Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelgericht

VD.2019.190

URTEIL

vom 27. Oktober 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger

und Gerichtsschreiber Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____ Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 10. September 2019

betreffend Wegweisung

Sachverhalt

Die Firma B____, [...], meldete im Rahmen des Online-Meldeverfahrens am 31. Juli 2019 die aus China stammende A____ (Rekurrentin), geboren am [...], welche im Besitz eines [...] Aufenthaltstitels ist, für den Zeitraum vom 8. August bis 5. Oktober 2019 als aus Malta entsandte Person zur Erbringung von Massagedienstleistungen in der [...] in Basel. Dieser Einsatz wurde ihr mit Schreiben des Amts für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Basel-Stadt (AWA) vom 5. August 2019 bestätigt. Aufgrund von Feststellungen der Kantonspolizei bzw. des Fahndungsdiensts Basel-Stadt und weiteren Abklärungen, wonach die Rekurrentin Massagen mit erotischen Dienstleistungen für die Firma C____ GmbH erbringe, wurde der Einsatz der Rekurrentin mit Schreiben des AWA vom 15. August 2019 auf den 18. August 2019 gekürzt. Anlässlich einer Polizeikontrolle in der Firma C____ GmbH an der [...] in Basel wurde die Rekurrentin vom Fahndungsdienst beim Arbeiten angetroffen. Mit Verfügung vom 22. August 2019 stellte das AWA im Wesentlichen fest, dass betreffend die Rekurrentin als Arbeitnehmerin keine Entsendung vorliege, sondern ein Stellenantritt bei der Firma C____ GmbH. Letztere sei als Arbeitgeberin im Sinne des Ausländerrechts einzustufen. Bei einem Stellenantritt in der Schweiz sei eine Meldung nicht möglich und vom ersten Tag an eine Arbeitsbewilligung zu beantragen. Zudem wurde der Rekurrentin untersagt, in der Schweiz eine Arbeitstätigkeit aufzunehmen. Einem allfälligen Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Am 23. August 2019 verfügte das Migrationsamt die Wegweisung der Rekurrentin aus der Schweiz. Mit Verfügung vom 23. August 2019 sprach das Staatssekretariat für Migration (nachfolgend: SEM) gegenüber der Rekurrentin ein für die Dauer vom 2. September 2019 bis und mit 1. September 2021 gültiges Einreiseverbot aus.

Einem allfälligen Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 27. August 2019 wurde die Rekurrentin des rechtswidrigen Aufenthalts sowie der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung schuldig erklärt und zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu CHF 30.– (Probezeit: zwei Jahre) sowie zu einer Busse von CHF 420.–, bei schuldhaftem Nichtbezahlen ersatzweise eine Freiheitsstrafe von 5 Tagen, verurteilt. Der am 29. August 2019 von der Rekurrentin gegen die Verfügung des Migrationsamts vom 23. August 2019 erhobene Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt (JSD) mit Entscheid vom 10. September 2019 ab und auferlegte der Rekurrentin eine Spruchgebühr in Höhe von CHF 400.–.

Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 18. September 2019 angemeldete und begründete Rekurs an den Regierungsrat. Darin beantragt die Rekurrentin die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie der vorausgehenden Wegweisungsverfügung des Migrationsamts vom 23. August 2019. Eventualiter sei das Rekursverfahren bis zum rechtskräftigen Entscheid in dem denselben Sachverhalt betreffenden Rechtsmittelverfahren gegen die Feststellungsverfügung des AWA zu sistieren. Weiter beantragte die Rekurrentin, dass dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu gewähren sei. Schliesslich seien die Verfahrenskosten zu Lasten des Staates zu nehmen und es sei der Rekurrentin eine angemessene Parteientschädigung für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren zuzusprechen. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 19. September 2019 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit Verfügung vom 23. September 2019 wies der Instruktionsrichter die Gesuche um Bewilligung der aufschiebenden Wirkung sowie um Sistierung des Verfahrens ab. Die Einzelheiten des Standpunkts der Rekurrentin ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 19. September 2019 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) und § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist grundsätzlich das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Nach § 44 Abs. 1 GOG ist jedoch die Einzelrichterin oder der Einzelrichter bzw. die Verfahrensleiterin oder der Verfahrensleiter einschliesslich des Kostenentscheids zuständig, wenn wegen Säumnis ein Nichteintretensentscheid zu ergehen hat oder das Rechtsmittel wegen Säumnis von Gesetzes wegen dahinfällt (VGE VD.2019.169 vom 10. Oktober 2019 E. 1.4). Auch für die Abschreibung des Verfahrens infolge Urteilssurrogats oder Gegenstandslosigkeit ist die Verfahrensleiterin oder der Verfahrensleiter einschliesslich des Kostenentscheids zuständig (§ 45 Abs. 1 GOG).

