Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

 

VD.2019.68

 

URTEIL

 

vom 11. November 2019

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer,

lic. iur. Barbara Schneider und Gerichtsschreiberin Dr. Michèle Guth

 

 

 

Beteiligte

 

A____ AG                                                                                         Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

Basler Verkehrs-Betriebe                                                    Rekursgegnerin

Claragraben 55, 4058 Basel

 

 

B____ GmbH                                                                                 Beigeladene

[...]

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Beschluss der Basler Verkehrsbetriebe

vom 18. März 2019

 

betreffend Submission (Betriebliche Sozialberatung)

Sachverhalt

 

Mit Publikation vom 19. Januar 2019 schrieben die Basler Verkehrsbetriebe (BVB) im Kantonsblatt und auf simap.ch den Dienstleistungsauftrag "D399 Version 2 Betriebliche Sozialberatung" aus. Innert Frist gingen drei Offerten, darunter diejenige der A____ AG und diejenige der B____ GmbH ein. Mit Verfügung vom 18. März 2019 teilte die BVB der A____ AG mit, dass sie den Zuschlag zu einem Angebotspreis von monatlich CHF 12'773.– der B____ GmbH vergeben habe.

 

Gegen diese Verfügung erhob die A____ AG mit Eingabe vom 29. März 2019 Rekurs an das Verwaltungsgericht. Sie beantragt die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des Zuschlagsentscheids vom 18. März 2019 und die Erteilung des Zuschlags an die A____ AG zum Angebotspreis von CHF 11'250.– pro Monat. Eventualiter sei der Zuschlagsentscheid vom 18. März 2019 aufzuheben und die Angelegenheit an die Vergabestelle zurückzuweisen, damit diese neu über den Zuschlag im Vergabeverfahren entscheide. Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit des Zuschlagsentscheids vom 18. März 2019 festzustellen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht stellt die A____ AG Anträge auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung resp. von vorsorglichen Massnahmen, Akteneinsicht und Einräumung der Möglichkeit zur ergänzenden Rekursbegründung sowie Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels. Mit Präsidialverfügung vom 4. April 2019 wurde der BVB in teilweiser Gutheissung des Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung vorläufig untersagt, den Vertrag mit der B____ GmbH gemäss dem Zuschlag vom 18. März 2019 abzuschliessen. Es wurde ihr aber gestattet, die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung während des laufenden Rekursverfahrens mittels kurzfristig, d.h. maximal einmonatiger Frist, kündbaren Verträgen sicherzustellen.

 

Mit Rekursantwort vom 20. Mai 2019 beantragt die BVB, es sei der Rekurs unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen. Die Akteneinsicht sei in dem Umfang zu gewähren, dass die Geschäftsgeheimnisse der Zuschlagsempfängerin gewahrt würden. Die B____ GmbH liess sich innert Frist nicht zum Rekurs vernehmen. Die A____ AG hält mit Replik vom 25. Juli 2019 an den Rechtsbegehren im Rekurs fest und stellt zusätzlich einen Antrag auf Anordnung einer vorsorglichen Massnahme betreffend Kommunikation im Mitarbeitermagazin der BVB, der mit Verfügung vom 26. Juli 2019 abgewiesen wurde. Die Replik wurde den anderen Parteien zur Kenntnisnahme zugestellt.

 

Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid relevant sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss § 31 lit. f in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) kann gegen den Zuschlag in einem öffentlichen Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG]).

 

1.2      Nicht berücksichtigte Anbietende sind zum Rekurs gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei dessen Gutheissung eine reelle Chance haben, den Zuschlag selbst zu erhalten oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2016.251 vom 3. April 2017 E. 1.1). Als zweitplatzierte Anbieterin hat die Rekurrentin eine realistische Chance auf den Zuschlag, falls sich ihre Rügen als begründet erweisen. Damit verfügt sie über ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Zuschlagsverfügung vom 18. März 2019 und ist daher zum Rekurs legitimiert (§ 13 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100]). Auf den form- und fristgerecht erhoben Rekurs ist somit einzutreten.

 

1.3      Das Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz, soweit das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften enthält. Nach § 8 VRPG ist zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine blosse Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500]; statt vieler: VGE VD.2018.236 vom 10. Mai 2019 E. 1.2).

 

1.4      Die Rekurrentin hat auf entsprechende Fristansetzung durch den Instruktionsrichter hin keine Durchführung einer öffentlichen Rekursverhandlung beantragt. Das vorliegende Urteil kann daher, obschon ein Anwendungsfall von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) vorliegt, auf dem Zirkulationsweg gefällt werden (§ 25 Abs. 2 VRPG; Graben­warter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl. 2016, § 24 N 105; VGE VD.2018.64 vom 25. September 2018 E. 1.3).

 

2.

2.1      Die strittige Vergabe umfasst den Dienstleistungsauftrag einer "externen Beratung für Mitarbeitende und für ihre Angehörigen in schwierigen Situationen zu den Themen Gesundheit, Psychosoziales, Familie, Finanzen, Konflikte bei der Arbeit usw.". Bei der letzten Vergabe dieses Auftrags wurde der Zuschlag der Rekurrentin erteilt. Dieser Vertrag vom 16./18. April 2015 lief – nach einmaliger Verlängerung durch die Rekursgegnerin – bis zum 17. April 2019. Auf die erneute Ausschreibung des Auftrags hin hat die Rekurrentin am 1. März 2019 wieder ein Angebot eingereicht. Gemäss dem Vergabeentscheid vom 18. März 2019 hat das Angebot der Rekurrentin total 431 Punkte erreicht, während das Angebot der Zuschlagsempfängerin mit insgesamt 439 von maximal 500 Punkten bewertet wurde.

