Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.98

URTEIL

vom 15. April 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Marie-Louise Stamm

und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

Prof. Dr. med. A____ Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Universitätsspital Basel (USB) Rekursgegner

Rechtsabteilung, Klingelbergstrasse 23, 4031 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid des Verwaltungsrats des USB,

Rekursausschuss in Personalangelegenheiten, vom 20. Mai 2019

betreffend Honorarforderung aus privatärztlicher Tätigkeit

Sachverhalt

Prof. Dr. med. A____ (Rekurrent) war seit August 2006 im Universitätsspital Basel (USB) als Oberarzt angestellt. Per 1. Januar 2012 wurde er zum Leitenden Arzt befördert und erbrachte bis zu seinem Austritt am 31. Dezember 2015 seine Arbeitsleistung auf der Grundlage befristeter Arbeitsverträge mit dem Universitätsspital Basel im Rahmen eines Zusammenarbeitsvertrages des USB mit dem Spital B____ am B____ in C____. Im Rahmen dieser Arbeitstätigkeit erwirtschaftete der Rekurrent als Arzt im B____ ein Honorar aus privatärztlicher Tätigkeit in Höhe von total CHF 1’076’595.–. Davon wurde dem Rekurrenten während seiner gesamten Tätigkeit im B____ im Rahmen der privatärztlichen Tätigkeit insgesamt CHF 640’557.– zusätzlich zu seinem Lohn ausbezahlt.

Der Rekurrent machte gegenüber dem USB den Differenzbetrag von CHF 427’038.20 netto zu dem total von ihm erwirtschafteten privatärztlichen Honorar von CHF 1’076'595.– geltend. Mit Schreiben vom 27. November 2017 bat der Rekurrent deshalb um Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung, sollte das USB seinem Anliegen der Auszahlung von CHF 427’038.20 nicht nachkommen. Mit Verfügung vom 13. März 2018 stellte das USB fest, dass dem Rekurrenten kein Anspruch auf Bezahlung von weiteren Honoraren aus privatärztlicher Tätigkeit während seiner Tätigkeit am B____ zustehe. Den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies der Verwaltungsrat des USB mit Entscheid vom 20. Mai 2019 ohne Erhebung von Kosten und Zusprechung einer Parteientschädigung ab.

Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 29. Mai und 19. Juli 2019 erhobene und begründete Rekurs, mit dem der Rekurrent die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Verfügung des USB vom 13. März 2018 und die Verpflichtung des Universitätsspitals beantragt, ihm eine Entschädigung von CHF 427’038.– netto zuzüglich 5 % Zins seit dem 27. November 2017 zu bezahlen. Eventualiter beantragt der Rekurrent die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Die Direktion und der Verwaltungsrat des Universitätsspitals beantragen mit Vernehmlassungen vom 26. resp. 27. September 2019 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu hat der Rekurrent mit Eingabe vom 2. Dezember 2019 repliziert.

Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Belang sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.1 Nach § 23 Abs. 2 des Gesetzes über die öffentlichen Spitäler des Kantons Basel-Stadt (ÖSpG, SG 331.100) kann gegen Verfügungen der Organe und Organisationseinheiten der als selbständige öffentlich-rechtliche Anstalten mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestalteten öffentlichen Spitäler gemäss dem Organisationsgesetz (OG, SG 153.100) Rekurs an den Verwaltungsrat erhoben werden. Ein solches öffentliches Spital ist gemäss § 1 Abs. 1 ÖSpG auch das Universitätsspital. Die Entscheide des Verwaltungsrates unterliegen gemäss § 23 Abs. 3 ÖSpG dem Rekurs an das Verwaltungsgericht. Daraus folgt die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses gegen den Entscheid des Verwaltungsrats des Universitätsspitals vom 20. Mai 2019. Der Rekurrent ist als Verfügungsadressat, über dessen Anspruch auf Entschädigung aus privatärztlicher Tätigkeit entschieden worden ist, zum Rekurs legitimiert. Nach der Basler Konzeption unterstehen sowohl das Dienstverhältnis zwischen den Ärztinnen und Ärzten und dem Spital als auch das Benützungsverhältnis zwischen den Patientinnen und Patienten und dem Spital dem öffentlichen Recht (§ 12 Abs. 1 und § 22 ÖSpG). Das öffentlich-rechtliche Benutzungsverhältnis erstreckt sich nach dem Willen des Gesetzgebers auch auf Leistungen, die in der halbprivaten oder privaten Abteilung erbracht werden. Es sollte ausgeschlossen werden, dass ein direktes Rechtsverhältnis zwischen Ärztinnen und Ärzten und Patientinnen und Patienten entsteht (Ratschlag des Regierungsrats zum ÖSpG vom 24. August 2010, S. 79). Entsprechend sind die Forderungen des Arztes oder der Ärztin aus solchen privatärztlichen Behandlungen nicht gegen den Patienten oder die Patientin, sondern gegen das Spital zu richten.