1.2

1.2.1

1.2.1.1 Gemäss der Rechtsprechung zu § 16 Abs. 2 VRPG hat eine rekurrierende Partei ihren Standpunkt in ihrer Rechtsmittelbegründung substantiiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen. Das Verwaltungsgericht prüft eine angefochtene Verfügung nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten Beanstandungen. In diesem Sinne gilt das sogenannte Rügeprinzip (vgl. VGE VD.2018.40 vom 20. Oktober 2018 E. 1.2, VD.2018.71 vom 16. Oktober 2018 E. 1.4.1, VD.2017.23 vom 2. Mai 2017 E. 1.2, VD.2016.62 vom 30. September 2016 E. 1.2.1; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 305).

1.2.1.2 Gemäss § 13 Abs. 1 VRPG ist des Weiteren zum Rekurs nur berechtigt, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Um schutzwürdig zu sein, muss das Interesse der Rekurrentin aktuell sein (VGE VD.2014.248 vom 7. Juni 2016 E. 1.2.1, VD.2015.177 vom 1. April 2016 E. 1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 1.2; Wullschleger/Schröder, a.a.O., 292). Dies ist dann der Fall, wenn die Anfechtung für die Rekurrentin sowohl beim Einreichen des Rekurses als auch im Zeitpunkt der Urteilsfällung eine praktische Bedeutung hat und die Gutheissung ihres Rechtsmittels ihr einen gegenwärtigen und praktischen Nutzen einträgt in dem Sinn, dass dadurch der Eintritt eines wirtschaftlichen, ideellen, materiellen oder anderweitigen Nachteils verhindert wird (vgl. VGE VD.2017.86 und VD.2017.175 vom 24. November 2017 E. 1.3.1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 1.2; Wullschleger/Schröder, a.a.O., 292). Dabei muss dem drohenden Nachteil eine nicht unbedeutende Schwere zukommen und der Schadenseintritt muss relativ wahrscheinlich sein; geringfügige, unwahrscheinliche Beeinträchtigungen reichen nicht aus (vgl. Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Auflage, Basel 2013, Rz. 2.67). Demgegenüber fehlt es an einem aktuellen praktischen Interesse, wenn der Nachteil auch bei Gutheissung des Rekurses nicht mehr behoben werden könnte. Diese Situation liegt beispielsweise dann vor, wenn der angefochtene Akt im Zeitpunkt des Urteils keine Rechtswirkung mehr entfalten kann, weil das Ereignis, auf welches er sich bezieht, bereits stattgefunden hat (vgl. BVGer B-1561/2016 und B-4177/2016 vom 21. März 2018 E. 1.3.2.3, mit Hinweisen). Mit dem Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses wird sichergestellt, dass dem Gericht nur konkrete und nicht bloss theoretische oder abstrakte Rechtsfragen unterbreitet werden (VGE VD.2014.248 vom 7. Juni 2016 E. 1.2.1, VD.2015.177 vom 1. April 2016 E. 1). Es darf namentlich nicht Aufgabe staatlicher Behörden sein, Rechtsgutachten zu erstatten (BVGer B-3694/2010 vom 6. April 2011 E. 2.1.2). Kein ausreichendes Rechtsschutzinteresse besteht nach Lehre und Rechtsprechung auch dann, wenn die Interessen in einem anderen Verfahren gewahrt werden können (vgl. BVGer A-5042/2018 vom 22. März 2019 E. 2.2, mit Hinweisen).

1.2.1.3 Fehlt das aktuelle Rechtsschutzinteresse bereits bei der Einreichung des Rekurses, ist auf diesen nicht einzutreten; fällt es im Verlauf des Rekursverfahrens dahin, wird das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben (VGE VD.2016.170 vom 21. August 2017 E. 1.3.1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 2.6; vgl. BGE 142 I 135 E. 1.3.1 S. 143; BGer 2C_1226/2013 vom 11. Mai 2015 E. 1). Auf das Erfordernis des aktuellen Interesses wird indessen ausnahmsweise verzichtet, wenn sich der gerügte Eingriff jederzeit wiederholen kann, seine rechtzeitige Überprüfung auf dem Rekursweg jedoch wegen der Dauer des Verfahrens kaum je möglich und deshalb kein endgültiger Entscheid in Grundsatzfragen herbeizuführen ist (Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 500; Wullschleger/Schröder, a.a.O., 292 f.; BGE 126 I 250 E. 1b S. 252; VGE VD.2016.170 vom 21. August 2017 E. 1.3.1).