 

2.2      In den Ausschreibungsunterlagen waren folgende Zuschlagskriterien mit entsprechender Gewichtung (s. Teil A Ziff. 4.4 der Ausschreibungsunterlagen) definiert. Der Angebotspreis wurde dabei mit 45 %, die Qualifikation mit 40 % und die Angebotspräsentation zu 15% gewichtet. Die Preisbewertung erfolgte linear, wobei das niedrigste Angebot die Note 5 erhielt, während Angebote, die 50 % oder mehr darüber liegen, die Note 0 erhielten. Die weiteren Kriterien wurden von 0 bis 5 benotet, gewichtet und summiert.

 

2.3.     Die Rekurrentin moniert in ihrem Rekurs zunächst die Gewichtung des Preises mit 45 % und die Preiskurve. Die Preisbewertung liege an der Grenze des noch Zulässigen. Sodann macht sie geltend, dass sie sowohl für die als Referenz angegebene bisherige Erfüllung des Vertrags mit der BVB als auch für ihre Schlüsselpersonen die volle Punktzahl erhalten müsse. Sie habe die ausgeschriebene Leistung bereits zuvor stets zur absoluten Zufriedenheit der Rekursgegnerin erfüllt und könne top Referenzen vorweisen. Sie habe zudem eine absolut professionelle und über die branchenüblichen Standards hinausgehende Angebotspräsentation abgeliefert. Insgesamt würde die Rekurrentin somit bei einer korrekten Bewertung bei allen Zuschlagskriterien die Bestnote 5 erhalten. Die Beigeladene liege demgegenüber mit ihrem Angebotspreis von CHF 12'773.– pro Monat 113,5 % über dem Angebot der Rekurrentin in Höhe von CHF 11'250.–, womit die Preisbewertung 61 Punkten weniger aufweisen müsse. Es sei nicht einleuchtend, wie die Beigeladene diese Differenz bei den Zuschlagskriterien "Qualifikation" (Maximalpunktzahl 200) und "Angebotspräsentation" (Maximalpunktzahl 75) noch habe aufholen können. In ihrer Replik moniert die Rekurrentin sodann die Art der Notengebung aufgrund der vorgegebenen Notenskala zur Qualitätsbewertung. Würde die klare Erfüllung der Zuschlagskriterien nicht zu der Bestnote führen, könne die Anbieterin vorab nicht beurteilen, ob ihr Angebot lediglich durchschnittlich, gut oder sogar sehr gut ausfalle. Für die Bewertung einer Leistung über der Grenze von 3 Punkten ("normal") könne die Rekursgegnerin damit völlig frei entscheiden, für welche Aspekte sie noch Punkte vergeben wolle, was willkürlich sei.

 

2.4      Die Rekursgegnerin bestreitet die Richtigkeit der Ausführungen zu den erzielten Bewertungspunkten der Rekurrentin und der Beigeladenen in ihrer Rekursantwort nicht. Die gegenüber dem Angebot der Beigeladenen schlechter ausgefallene Bewertung der Qualifikation und der Angebotspräsentation der Rekurrentin würde auf einer breit abgestützten und fachlich qualifizierten Entscheidfindung und Begründung basieren. Die Bewertung sei sachlich gerechtfertigt. Die als Referenz angegebene bisherige Leistung der betrieblichen Sozialberatung durch die Rekurrentin sei durch das fachlich breit aufgestellte und qualifizierte Bewertungsgremium aufgrund von negativen Erfahrungen mit Noten zwischen 0,5 und 2 bewertetet worden, was eine bessere Punktzahl für die Rekurrentin bei diesem Kriterium verunmöglicht habe. Hingegen seien die anderen beiden Referenzen der Rekurrentin jeweils als gut bis sehr gut bewertet worden. Dies würde insgesamt zu einer Gesamtbewertung der Referenzen der Rekurrentin mit der Note 4 führen. Dagegen seien die Referenzauskünfte der Beigeladenen ausschliesslich gut ausgefallen und damit mit der Note 5 bewertet worden. Bei den Bewertungen der Schlüsselpersonen habe die Rekursgegnerin eine Kategorisierung in "Erfahrung" und "Tätigkeiten, Praktika, Weiterbildungen" vorgenommen. Dabei seien die Schlüsselpersonen der Rekurrentin in Bezug auf Erfahrung jeweils mit der Note 5 bewertet worden. In Bezug auf die zweite Kategorie sei im Vergleich zu den Schlüsselpersonen der Beigeladenen unter Berücksichtigung der Auslanderfahrung und der Vielseitigkeit der sozialen Tätigkeit eine tiefere Bewertung zwischen 3 und 4 erfolgt. Insgesamt habe dies zu einer durchschnittlichen Bewertung der Schlüsselpersonen zwischen 4 und 5 und damit zu einer guten bis ausgezeichneten Bewertung geführt. Die Schlüsselpersonen der Beigeladenen hätten dagegen alle eine sehr gute Bewertung und somit die Note 5 erhalten. Auch die Präsentation habe aufgrund verschiedener aufgeführter Kritikpunkte (mehrfaches ins Wortfallen innerhalb des Teams, wenig aussagekräftige Beantwortung von Fragen, wenig Hinweise auf neue Aspekte oder Innovation) einen schlechteren Eindruck gemacht. Die Gesamtbewertung der Präsentation mit 3–4 sei hier nicht zu beanstanden. Demgegenüber habe die Präsentation der Beigeladenen in allen geprüften Punkten überzeugt und sei daher zu Recht mit 5 bewertet worden. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin würde nicht jede auch noch so knappe Erfüllung der Zuschlagskriterien zur Höchstnote für die einzelnen Punkte führen.