Die erst in der Vernehmlassung der Vorinstanz vom 27. September 2019 (act. 6, Ziff. 13) und eher beiläufig aufgeworfene Frage, wonach es sich beim fraglichen Anspruch allenfalls gar nicht um Lohnbestandteile handle und das USB der falsche Adressat sei, ist zu verneinen. Zwar wird in der Lehre teilweise die Figur des gespaltenen Rechtsverhältnisses diskutiert, wonach die eigentliche (öffentlich-rechtliche) Dienstpflicht eines Spitalarztes von der privatärztlichen Tätigkeit unterschieden wird (Fellmann, Arzt und das Rechtsverhältnis zum Patienten, S. 110, und Eichenberger, Arzt am Spital, S. 382 f., beide in: Kuhn/ Poledna [Hrsg.], Arztrecht in der Praxis, 2. Auflage, Zürich 2007). Zwar sind auch im Basler Modell Einschränkungen vorgesehen, namentlich bezüglich der vermögensrechtlichen (nicht aber: sozialversicherungsrechtlichen) Selbständigkeit des Erwerbs, bezüglich der Rechnungsstellung namens des Arztes oder der Ärztin durch das Spital (§ 8 Abs. 1 und 2 und § 12 Abs. 1 des Reglements des Verwaltungsrats des USB vom 18. Januar 2012 betreffend die privatärztliche Tätigkeit, Reglement privatärztliche Tätigkeit, act. 5/8) und bezüglich der Nachrangigkeit der privatärztlichen Tätigkeit gegenüber den dienstrechtlichen Verpflichtungen (§ 5 Abs. 1 Reglement privatärztliche Tätigkeit, vgl. BGer 8C_658/2014 vom 19. Februar 2015 E. 5.2). Die Rechtsprechung spricht sich aber tendenziell gegen ein gespaltenes Rechtsverhältnis aus (BGE 124 V 97 E. 6, 122 V 281 E. 5, BGer 8C_658/2014 vom 19. Februar 2015 E. 5.2; 2P.158/1997 vom 11. August 1998, in: Praxis 88 (1999) Nr. 3; VGE VD.2013.122 vom 28. Juli 2014; ferner BGE 138 I 356, dazu: Grebski, Anrechnung des privatärztlichen Zusatzeinkommens an Ansprüche auf Überzeitentschädigung bei Oberärzten am Universitätsspital Zürich, in: ARV 2013 S. 113, 123, 125). Entscheidend ist vorliegend nicht nur, dass der Verwaltungsrat des USB seine Zuständigkeit im angefochtenen Entscheid selber begründet sah, sondern vor allem die beschriebene Ausgestaltung des Basler Modells, das eine weitgehende Einbindung der privatärztlichen Tätigkeit in ein einheitliches öffentlich-rechtliches Nutzungsverhältnis vorsieht (§ 12 Abs. 1 und § 22 ÖSpG). Auf den rechtzeitig erhobenen und begründeten Rekurs ist somit einzutreten.

1.2 Das Verwaltungsgericht entscheidet gemäss § 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) als Dreiergericht. Seine Kognition richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100). Danach prüft das Gericht, ob die Verwaltung bzw. das Spital öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat. Die Angemessenheit des angefochtenen Entscheids hat das Verwaltungsgericht mangels einer besonderen gesetzlichen Grundlage nicht zu überprüfen (VGE VD.2016.248 vom 16. Januar 2018 E. 1.1 m.w.H.).

Dabei gilt im Rekursverfahren vor Verwaltungsgericht das Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Die Rekurrenten haben ihren Standpunkt substantiiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 305; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504; VGE VD.2019.239 vom 28. Januar 2020 E. 1.3 m.w.H.).

1.3 Mit seinem verwaltungsgerichtlichen Rekurs erweitert der Rekurrent sein vorinstanzliches Rekursbegehren um eine Zinsforderung. Diese war nicht Gegenstand des Rekursbegehrens im spitalinternen Rekursverfahren.