1.2.2

1.2.2.1 Der Rekurs zielte in erster Linie darauf ab, der Rekurrentin in Aufhebung der Wegweisungsverfügung des Migrationsamts vom 23. August 2019 einen ausländerrechtlichen Aufenthalt zur Erbringungen von Massagedienstleistungen in der Schweiz zu ermöglichen. Dabei ist unbestritten, dass die Rekurrentin die Schweiz am 27. August 2019 verlassen hat und ihr vom SEM am 23. August 2019 ein Einreiseverbot auferlegt worden ist, das einer erneuten Einreise in die Schweiz entgegenstehen soll. Die Rekurrentin macht aber einen Aufenthaltsanspruch zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit bis zum 5. Oktober 2019 geltend. Obwohl die Bewilligung in erster Linie mit dem melderrechtlichen Verfahren vor dem AWA zusammenhängt und die Hängigkeit eines Bewilligungsverfahrens nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung der Wegweisung grundsätzlich nicht entgegensteht (BGer 2C_218/2013 vom 26. März 2013 E. 3.2.3), hätte die Frage der Wegweisung im Zeitpunkt der Rekurserhebung unter gewissen Aspekten, wie etwa unter dem Titel des offensichtlichen Vorliegens der Bewilligungsvoraussetzungen, überprüft werden können (vgl. VGE VD.2017.57 vom 2. Mai 2017 E. 2.1). Dieses bei der Rekurserhebung allenfalls noch vorhandene Interesse in der Hauptsache ist infolge Zeitablaufs per 5. Oktober 2019 nunmehr definitiv dahingefallen. Die Rekurrentin hat mit ihrem Rekurs in zeitlicher Hinsicht keinen weitergehenden Aufenthalt beantragt. Damit braucht hier nicht abschliessend erörtert zu werden, ob und inwiefern die Rekurrentin mit vorliegendem Verfahren im Hinblick auf eine Wiedereinreise aufgrund des in einem anderen Verfahren angeordneten Einreiseverbots überhaupt etwas hätte auszurichten vermögen. Soweit die Rekurrentin geltend machen lässt, es stehe und falle alles mit der Frage der Rechtmässigkeit der Kürzung ihrer ursprünglichen Meldebestätigung, so ist festzustellen, dass diese Frage im dortigen Rechtsmittelverfahren zu klären sein wird (vgl. hierzu auch die instruktionsrichterliche Verfügung vom 23. September 2019, mit Hinweisen).

Damit steht fest, dass der vorliegende Rekurs aufgrund der nach der Rekurserhebung eingetretenen Gegenstandslosigkeit des Verfahrens in der Hauptsache als erledigt abzuschreiben ist.

1.2.2.2 Die Rekurrentin hat mit ihrem Rekurs den Entscheid des JSD vom 10. September 2019 und damit implizit auch die Spruchgebühr in Höhe von CHF 400.– in Ziffer 2 des Dispositivs angefochten. Konkret beantragt sie dass die Kostendes vorinstanzlichen Verfahrens entsprechend dem Verfahrensgang dem Staat auferlegt werden. Sie rügt damit, der Kosten- und Entschädigungsentscheid der Vor-instanz sei aufgrund der angeblich falschen Beurteilung in der Hauptsache rechtswidrig.