 

3.

3.1      Der Vergabestelle kommt bei der Wahl und Formulierung der Zuschlagskriterien ein weiter Beurteilungsspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht einzugreifen hat, soweit die Kriterien keine diskriminierenden Bestimmungen enthalten. Ein ebenso grosses Ermessen kommt ihr auch bei der Beurteilung der festgelegten Anforderungen und Zuschlagskriterien zu (VGE VD.2015.100 vom 20. Oktober 2015 E. 2.3.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich etc. 2013, N 401 ff.). Das Verwaltungsgericht greift insgesamt nur in den Spielraum der Vergabebehörde ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 141 II 14 E. 7.1, 8.3; 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; VGE VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1; VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2). An die ausgeschriebenen Zuschlagskriterien ist auf der einen Seite die Vergabestelle aufgrund des Transparenzgebots und des Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss § 9 lit. a und b BeschG gebunden. Auf der anderen Seite hat die Anbieterin gemäss konstanter Rechtsprechung bereits die Ausschreibung anzufechten, wenn sie ungenügende Ausschreibungskriterien rügen will, und darf damit nicht bis zu einer für sie ungünstigen Zuschlagsverfügung zuwarten (BGE 130 I 241 E. 4.3 S. 246 f.; VGE VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 4.1 und E. 4.4.3, VD.2016.69 vom 20. Juli 2016 E. 6.2 m.w.H.).

 

3.2      Im vorliegenden Fall sind die Zuschlagskriterien in der Ausschreibung unangefochten geblieben und damit für die Bewertung der Offerten verbindlich, was auch von der Rekurrentin explizit anerkannt wird. Auf die Kritik der Rekurrentin bezüglich der Gewichtung des Angebotspreises mit 45 % und der Preiskurve ist somit nicht weiter einzugehen. Die Gewichtung des Preises mit 45 % in der Ausschreibung stellte auch für die Rekurrentin erkennbar einen Hinweis darauf dar, dass den qualitativen Kriterien bei der vorliegenden Ausschreibung eine grosse Bedeutung zukommt. Dies ist entgegen den Ausführungen der Rekurrentin nicht zu beanstanden, da es sich bei der betrieblichen Sozialberatung um eine Dienstleistung in einem sehr anspruchsvollen Bereich handelt. Die betriebliche Sozialberatung hängt mit dem Arbeitsklima in einem Betrieb zusammen und steht in einer Wechselwirkung zur allgemeinen Betriebskultur.

 

3.3      Zu prüfen ist im Folgenden, ob die Bewertungen der Zuschlagskriterien einer gerichtlichen Überprüfung standhalten oder ob eine Abweichung von den Vorgaben der Ausschreibung resp. eine Ermessensverletzung vorliegt, wie das von der Rekurrentin vorgebracht wird.

 

3.3.1   Die Gewichtung der Zuschlagskriterien und deren Unterkriterien wurde in der Ausschreibung wie folgt festgelegt (s. Teil A Ziff. 4.4 der Ausschreibungsunterlagen):

 

Zuschlagskriterium

Gewichtung

Max. Punkte

1

Angebotspreis

45 %

225

2

Qualifikation

40 %

 

2.1

Angaben zur Anbieterin

(Teil D1 – Referenzauftrag)

(50 %)

100

2.2

Angaben zu Schlüsselpersonen

(Teil D2 – CVs, Referenzaufträge)

(50 %)

100

3

Angebotspräsentation

15 %

 

 

·          Inhalt/Struktur

·          Schlüsselperson

(50 %)

(50 %)

75

 

Total

100 %

500

 

3.3.2   In Bezug auf die Bewertung des Zuschlagskriteriums Qualifikation ist mit der Rekurrentin festzuhalten, dass diese gemäss den Ausschreibungsunterlagen in zwei gleich gewichteten Unterkategorien vorzunehmen war. Sowohl für die Angaben zur Anbieterin (Teil D1 – Referenzauftrag) als auch für die Angaben zu den Schlüsselpersonen (Teil D2 – CVs, Referenzaufträge) standen je maximal 100 Punkte zur Verteilung an. Die Rekurrentin weist in der Replik zu Recht darauf hin, dass die vom Bewertungsteam vorgenommene Aufteilung der Bewertung in Referenzaufträge unter Einbezug der Referenzangaben der Schlüsselpersonen einerseits und in eine separate Bewertung der Schlüsselpersonen andererseits den in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Bewertungsvorgaben widerspricht. Beim Unterkriterium "Angaben zur Anbieterin" wird in den Ausschreibungsunterlagen ausschliesslich vom Teil D1 – Referenzauftrag gesprochen. Bei dieser Unterkategorie dürfen somit keine anderen Referenzaufträge der Schlüsselpersonen mitberücksichtigt werden. Die Referenzaufträge der Schlüsselpersonen hätten dagegen alleine bei der Bewertung der Schlüsselpersonen berücksichtigt werden dürfen, wobei entgegen den Angaben der Rekurrentin keine weitere Gewichtung innerhalb dieser Unterkategorie verbindlich vorgegeben war. Diese Abweichung von den Gewichtungsvorgaben in den Ausschreibungsunterlagen ist von grundsätzlicher Bedeutung. Sie führt dazu, dass dem in der Ausschreibung verlangten (einzigen) Referenzauftrag eine deutlich weniger hohe Gewichtung zukommt, als dies vorgesehen war, da die Noten von drei Referenzaufträgen gemittelt wurden. Zudem führt es dazu, dass den Unterkriterien Erfahrungen und Tätigkeit/Praktika/Weiterbildung etc. der Schlüsselpersonen eine zu hohe Gewichtung zukam, da bei ihnen die Referenzaufträge der Schlüsselpersonen nicht mit berücksichtigt wurden.