Den Streitgegenstand bildet das im angefochtenen Verwaltungsakt geregelte oder zu regelnde Rechtsverhältnis, soweit es angefochten wird (VGE VD.2019.32 vom 6. Mai 2019 E. 1.2.2, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.1; Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435, 444; Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 285). Er darf sich im Lauf des Rechtsmittelzugs nicht erweitern (VGE VD.2019.32 vom 6. Mai 2019 E. 1.2.2, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.1; Stamm, a.a.O., S. 505). Streitgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens kann nur sein, was bereits Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens gewesen ist oder hätte sein sollen. Gegenstände, über welche die Vorinstanzen weder entschieden haben noch hätten entscheiden müssen, sind vom Verwaltungsgericht nicht zu behandeln (VGE VD.2019.32 vom 6. Mai 2019 E. 1.2.2, VD.2018.29 vom 16. August 2018 E. 1.2.2). Diese Grundsätze sind auch im Verfahren betreffend verselbständigte Verwaltungseinheiten wie das USB anwendbar.

Daraus folgt, dass im vorliegenden Verfahren auf das erstmals gestellte Zinsbegehren nicht eingetreten werden kann.

Der Rekurrent stützt den geltend gemachten Anspruch auf die Rüge der Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes in Bezug auf die Abrechnung der Honorare für seine privatärztliche Tätigkeit. Er stört sich daran, dass er von den privatärztlichen Einkünften 40 % an das Spital C____ habe abgeben müssen, wogegen seine Kollegen in C____ den vollen Betrag der Einkünfte bezogen hätten. Der Verwaltungsrat und die Direktion des USB machen geltend, der Rekurrent habe in C____ in einer Aussenstelle des USB (sog. Dépendance) gearbeitet, während er weiter vom USB angestellt gewesen sei. Entsprechend sei seine Beteiligung an den Einkünften aus privatärztlicher Tätigkeit nach den Regeln des USB und den zwischen dem Basler und dem C____er Spital ausgehandelten Bedingungen zu beurteilen, wie sie im Zusammenarbeitsvertrag zwischen dem USB und dem B____ vom 14. Dezember 2011 niedergelegt sind.

2.1 Nach ständiger Rechtsprechung ist der Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung verletzt (Art. 8 Abs. 1 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV, SR 101]), wenn rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, welche sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit wird insbesondere dann verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht (BGE 131 V 107 E. 3.4.2; BGer 2C_578/2018 vom 4. Februar 2019 E. 5.2).

2.2 Im öffentlichen Dienstrecht verlangt Art. 8 Abs. 1 BV nur – aber immerhin – dass gleichwertige Arbeit gleich entlöhnt wird (BGE 141 II 411 E. 6.1.1 S. 418; VGE VD.2017.75 vom 15. September 2017 E. 2.1, VD.2016.138 vom 27. Februar 2017 E. 2). Der Grundsatz der Rechtsgleichheit und damit Art. 8 Abs. 1 BV ist verletzt, wenn im öffentlichen Dienstverhältnis gleichwertige Arbeit ungleich entlöhnt wird (BGE 131 I 105 E. 3.1 S. 107; VGE VD.2017.75 vom 15. September 2017 E. 2.1, VD.2016.138 vom 27. Februar 2017 E. 2). Den politischen Behörden wird diesbezüglich bei der Ausgestaltung der Vergütungsordnungen ein grosser Spielraum zugestanden. Ob verschiedene Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten sind, hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können (BGE 141 II 411 E. 6.1.1 S. 418; VGE VD.2017.75 vom 15. September 2017 E. 2.1, VD.2016.138 vom 27. Februar 2017 E. 2). Innerhalb der Grenzen des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots sind die Behörden befugt, aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Vergütung der Mitarbeitenden des Gemeinwesens massgebend sein sollen (BGE 141 II 411 E. 6.1.1 S. 418, 131 I 105 E. 3.1 S. 107; VGE VD.2017.75 vom 15. September 2017 E. 2.1, VD.2016.138 vom 27. Februar 2017 E. 2). Verfassungsrechtlich ist nicht verlangt, dass die Besoldung allein nach der Qualität der geleisteten Arbeit bzw. den tatsächlich gestellten Anforderungen bestimmt wird. Ungleichbehandlungen müssen sich aber vernünftig begründen lassen bzw. sachlich haltbar sein. So hat das Bundesgericht erkannt, dass Art. 8 BV nicht verletzt ist, wenn Besoldungsunterschiede auf objektive Motive wie Alter, Dienstalter, Erfahrung, Familienlasten, Qualifikation, Art und Dauer der Ausbildung, Arbeitszeit, Leistung, Aufgabenbereich oder übernommene Verantwortlichkeiten zurückzuführen sind (BGE 131 I 105 E. 3.1 S. 107; VGE VD.2017.48 vom 23. März 2018 E. 3.1 m.w.H.).