Diesbezüglich besteht trotz Wegfalls des Rechtsschutzinteresses in der Hauptsache noch ein rechtlich geschütztes Interesse an der Überprüfung (vgl. BGE 100 Ia 298 E. 4). Wenn der Rekurs in der Hauptsache mangels eines aktuellen Rechtsschutzinteresses gegenstandslos geworden ist, kann die rekurrierende Person aber nicht indirekt über den Kostenentscheid eine volle Überprüfung des Entscheids in der Hauptsache mit dem damit verbundenen Aufwand erlangen. Die Kognition des Gerichts ist eingeschränkt. Falls die Vorinstanz die Kosten nach dem Unterliegerprinzip der rekurrierenden Partei auferlegt hat, kann – abgesehen von Rügen, die sich nicht auf den Verfahrensausgang in der Hauptsache beziehen – lediglich geltend gemacht werden, der Kostenentscheid sei fehlerhaft, weil der Hauptsachenentscheid im Ergebnis nicht haltbar sei. In diesem Fall ändert das Verwaltungsgericht den Kostenentscheid der Vorinstanz, wenn sich ihr Sachentscheid bei summarischer Prüfung des mutmasslichen Verfahrensausgangs auf der Grundlage der vorliegenden Akten unschwer als falsch bzw. ohne weiteres als unzutreffend herausstellt (vgl. VGE VD.2016.170, 171, 184 und 193 vom 21. August 2017 E. 2.1; KGer BL 810 18 310 vom 15. Juli 2019 E. 9.2; VGer ZH VB.2017.00463 vom 21. Dezember 2017 E. 3.5; Donatsch, in: Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Auflage, Zürich 2014, § 63 N 8; Plüss, in: Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Auflage, Zürich 2014, § 13 N 77). Dabei geht es nicht darum, die Prozessaussichten im Einzelnen zu prüfen und dadurch weitere Umtriebe zu verursachen. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, ein materielles Urteil zu fällen und unter Umständen eine heikle Rechtsfrage zu präjudizieren, wenn eine Partei Beschwerde gegen den Kosten- und Entschädigungspunkt in einem gegenstandslos gewordenen Verfahren erhebt. Vielmehr soll es bei einer knappen Beurteilung der Aktenlage sein Bewenden haben, wobei dem Gericht ein Beurteilungsspielraum eröffnet wird (vgl. BGE 142 V 551 E. 8.2 S. 568; BGer 4A_24/2019 vom 26. Februar 2019 E. 1.2, 2C_729/2017 und 2C_741/2017 vom 4. Januar 2019 E. 3.3, 1C_176/2018 vom 8. August 2018 E. 2.1, 1B_115/2017 vom 12. Juni 2017 E. 2.3.1; KGer BL 810 18 310 vom 15. Juli 2019 E. 9.2).

Die Rekurrentin hat am Kontrolltag vom 19. August 2019 weder über eine gültige Meldebestätigung noch eine Arbeitsbewilligung verfügt, weshalb sie die Wegweisungsvoraussetzungen gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. a und b Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG, SR 142.20) erfüllt. Die Rückkehr nach Malta ist auch nicht unverhältnismässig und unzumutbar, was dadurch bestätigt wird, dass die Rekurrentin die Schweiz bereits am 27. August 2019 verlassen hat. Die summarische Kontrolle des angefochtenen Entscheids, auf welchen hier vollumfänglich verwiesen wird, ergibt somit, dass dieser nicht unschwer falsch ist und der Rekurs vom Verwaltungsgericht mutmasslich abgewiesen worden wäre. Dass die Kostenverteilung aus einem anderen Grund als dem blossen Umstand, dass die Rekurrentin in der Hauptsache unterliegt, abzuändern wäre, macht die Rekurrentin zu Recht nicht geltend. Damit ist die vorinstanzliche Spruchgebühr gemäss Dispositivziffer 2 des angefochtenen Entscheids zu bestätigen.

Es bleibt über die Kostenfolge und über eine allfällige Parteientschädigung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu befinden.

3.1

3.1.1 In der Verwaltungsrechtspflege sind der rekurrierenden Person im Falle des Unterliegens in der Regel die Verfahrenskosten aufzuerlegen (§ 30 Abs. 1 VRPG). Soweit die Rekurrentin den vorinstanzlichen Kostenentscheid anficht, ist sie als unterliegend zu betrachten. Damit hat sie auf jeden Fall einen Teil der Verfahrenskosten zu tragen.

3.1.2 Auch bei der Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit bei Wegfall des Rechtsschutzinteresses richtet sich der Kostenentscheid gemäss Praxis des Verwaltungsgerichts nach dem mutmasslichen Ausgang des Verfahrens. Dabei sind auch in diesen Fällen die Prozessaussichten vor dem Eintritt der Gegenstandslosigkeit bloss summarisch zu prüfen (vgl. VGE VD.2020.97 vom 25. Juni 2020 E. 3.1, VD.2019.188 vom 14. Januar 2020 E. 2.1, VD.2018.193 vom 18. Juni 2019 E. 2.2; Wullschleger/Schröder, a.a.O., 310; Stamm, a.a.O., 514; zu den Ausnahmen bei Rückzug eines Rechtsmittels VGE VD.2019.62 vom 17. Dezember 2019 E. 2.1). Wie bereits festgestellt, wäre der Rekurs vom Verwaltungsgericht mutmasslich abgewiesen worden. Es kann auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen werden (E. 2). Daher hat die Rekurrentin die ganzen Verfahrenskosten zu tragen.

3.2 Nach dem Gesagten hat die Rekurrentin die Verfahrenskosten gemäss § 21 Abs. 2 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) mit einer Entscheidgebühr in Höhe von CHF 800.‒ zu tragen.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Einzelgericht):

://: Das Rekursverfahren wird zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben.

Die Spruchgebühr gemäss Dispositivziffer 2 des Entscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 10. September 2019 wird bestätigt.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

- Rekurrentin

- Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

- Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

- Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.