 

3.3.3   Es ist allerdings zu beachten, dass sich diese von der Ausschreibung abweichende Aufteilung der Unterkriterien für die Rekurrentin positiv ausgewirkt hat. Da die Mitglieder des Bewertungsteams den von der Rekurrentin angegebenen Referenzauftrag BVB sehr schlecht bewertet hatten (Gesamtdurchschnitt 1.5), hätte die alleinige Berücksichtigung dieses Referenzauftrags bei dieser Rubrik zu einem deutlich schlechteren Ergebnis der Rekurrentin geführt. Die Berücksichtigung der wesentlich besser bewerteten anderen Referenzaufträge führte dazu, dass die Rekurrentin unter der Rubrik Referenzaufträge trotz der deutlich negativen Bewertung des eigentlichen Referenzauftrags eine insgesamt normale bis qualitativ gute Bewertung und dementsprechend mehr Punkte erhalten hat, als dies bei alleiniger Bewertung des Referenzauftrags BVB der Fall gewesen wäre. Anstelle der 76 Punkte aufgrund der Durchschnittsnote von 3.8 hätte die Rekurrentin unter dieser Rubrik aufgrund der Durchschnittsnote von 1.5 wohl lediglich 30 Punkte erhalten. Bei der von den Mitgliedern des Bewertungsteams bereits mit genügend bis gut bewerteten Schlüsselpersonen (Gesamtdurchschnitt 4) hätte die Berücksichtigung ihrer Referenzaufträge hingegen nur eine geringfügige Verbesserung der Gesamtnote respektive der erhaltenen 80 Punkte bewirkt. Eine Korrektur dieser Abweichung von der vorgesehenen Gewichtung der Unterkriterien würde somit am Ergebnis der Ausschreibung nichts ändern.

 

3.4      Es ist daher in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob die einzelnen Bewertungen bei den Zuschlagskriterien Qualifikation und Angebotspräsentation sachlich begründet sind.

 

3.4.1   Gemäss den Ausschreibungsunterlagen wurde für die Bewertung der Zuschlagskriterien "Qualifikation" und "Angebotspräsentation" folgende Notenskala mit der entsprechenden Umschreibung verwendet:

Note

Erfüllung der Kriterien

Anmerkung

5

Sehr gut

Ausgezeichnet, innovativ, umfassend, präzise

4

Zwischenwert

Qualitativ gut, über der Grundanforderung

3

Normal

Durchschnittlich, entspricht der Grundanforderung

2

Zwischenwert

Kein Bezug zum Projekt oder der Aufgabenstellung

1

Ungenügend

Ungenügende Angaben, unvollständig

0

Nicht beurteilbar

Keine Angaben

 

Aufgrund der Nennung der Notenskala in den Ausschreibungsunterlagen ist diese verbindlich, was von keiner Partei in Zweifel gezogen wird. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin in ihrer Replik ist es auch nicht zu beanstanden, wenn bei dieser Notenskala für die Erfüllung der (Grund-)Anforderungen die Note 3 gegeben wird und nur bei darüber hinausgehender Erfüllung der Anforderungen eine bessere Note erteilt wird. Es trifft allerdings zu, dass die Kriterien, welche für eine ungenügende oder nur teilweise genügende Erfüllung der Anforderungen sprechen und somit zu einer unter der Note 3 liegenden Bewertung führen, ebenso sachbezogen d. h. zum Zuschlagskriterium gehörend sein müssen, wie diejenigen, die zu einer besseren Note führen. Dabei ist aber auch das Ermessen der Vergabebehörde gerade bei der Beurteilung von Qualitätsmerkmalen zu beachten und zu respektieren. Vorliegend fällt auf, dass die Beigeladene bei allen Qualitätskriterien jeweils die höchste Note 5 erhalten hat. Das gilt ebenso für die Angebotspräsentation. Die Rekurrentin hat demgegenüber durchschnittliche Bewertungen in Bereich zwischen 3 und 4 erhalten, was einer genügenden bis guten Bewertung entspricht. Ein solcher Bewertungsunterschied spricht per se noch nicht gegen eine Überschreitung des Ermessensspielraums der Vergabebehörde.