Mit dem vorliegenden Rekurs rügt der Rekurrent zunächst eine Ungleichbehandlung im Vergleich mit den anderen Ärzten des B____.

3.1 Er macht geltend, die anderen Ärzte in C____ hätten den vollen Honorarertrag ihrer privatärztlichen Tätigkeit erhalten, wogegen bei ihm ein Abzug von 40 % vorgenommen worden sei. Der Rekurrent hält diesen Abzug für unbegründet, zumal auch bei einer Direktanstellung durch das B____ etwa gleich hohe Löhne bezahlt würden wie am USB und sich die Kürzung somit nicht als Ausgleich für angeblich tiefere Löhne des B____ rechtfertige.

3.2 Der Rekurrent unterscheidet sich von den übrigen Ärzten des B____ in rechtlich relevanter Hinsicht durch sein Anstellungsverhältnis. Es ist unbestritten, dass der Rekurrent für seine Funktion in der «Dépendance C____» nicht vom B____ selber, sondern vielmehr mit Arbeitsverträgen vom 7. Dezember 2011 (act. 5/4) und 15. Dezember 2014 (act. 5/5) vom USB angestellt worden ist. Das USB schloss mit ihm einen Vertrag für die Funktion Leitender Arzt in «[...]» in der «Dépendance C____». In diesen Verträgen wurde neben der darin enthaltenen einzelarbeitsvertraglichen Regelung auf die Allgemeinen Anstellungsbedingungen und die gesetzlichen Bestimmungen verwiesen. Dabei handelt es sich aufgrund der Stellung des USB als Unternehmen des Kantons Basel-Stadt in der Form einer selbständigen öffentlich-rechtlichen Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit und des öffentlich-rechtlichen Charakters seiner Arbeitsverträge (vgl. § 2 Abs. 1 und § 12 ÖSpG) um das Recht des Kantons Basel-Stadt. Darin unterscheidet sich das Anstellungsverhältnis des Rekurrenten wesentlich von den Anstellungsbedingungen der nach dem Recht des Kantons Graubünden vom B____ selber angestellten Ärztinnen und Ärzte, welche auf den Rekurrenten nicht zur Anwendung kommen. In der Sache wurde der Rekurrent von Basel nach C____ entsandt, um dort die [...] Dependance zu leiten. Er war dabei dem Basler Chefarzt [...] unterstellt. Auch insoweit unterscheidet sich seine Aufgabe von den anderen Ärztinnen und Ärzten, die direkt durch das B____ angestellt wurden. Aufgrund dieser unterschiedlichen personalrechtlichen Ausgangslage fehlt der Rüge einer Ungleichbehandlung mit den Ärztinnen und Ärzten des B____ die Grundlage. Allein aufgrund der Beschäftigung im gleichen Spital besteht kein Anspruch auf Gleichbehandlung, soweit das Personal von verschiedenen Arbeitgebern angestellt worden ist.

Was den Vorwurf der Ungleichbehandlung mit den Ärztinnen und Ärzten des USB am Standort Basel angeht, wendet sich der Rekurrent gegen den vorinstanzlichen Vorhalt, er hätte seinen Rekurs besser begründen und den zum massgebenden Zeitpunkt gültigen Abrechnungsmodus im Spital C____ selber belegen müssen (Rekursbegründung Ziff. 11 mit Bezug auf vorinstanzlichen Entscheid E. 7.2). Er verweist auf das vorgelegte Schreiben des USB an die Direktion B____ vom 31. März 2014, das von seinem damaligen Vorgesetzten mitunterzeichnet worden sei und in dem die Ungleichbehandlung angesprochen werde. Der Vorwurf der mangelnden Substantiierung sei unzutreffend.

