrichtung bestimmt. Zuständig für den Erlass der Hausordnung ist gemäss Art. 15 Abs. 2 des erwähnten Konkordats der jeweilige Standortkanton. Der Kanton Aargau hat in § 4 Abs. 1 lit. c der Verordnung über die Organisation der Justizvollzugsanstalt Lenzburg (SAR 253.331) festgelegt, dass die Direktorin oder der Direktor über den Erlass, die Änderung und die Aufhebung der Hausordnung entscheidet. Somit hat der SMV die Eingabe des Rekurrenten vom 13. Juli 2019 zutreffenderweise zuständigkeitshalber an die JVA Lenzburg weitergeleitet. Wie gross die Erfolgsaussichten eines solchen Begehren sind, erscheint für die vorliegend zu beurteilende Frage irrelevant.

3.3.3 Daraus folgt in summarischer Beurteilung die Aussichtslosigkeit des vorinstanzlichen Rechtsmittels, weshalb die Vorinstanz dem Rekurrenten die unentgeltliche Prozessführung zu Recht verweigert hat.

Dementsprechend ist der Rekurs abzuweisen. Nach dem Gesagten erweist sich der verwaltungsgerichtliche Rekurs zudem als seinerseits aussichtlos, weshalb dem Rekurrenten die unentgeltliche Prozessführung im vorliegenden Verfahren ebenfalls nicht bewilligt werden kann. Er trägt daher die Kosten des vorliegenden Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.– sowie die Kosten seiner Vertretung.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.–.

Mitteilung an:

- Rekurrent

- Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt

- Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o. Gerichtsschreiber

BLaw Andreas Callierotti

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Strafsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Strafsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.