 

3.4.2   Als "Referenzauftrag der Anbieterin" gab die Rekurrentin die Externe Mitarbeitendenberatung für die BVB im Zeitraum vom 18. April 2015 bis zum 17. April 2019 an. In Bezug auf deren Bewertung führt die Rekurrentin in ihrer Replik aus, dass sie während der Vertragserfüllung von der Rekursgegnerin jeweils positive Rückmeldungen erhalten habe. Sie habe als Referenzpersonen Frau C____ sowie die Herren [...] und [...] angegeben. Noch im letzten Jahresgespräch vom 5. März 2018 habe die Rekurrentin von der Rekursgegnerin, die unter anderem durch Frau C____ vertreten gewesen sei, die besten Feedbacks erhalten. Die schlechte Bewertung durch Frau C____ gehe offenbar auf den zwischenzeitlichen Weggang von Herrn D____ von der BVB zurück, mit welchem die Rekurrentin gut zusammengearbeitet habe. Die Aussagen von Frau C____ im Bewertungsbogen seien subjektiv geprägt und vollkommen undifferenziert. Sodann habe die Rekursgegnerin keine der anderen angegeben Referenzpersonen befragt. Hingegen habe sie interne Recherchen getätigt, um möglichst viele Kritikpunkte zu suchen, um eine schlechte Bewertung der Arbeit der Rekurrentin zu rechtfertigen. Die vom Bewertungsteam erfolgte Bewertung mit der Durchschnittsnote von 1.5 lasse sich praktisch nicht rechtfertigen. Diese Bewertung widerspräche auch den Aussagen in der Rekursantwort, in welcher der Rekurrentin eine grundsätzlich zufriedenstellende Leistungserbringung zugestanden würde. Dies müsse mindestens zur Bewertung mit der Note 3 führen. Insgesamt würde dies zu einer Bewertung des Referenzauftrags mit 85 Punkten anstelle der gegebenen 76 Punkte führen, womit der Zuschlag bereits der Rekurrentin zu erteilen sei.

 

3.4.3   Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist es zulässig, dass die Ver­gabe­behörde bei der Bewertung von bisherigen Leistungen einer Submittentin auf vorhandene eigene Kenntnisse und Erfahrung zurückgreift (BGE 139 II 489 E.3.2; VGE VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 5.3). Dass die Mitglieder des Bewertungsteams dabei auch ohne Rücksprache mit der Rekurrentin auf innerhalb der Bedarfsstelle eingeholte Informationen und Erfahrungen abstellen, ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, da es sich hierbei nicht um Referenzauskünfte Dritter handelt (vgl. Verwaltungsgericht Graubünden, Entscheid U 18 24 vom 12. September 2018 in PVG 2018 S. 213). Nicht zu beanstanden ist weiter, dass die Vergabebehörde lediglich die von der Rekurrentin angegebene Referenzperson C____ und nicht weitere von der Rekurrentin ebenfalls angegebene Referenzpersonen kontaktiert hat. C____ war als (primäre) Referenzperson des Kunden für den Referenzauftrag der Anbieterin aufgeführt. Es war daher nicht erforderlich, weitere Referenzpersonen für die Beurteilung des Referenzauftrags zu kontaktieren.

 

3.4.4   Fraglich ist indes, ob die vom Bewertungsteam der Rekursgegnerin vorgenommene Bewertung des Referenzauftrags der Rekurrentin sachlich begründet ist. Die Mitglieder des Bewertungsteams haben das Referenzprojekt der bisherigen Vertragserfüllung der Rekurrentin gegenüber der Rekursgegnerin mit Noten zwischen 0.5 und 2 bewertet. Dazu werden in den Bewertungsbögen sehr negative Feedbacks wegen schlechter Zusammenarbeit und wegen schlechter Beratung mit Fokus auf den Fahrdienst aufgeführt. Es bestehe kein Vertrauen in die Rekurrentin. Bei einem Mitglied des Bewertungsteams wird zudem ausgeführt, dass ihm gegenüber verschiedentlich mündliche negative Feedbacks erfolgt seien bezüglich Qualität der Beratung (Schuldenberatung, schnelles Abschieben der Mitarbeiter, "steckt mit Arbeitgeber unter einer Decke"). Der Rekurrentin ist darin zu folgen, dass eine derartige Bewertung des Referenzauftrags mit den Noten zwischen "nicht beurteilbar" und einem Zwischenwert zwischen ungenügend und normal einer sehr schlechten Bewertung des Referenzauftrags entspricht. Gemäss den Angaben zur Notenskala würde diese Bewertung eines Angebots ohne Angaben, mit ungenügenden Angaben, eines unvollständigen Angebots oder ohne Bezug zum Projekt oder der Aufgabenstellung entsprechen. Auch wenn diese Hinweise für die Notenskala bei der Bewertung der Qualität einer Leistungserbringung respektive eines Referenzauftrags über ihren Wortlaut hinaus als Qualifikationsstufen zwischen untauglicher Erfüllung des Auftrags (Note 0), ungenügender Erfüllung des Auftrags (Note 1) und teilweise ungenügender Erfüllung des Auftrags (Note 2) verstanden werden müssen, ändert dies nichts daran, dass für diese Notengebung gravierende Mängel bei der bisherigen Vertragserfüllung respektive dem Referenzauftrag nachvollziehbar aufgezeigt werden müssen.