4.1 Richtig ist zunächst, dass der Rekurrent die Ungleichbehandlungen im vorinstanzlichen Verfahren auch gegenüber Ärztinnen und Ärzten am USB geltend gemacht hat. In Ziff. 7 der vorinstanzlichen Rekursbegründung vom 16. Mai 2018 führte er aus, im USB seien «die Erträge aus privatärztlicher Tätigkeit pro Fall viel höher, da die technischen Leistungen ebenfalls abgegolten wurden, sodass der 40 %-ige Abzug eben vom Bruttohonorarertrag und nicht vom Nettohonorarertrag erfolgte. […] Selbstredend kann es aber nicht angehen, dass der Rekurrent zwar vom Universitätsspital Basel angestellt ist, aber in Bezug auf seine Privathonorare nur die tieferen Pauschalen des Spitals C____ erhält und von diesen – notabene entgegen allen anderen Angestellten im Spital C____ – nochmals 40 % abgezogen erhält.»

4.1.1 Bei der privatärztlichen Tätigkeit handelt es sich um eine im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnisses gewissen Ärztinnen und Ärzten von der jeweiligen Spitaldirektion bewilligte, in den Räumen mit den Einrichtungen und mit dem Personal der jeweiligen Klinik erbrachte selbständige ärztliche Tätigkeit gegenüber halbprivat- und privatversicherten Patientinnen und Patienten während der Dauer ihrer jeweiligen Hospitalisation im Spital (vgl. das Reglement privatärztliche Tätigkeit). Die Honorierung des Rekurrenten für diese von ihm im Rahmen seines öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses mit dem USB in C____ ausgeübten privatärztlichen Tätigkeit ist in seinen Arbeitsverträgen nicht besonders geregelt worden. Unbestritten ist aber zwischen den Parteien, dass die Rechnungen für die privatärztliche Tätigkeit im Namen des Rekurrenten durch das B____ gestellt wurden, dieses vom eigegangenen Honorar den Verwaltungskostenbeitrag abzog und den Restbetrag dem USB zur weiteren Abrechnung überwies.

4.1.2 Massgebend für die Bestimmung der Ansprüche aus privatärztlicher Tätigkeit im Rahmen der Arbeitsverträge des USB mit dem Rekurrenten ist das baselstädtische Recht, auf das im Arbeitsvertrag des Rekurrenten explizit verwiesen wird. Dies wurde von der Vorinstanz denn auch im Prinzip anerkannt (angefochtener Entscheid E. 6.3). So macht der Verwaltungsrat des USB denn auch im vorliegenden Verfahren geltend, «aufgrund des Arbeitsverhältnisses des Rekurrenten mit dem USB» sei «eine Regelung des B____ betreffend Honorar aus privatärztlicher Tätigkeit für seine angestellten Ärzte nicht auf ihn anwendbar» (Vernehmlassung Ziff. 11).

Gemäss § 13 ÖSpG legt der Verwaltungsrat des USB die Voraussetzungen zur Ausübung und die Grundlagen und Rahmenbedingungen der privatärztlichen Tätigkeit in einem Reglement fest. Dabei handelt es sich um das Reglement des Verwaltungsrats des USB vom 18. Januar 2012 betreffend die privatärztliche Tätigkeit. Danach haben die Ärzte und Ärztinnen, die zur privatärztlichen Tätigkeit berechtigt sind, vom Bruttohonorarertrag aus dieser Tätigkeit 3 % zur Finanzierung der Beiträge an die jeweiligen Sozialversicherungen (vgl. § 8 Abs. 3 Reglement privatärztliche Tätigkeit) sowie 10 % in den Pool des zugehörigen Departements des USB zur Unterstützung der Interessen des USB im Dienstleistungsbereich, in der Aus-, Weiter- und Fortbildung sowie in Lehre und Forschung (§ 9 Reglement privatärztliche Tätigkeit) an das USB zu leisten. Weiter haben sie für stationäre Behandlungen von Patientinnen und Patienten der Privat- und der Halbprivatabteilung vom Bruttohonorarertrag aus der privatärztlichen Tätigkeit eine Abgabe von 40 % an das USB zu entrichten (§ 13 Abs. 1 lit. a Reglement privatärztliche Tätigkeit). Die Berechnung des Bruttohonorars als Ausgangspunkt richtet sich dabei nach den in der Spitaltarifverordnung und der Tarifordnung für staatliche Spitäler festgelegten Grundlagen (§ 11 Reglement privatärztliche Tätigkeit).