 

Die Rekurrentin weist zu Recht darauf hin, dass eine solche grundsätzlich ungenügende bis völlig untaugliche Vertragserfüllung mit der seitens der Rekursgegnerin erfolgten Vertragsverlängerung gegenüber der Rekurrentin kaum vereinbar ist. Diese Benotung steht auch im Widerspruch zur Ausführung in der Rekursantwort, in welcher von einer grundsätzlich zufriedenstellenden Leistungserbringung der Rekurrentin respektive einer durchaus guten aber eben nicht tadellosen Arbeit der Rekurrentin gesprochen wird. Für eine dermassen schlechte Bewertung der bisherigen Vertragserfüllung der Rekurrentin bieten auch die in den Akten vorhandenen E-Mails von Mitarbeitenden der Rekursgegnerin keine genügende Grundlage. So wird etwa in der E-Mail eines Mitarbeiters vom 7. März 2019 ausgeführt, dass dieser persönlich kein grosser Fan der Rekurrentin sei, aber auch sagen müsse, dass er wenig mit der Rekurrentin gearbeitet habe. Geschildert wird in der Folge ein negativer Vorfall. In der E-Mail eines anderen Mitarbeiters vom 7. März 2019 wird geschildert, dass die Rekurrentin aus Sicht der Fahrdienstmitarbeiter negativ befangen sei, dass man ihr nicht vertrauen könne, dass sie sich nicht ernst genommen gefühlt hätten oder dass sie falsch beraten worden seien. In der E-Mail eines weiteren Mitarbeiters vom 8. März 2019 wurde ein Fall einer nicht konstruktiven Beratung geschildert. Es ist sicherlich nicht zu beanstanden, dass die Rekursgegnerin die Hinweise auf ein fehlendes Vertrauen in die Rekurrentin bei der Bewertung des bisherigen Referenzauftrags hat einfliessen lassen. Es ist aber nicht ersichtlich, dass die Mitglieder des Bewertungsteams diese negativen Feedbacks in eine Gesamtbeurteilung der Tätigkeit der Rekurrentin respektive der Bewertung des Referenzauftrags eingeordnet haben. Die insgesamt völlig ungenügende Bewertung des Referenzauftrags erscheint daher nicht sachlich nachvollziehbar begründet.

 

Der blosse Hinweis der Rekursgegnerin auf die breite und fachlich qualifizierte Zusammensetzung des Bewertungsgremiums, welche eine sowohl objektiv als auch subjektiv austarierte Entscheidungsfindung ermöglichen soll, ändert an der fehlenden sachlichen Begründung der vorgenannten Bewertung nichts. Die vom Bewertungsteam ausgehende durchschnittliche Bewertung des Referenzauftrags bloss mit der Note 1.5 liegt damit nicht mehr im Ermessen der Vergabestelle.

 

3.4.5   Vorliegend kann es allerdings nicht am Verwaltungsgericht sein, eine eigenständige Bewertung des Referenzauftrags und damit eine neue Benotung vorzunehmen, da mit einem solchen Vorgehen in den Beurteilungsspielraum der Vergabestelle eingegriffen würde. Zwar würde bereits eine geringfügige Verbesserung der Gesamtpunktzahl der Offerte der Rekurrentin zu einem Obsiegen der Rekurrentin führen. Die Beigeladene hat aufgrund der Differenz des Preises bei diesem Zuschlagskriterium 61 Punkte weniger erhalten als die Rekurrentin. Bei den übrigen Zuschlagskriterien wurde dagegen der Beigeladenen in allen Kategorien die höchste Punktzahl zuerkannt. Bei der Rekurrentin wurden dagegen beim Referenzauftrag 76 von maximal 100, bei den Angaben zu den Schlüsselpersonen 80 von maximal 100 und bei der Angebotspräsentation 50 von maximal 75 Punkten vergeben (vgl. Beilage 6 zur Rekursantwort). Dies führte zum knappen Obsiegen der Beigeladenen bei einer Punkte Differenz von acht Punkten (439 zu 431). Wie dargelegt hat die Rekursgegnerin aber bei der Benotung des Referenzauftrags zu Unrecht die für die Schlüsselpersonen angegebenen weiteren Referenzaufträge mitberücksichtigt. Gerade diese Berücksichtigung der anderen durchwegs mit Höchstnoten (4.5–5) bewerteten Referenzaufträge hat bei der Bewertung des Referenzauftrags zu einer insgesamt beinahe guten Bewertung geführt. Würde nun die Bewertung des Referenzauftrags BVB die Durchschnittsnote von 1.5 auf 3 verbessert, würde dies bei der Unterkategorie Angaben zur Anbieterin (Teil D1 – Referenzauftrag) für die Rekurrentin dennoch zu einem schlechteren Ergebnis führen (60 anstelle der erhaltenen 76 Punkte). Die Berücksichtigung der guten Bewertungen der (anderen) Referenzen der Schlüsselpersonen würde zwar das Ergebnis bei den Schlüsselpersonen (Teil D2 – CVs, Referenzaufträge) verbessern, allerdings würde es aufgrund der bereits mit genügend bis gut ausgefallenen Bewertung der Schlüsselpersonen (Noten zwischen 3.5 und 4.5, Gesamtdurchschnitt 4) nur zu einer geringfügigen Verbesserung der Gesamtnote respektive der erhaltenen 80 Punkte kommen. Eine hälftige Berücksichtigung der Referenzaufträge, wie sie von der Rekurrentin gefordert wird, würde das Ergebnis bei den Schlüsselpersonen um gerundet neun Punkte verbessern, was allerdings den Punktverlust beim Referenzobjekt nicht kompensieren könnte.

 

3.4.6   Es ist daher nachfolgend zu klären, ob auch bei der Bewertung der Schlüsselpersonen Gründe für eine gerichtliche Korrektur vorliegen. In Bezug auf die Unterkategorie Erfahrung haben die beiden Schlüsselpersonen der Rekurrentin von allen Mitgliedern des Bewertungsteams die Höchstnote 5 erhalten. Bei der Unterkategorie Tätigkeiten/Praktika/Weiterbildung (soziale Aspekte/Vielseitigkeit) wurden von den Mitgliedern des Bewertungsteams dagegen Noten zwischen 2 und 4 gegeben. Für die vorgenannten Noten wurde als Begründung genannt, dass es für eine bessere Benotung an Auslanderfahrung fehle und dass die soziale Tätigkeit nicht vergleichbar vielseitig sei; weiter wird vorgebracht, dass kontinuierliche Aus- und Weiterbildungen nur bis 1997 ausgewiesen seien; von einem Mitglied des Bewertungsteams wird dargelegt, dass die berufliche Laufbahn/Ausbildung/Erfahrung der Schlüsselperson nur im Ansatz seinen Vorstellungen entsprechen würde; es wird auf eine einseitige Berufserfahrung mehrheitlich in der Sozialarbeit und die fehlende interkulturelle Komponente verwiesen. Bei der Bewertung der Schlüsselpersonen der Beigeladenen werden dagegen als Pluspunkt die vielseitigen Berufserfahrungen von Kinderpsychologie über Seelsorge zu Strafvollzug und Suchtberatung, die multikulturellen Erfahrungen mit Auslandaufenthalten/Einsätzen, die im Vergleich zur Rekurrentin an namhafteren Instituten getätigte Weiterbildung, die Lehrtätigkeit als Gastdozent X____ und die kontinuierliche Aus-und Weiterbildung genannt, was bei allen Mitgliedern des Bewertungsteams zu Setzung der Höchstnote geführt hat. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn das Bewertungsteam bei der Bewertung der Schlüsselpersonen auch Auslandserfahrung und berufliche Vielseitigkeit der bisherigen Einsätze bei der Beigeladenen als Pluspunkt gewertet hat, was zu einer Benotung über der Durchschnittsnote von 3 geführt hat. Auch die teilweise unterschiedlich ausgefallenen Bewertungen der Schlüsselpersonen der Rekurrentin durch die Mitglieder des Bewertungsteams zeugen nicht von einer willkürlichen Bewertung. Sie sind vielmehr Ausdruck eines breit abgestürzten Bewertungsteams. Allerdings vermögen einzelne Begründungen der Bewertungen nicht zu überzeugen; so weisen etwa entgegen den Ausführungen beide Schlüsselpersonen Weiterbildungen über das Jahr 1997 hinaus bis 2014 resp. 2018 in ihren Lebensläufen aus. Es fehlt somit auch im Bereich der Schlüsselpersonen an einer überzeugenden sachlichen Begründung der jeweiligen Notengebung. Auch hier kann es nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts sein, eine eigene allenfalls abweichende Bewertung der Schlüsselpersonen vorzunehmen, zumal nicht ausgeschlossen werden kann, dass die erteilte Gesamtbenotung mit 4 Punkten sachlich begründet werden kann. Zudem muss die Vergabebehörde gemäss den obigen Ausführungen ohnehin eine Neubewertung der Schlüsselpersonen unter angemessener Berücksichtigung des gemäss Ausschreibungsunterlagen vorgeschriebenen Unterkriteriums Referenzaufträge vornehmen. Die Sache ist daher auch zur Neubeurteilung des Zuschlagskriteriums der Schlüsselpersonen an die Vergabebehörde zurückzuweisen.

 

3.5     

3.5.1   Von der Rekurrentin wird weiter die Bewertung der Angebotspräsentation mit 50 von den maximal 75 in dieser Rubrik vergebenen Punkten moniert. Sie habe eine absolut professionelle und über die branchenüblichen Standards hinausgehende Angebotspräsentation abgeliefert, die nichts anderes als eine top Bewertung verdient habe. Gemäss dem Vergabeentscheid habe die Zuschlagsempfängerin eine professionellere Angebotspräsentation mit Erläuterung des internen Qualitätssicherungssystems sowie ein professionelleres Reporting mit Benchmarks und Optimierungsvorschlägen abgeliefert. Diese Kriterien seien allerdings gar nicht unter den Zuschlagskriterien genannt und dürften dementsprechend auch nicht in die Bewertung einfliessen. Unabhängig davon habe die Rekurrentin aber auch diese Anforderungen vollumfänglich erfüllt. Die Rekurrentin macht überdies geltend, die Präsentation sei von der Rekursgegnerin kurzfristig um eine Woche verschoben worden, was dazu geführt habe, dass die weibliche Schlüsselperson der Rekurrentin nicht daran habe teilnehmen können. Die Rekursgegnerin sei darüber informiert worden und habe zugesichert, dass dies in Ordnung sei. Diese Ausführung wird von der Rekursgegnerin nicht bestritten.

 

3.5.2   Mit der Rekursgegnerin ist festzuhalten, dass das interne Qualitätssicherungssystem nicht bei der Bewertung der Angebotspräsentation sondern als Eignungskriterium massgebend war, welches die Rekurrentin erfüllt hat. Etwas anderes geht aus den Auswertungsbögen des Bewertungsteams auch nicht hervor. Dass unter dem Titel "Inhalt der Präsentation" auch Optimierungsvorschläge bewertet wurden, ist unter Berücksichtigung des Ermessensspielraumes der Vergabebehörde bei der Bewertung von qualitativen Zuschlagskriterien sodann nicht zu beanstanden.