4.1.3 Der Massgeblichkeit des Reglements privatärztliche Tätigkeit widerspricht aber der Rechtsdienst des USB in seiner Vernehmlassung vom 26. September 2019 (act. 4). Darin stellt er sich auf den Standpunkt, da der Rekurrent nicht mehr am Standort des USB in Basel im Einsatz gewesen sei, habe sich seine Honorarberechtigung nicht mehr auf das bis anhin geltende USB-Reglement und die bis anhin massgebende Bewilligung stützen können (Ziff. III.12).

Zutreffend ist zwar, dass sich die Bewilligungspflicht für privatärztliche Tätigkeit gemäss diesem Reglement auf das Universitätsspital Basel selber bezieht (vgl. § 4 Abs. 1 Reglement privatärztliche Tätigkeit). Das Reglement bezieht sich dabei nach § 6 Abs. 1 aber auf die Klinik oder Abteilung, das Institut oder den Dienst und damit nach dem Willen des Verwaltungsrats auf alle Tätigkeitsorte, an denen angestellte Ärzte und Ärztinnen im Rahmen ihres Anstellungsverhältnisses mit dem USB gemeinhin tätig sind. Vorliegend erfolgte die Tätigkeit des Rekurrenten auf der Grundlage des Zusammenarbeitsvertrages im B____, welches in den Arbeitsverträgen als «Dépendance C____» bezeichnet wird (vgl. act. 5/4 und 5). Auch im angefochtenen Entscheid spricht die Vorinstanz von einem Standort B____ als «Portal für die Akquisition von Patientengut mit [...] Krankheitsbildern, das eine [...] Versorgung in einem universitären Zentrum benötigt» (angefochtener Entscheid E. 3.2a). Damit wird das B____ mit Bezug auf die zu diesem Zweck dort eingesetzten Ärztinnen und Ärzte des USB zu einem Standort des USB.

Vor diesem Hintergrund und mangels einer mit dem Rekurrenten vereinbarten abweichenden Regelung muss daher das Reglement zumindest analog auch auf die dem Rekurrenten gemäss der Abrede unter den beiden Spitälern im Zusammenarbeitsvertrag weiterhin zugestandene privatärztliche Tätigkeit Anwendung finden. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Bewilligung zur privatärztlichen Tätigkeit am B____ dem Rekurrenten nicht direkt von einem Spitaldirektor des USB erteilt worden ist. Die Bewilligung des Rekurrenten beruht nicht nur auf der Grundlage des Zusammenarbeitsvertrages zwischen dem USB und dem B____, sondern auch auf dem mehrjährigen Gewährenlassen durch den Arbeitgeber. Soweit der Verwaltungsrat mit seiner Vernehmlassung sich im vorliegenden Verfahren auf den Standpunkt stellt, dass der Rekurrent über keine Bewilligung des USB zur Ausübung einer privatärztlichen Tätigkeit verfügt habe und auch keine entsprechende Bewilligung des B____ vorliege (vgl. act. 6, Ziff. 10/13), kann ihm nicht gefolgt werden. Es erscheint widersprüchlich und treuwidrig, wenn das USB mit dem B____ die privatärztliche Tätigkeit seines Mitarbeiters im Zusammenarbeitsvertrag regelt und in der Folge mit dem Rekurrenten entsprechende Honorare im höheren sechsstelligen Bereich abrechnet, sich aber gegenüber dem Mitarbeiter auf den Standpunkt stellen möchte, dass dieser über die entsprechende Bewilligung gar nicht verfügt hat.

4.1.4 Das USB hat mit dem B____ am 14. Dezember 2011 einen Zusammenarbeitsvertrag abgeschlossen, in dessen Anhang 1 sich die beiden Spitäler über die Honorare aus privatärztlicher Tätigkeit verständigt haben (act. 5/2, S. 3). Die Regelung entspricht zumindest in betraglicher Hinsicht dem Reglement privatärztliche Tätigkeit des USB. Danach ist das B____ berechtigt, vom Bruttohonorar einen Verwaltungskostenbeitrag von 40 % in Abzug zu bringen. In der Folge rechnet das USB das Honorar nach den geltenden Bestimmungen im USB mit den Fachärzten mit den Abzügen von 10 % an den Pool und von 3 % für die Sozialabgaben ab. Allerdings wird der Verwaltungskostenbeitrag gemäss dem Anhang 1 zum Zusammenarbeitsvertrag «insbesondere» mit «dem Ausgleich der durch die unterschiedlichen Salärstrukturen bedingten Differenzen zwischen Lohn- und Lohnnebenkosten zwischen B____ und USB» begründet. Wie sich bereits aus dem Zusammenarbeitsvertrag ergibt, sollte das USB dem B____ drei angestellte Ärzte zur Verfügung stellen (Chefarzt [...] B____ [= Leitender Arzt USB, Rekurrent], Oberarzt [...] B____, Weiterbildungsassistenzarzt [...] B____), wobei das B____ dem USB dafür die Lohnkosten zu bezahlen habe (Anhang 1, S. 1). Das übrige Personal sollte vom B____ direkt angestellt werden (Zusammenarbeitsvertrag S. 6). Es ist davon auszugehen, dass die Spitäler beabsichtigten, die Mehrkosten, die dem B____ durch die Übernahme der beim USB angestellten Ärzte entstanden (Pflicht des B____ zur Erstattung der Lohnkosten gegenüber dem USB), durch eine Partizipation des B____ an den (privatärztlichen) Einnahmen der betreffenden Ärzte ausgeglichen werden sollte.

Zunächst ist festzuhalten, dass es sich beim Zusammenarbeitsvertrag um einen vom Arbeitgeber des Rekurrenten mit einem Dritten geschlossenen Vertrag handelt. In diesem Vertrag wird vereinbart, dass das B____ wirtschaftlich die Lohnkosten des beim USB angestellten, am Standort C____ tätigen Arztes trägt, der nach den Massstäben des B____ als «Chefarzt», nach jenen des USB (und gemäss Arbeitsvertrag) als «Leitender Arzt» gelte. Als Ausgleich für die Mehrkosten, die dem B____ im Vergleich zu einer Direktanstellung entstünden, dürfe das B____ von den Honoraren aus privatärztlicher Tätigkeit einen Abzug vornehmen. Dieser Abzug geht zu Lasten des Rekurrenten, der an diesem Vertrag zwar nicht beteiligt, aber auf die gegebenen Rahmenbedingungen angewiesen war, um überhaupt auf Spitalpatientinnen und ‑patienten sowie Spitalressourcen zugreifen zu können. In seiner Eigenschaft als Vertrag, welcher den Konsens der beteiligten Vertragsparteien voraussetzt, kann dieses Dokument für den Rekurrenten kaum Wirkungen entfalten. Es handelt sich beim Zusammenarbeitsvertrag um einen vom Arbeitgeber des Rekurrenten mit einem Dritten geschlossenen Vertrag und mithin um eine «res inter alios acta», welche den Rekurrenten nicht unmittelbar zu binden vermag.

Ob dem Zusammenarbeitsvertrag neben seinem Vertragscharakter auch Vorschriftscharakter im Spitalbetrieb zukommt, etwa, weil er von den Direktionen beider beteiligter Spitäler und vom direkten Vorgesetzten des Rekurrenten unterzeichnet wurde und sodann im Betrieb bzw. im Leitungsgremium des Standorts C____, dem der Rekurrent angehörte, bekanntgemacht worden wäre, kann nicht beurteilt werden. Der vorinstanzliche Entscheid (E. 6.2) bietet für eine solche Annahme zu wenig Anhaltspunkte. Zwar bestehen aufgrund der Akten Hinweise, dass die Honorare des Rekurrenten monatlich abgerechnet wurden, so dass ihm die betriebliche Honoraraufteilung schon einen Monat nach Arbeitsantritt am Standort C____ im Einzelnen hätte bekannt sein können (vgl. die Aufstellung Honorarbeiträge 2012-2015 sowie die Honorarzusammenstellung Lohnabrechnung Januar 2015, vorinstanzliche Rekursbeilagen 2 und 6). Seit wann der Rekurrent solche Monatsabrechnungen erhielt und wann, wie häufig und unter welchen Umständen die Honorare abgerechnet und dem Rekurrenten überwiesen wurden, liegt jedoch im Dunkeln und kann beim derzeitigen Verfahrensstand nicht beurteilt werden.

4.2 Auf dieser Grundlage sind der vom USB erhobene Einwand der ungenügenden Substantiierung seines Rechtsmittels im Zusammenhang mit dem Abrechnungsmodus im Spital C____ und die entsprechende Gegenwehr des Rekurrenten zu beurteilen.