 

Das Bewertungsteam der Vergabestelle hat eine nach vier Unterkategorien differenzierte Bewertung (Auftreten insgesamt einschliesslich Präsentation, Teamgeist, Fragen-Beantwortung, neue Aspekte/Innovation) der Angebotspräsentation vorgenommen. Wie sich aus den Bewertungsbögen ergibt, hat das Fehlen der weiblichen Schlüsselperson tatsächlich Auswirkungen auf die Notengebung gehabt. Die Mitglieder des Bewertungsteams haben das Auftreten der Vertreter der Rekurrentin als durchschnittlich respektive nicht immer sehr souverän bis nicht überzeugend qualifiziert. Weiter wurde negativ gewertet, dass der Leiter die eine anwesende Schlüsselperson oft unterbrechen, ergänzen oder korrigieren würde; die Vertreter der Rekurrentin würden nicht als Team wirken. Aufgrund der Abwesenheit der einen Schlüsselperson haben jedoch bei dieser Unterkategorie drei der vier Mitglieder der Bewertungskommission eine Notenkorrektur um einen Punkt nach oben vorgenommen. Formell wurde damit jedoch keine ordnungsgemässe Bewertung durchgeführt. Gemäss den Ausschreibungsunterlagen müssen die von der Anbieterin vorgesehenen Schlüsselpersonen bei der Präsentation des Angebots anwesend sein (Ausschreibungsunterlagen Teil A Ziff. 2.2). Fehlt eine Schlüsselperson, kann weder ihr Auftreten noch ihre Teamfähigkeit beurteilt werden. Selbst wenn die Vergabestelle anlässlich der telefonischen Terminverschiebung mitgeteilt haben sollte, dass das Fehlen der weiblichen Schlüsselpersonen keinen Einfluss auf die Bewertung habe, war das nicht der Fall. Insgesamt konnte die Rekursgegnerin die Angebotspräsentation nicht nach denselben Standards prüfen und bewerten wie bei der Beigeladenen. Daher muss die Angebotspräsentation der Rekurrentin wiederholt und neu bewertet werden.

 

4.

4.1      Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Rekursgegnerin bei der Bewertung der Angebote der Rekurrentin und der Beigeladenen von den Gewichtungsvorgaben in der Ausschreibung abgewichen ist und dass sie zudem bei der Bewertung des Referenzobjekts BVB der Rekurrentin deutlich ungenügende Noten gegeben hat, ohne dass diese Beurteilung sachlich nachvollziehbar begründet wird. Auch bei der Bewertung der Schlüsselpersonen fehlt für die vorgenommene Bewertung zumindest teilweise eine sachliche Begründung. Sodann wurde die Angebotspräsentation nicht den Ausschreibungsunterlagen entsprechend durchgeführt, weshalb sie nicht sachgemäss bewertet werden konnte und zu wiederholen ist. Aufgrund der fehlerhaften Einordnung der Bewertung der Referenzobjekte ist aber unklar, ob eine bessere Bewertung des Referenzobjekts BVB zu einer Änderung des Zuschlagsentscheids führen würde. Da es nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts ist, eine eigenständige (abweichende) Bewertung von Zuschlagskriterien vorzunehmen und damit sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der Rekursgegnerin als Vergabestelle zu setzen, muss die Sache zur neuen Durchführung der Angebotspräsentation der Rekurrentin sowie zur neuen Bewertung an die Vergabestelle zurückgewiesen werden. Diese wird die Qualifikation sowie die Angebotspräsentation der Rekurrentin unter Beachtung der obigen Ausführungen neu beurteilen und benoten müssen.

 

4.2      Daraus folgt, dass der angefochtene Zuschlag in teilweiser Gutheissung des Rekurses aufzuheben und die Sache zum neuen Entscheid in Sinne der Erwägungen an die Rekursgegnerin als Vorinstanz zurückzuweisen ist.

 

5.        

Die Rückweisung der Sache an die Vergabestelle gilt für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung als Obsiegen der Rekurrentin (BGE 137 V 210 E. 7.1 S. 271). Da sich die Beigeladene im verwaltungsgerichtlichen Verfahren trotz Beiladung nicht geäussert und auch keine Anträge gestellt hat, kann sie nicht als kostenpflichtige, unterliegende Partei im Sinne von § 30 Abs. 1 VRPG qualifiziert werden. Folglich sind für das Verwaltungsgerichtsverfahren keine ordentlichen Kosten zu erheben und es ist der Rekurrentin eine angemessene Parteientschädigung zulasten der Rekursgegnerin zuzusprechen. Da die Rekurrentin darauf verzichtet hat, eine Honorarnote ihres Vertreters einzureichen, ist dessen angemessener Aufwand praxisgemäss vom Gericht zu schätzen. Dabei ist aufgrund der Eingaben und der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen von einem angemessenen Aufwand von 25 Stunden auszugehen, welcher bei Anwendung des Überwälzungstarif von CHF 250.– pro Stunde zu einer angemessenen Parteientschädigung von CHF 6'250.– führt. Da die Rekurrentin im UID-Register als mehrwertsteuerpflichtig aufgeführt ist und den Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit führt, kann sie die von ihr von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer in der Regel als Vorsteuer abziehen. Aus diesem Grund wird die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zugesprochen (vgl. VGE VD.2018.236 vom 10. Mai 2019 E. 3.2).

 

 

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In teilweiser Gutheissung des Rekurses wird der angefochtene Zuschlagsentscheid aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilungen Sinne der Erwägungen an die Rekursgegnerin als Vorinstanz zurückgewiesen.

 

Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.

 

Die Rekursgegnerin wird verpflichtet, der Rekurrentin eine Parteientschädigung von CHF 6'250.– (inkl. Auslagen) zu bezahlen.

 

            Mitteilung an:

-       Rekurrentin

-       Rekursgegnerin

-       Beigeladene

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Michèle Guth

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.