4.2.1 Der Rekurrent sieht sich durch die bei ihm angewandte Abrechnungsweise benachteiligt. Der Abzug von 40 % beziehe sich auf Basler Verhältnisse mit einem privatärztlichen «Bruttohonorar», wogegen in C____ (aufgrund anderweitiger Abrechnung des Spitals mit den Krankenkassen) ein blosses «Nettohonorar» vorliege, weshalb die Verhältnisse nicht vergleichbar und der unverändert hohe Abzug unzulässig sei.

4.2.2 Diesbezüglich hat die Vorinstanz dem Rekurrenten bloss entgegengehalten, mit seinem Rekurs nicht aufgezeigt zu haben, inwiefern das ihm im massgebenden Zeitraum überwiesene Honorar aufgrund privatärztlicher Tätigkeit nicht einer Gleichbehandlung mit den Ärztinnen und Ärzten im USB standhalten sollte. Der Untersuchungsgrundsatz entbinde ihn nicht von der Begründung seines Rekurses.

4.2.3 Darin kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, kommt auch im öffentlichen Personalrecht grundsätzlich der Untersuchungsgrundsatz zur Anwendung. Der rekurrierenden Partei kommt daher im Grundsatz weder eine Behauptungs- noch eine Beweisführungslast zu (Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, S. 30). Der Untersuchungsgrundsatz wird aber durch die prozessuale Mitwirkungspflicht der Parteien begrenzt (VGE VD.2017.211 vom 4. Juli 2018 E. 1.3.2; Schwank, Diss., S. 180 f.). Dazu gehören auch die Begründungsobliegenheiten der Parteien. Gemäss dem auf das vorinstanzliche Verfahren anwendbaren § 46 Abs. 2 OG hat die Rekursbegründung im verwaltungsinternen Verfahren die Anträge des Rekurrenten und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten. Eine Überprüfung der angefochtenen Verfügung kann nur aufgrund konkreter Rügen erfolgen (Schwank, Diss., 30). Aus der Begründung muss daher hervorgehen, weshalb die angefochtene Verfügung antragsgemäss aufgehoben oder abgeändert werden soll. Sodann sind sämtliche Beweismittel anzugeben. Insofern gilt das Rügeprinzip (Schwank, Handbuch, S. 451 f.). Diese Mitwirkungspflicht kommt naturgemäss bei Tatsachen zum Tragen, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vertretbarem Aufwand erhoben werden können (BGE 138 II 465 E. 8.6.4 S. 496 f.; BGer 2C_334/2017 vom 9. April 2018 E. 2.4, VGE VD.2016.150 vom 17. September 2019 E.1.2.2). Falls bestimmte Tatsachen für die Behörden nicht oder nur schwer zugänglich sind, ergeben sich Mitwirkungspflichten auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben. Die Parteien sind dann verpflichtet, bei der Sachverhaltsabklärung durch Auskunftserteilung oder Beibringen der Beweismittel mitzuwirken. Werden in einem Rekurs blosse Behauptungen aufgestellt, so ist die Behörde nicht verpflichtet, von sich aus eigene Nachforschungen anzustellen (vgl. statt vieler: VGE VD.2013.62 vom 10. März 2014 E. 2.3.2, VD.2013.46 vom 27. November 2013 E. 3.5, mit Hinweisen). Diese Mitwirkungspflicht darf indessen nicht auf Beweismittel ausgedehnt werden, die einer Partei gar nicht zugänglich sind. Die wohlverstandene Anwendung des Grundsatzes bezieht sich auf mögliche Formen der Mitwirkung.

4.2.4 Vorliegend hat es der Rekurrent zwar unterlassen, eine detaillierte Berechnung vorzulegen, inwieweit bei der Bestimmung des massgebenden Bruttohonorars bereits ein Abzug für die vom B____ bereitgestellten technischen Leistungen vorgenommen worden ist, und entsprechende Belege vorzulegen. Es kann dabei offenbleiben, ob dem Rekurrenten diese Unterlagen überhaupt zur Verfügung standen. Jedenfalls waren sie aber im Besitz des USB und seines Kooperationspartners B____, diesem daher bekannt und ohne grossen Aufwand beiziehbar. Es genügte daher nach Treu und Glauben im Rechtsverkehr zur Erfüllung der Rügeobliegenheiten nach § 46 Abs. 2 OG, wenn der Rekurrent in seiner Rekursbegründung die entsprechende Rüge in allgemeiner Form erhob. Es ist vorliegend nicht gerechtfertigt, den Angestellten zu einem Beweis zu verpflichten, der in der Sphäre des Arbeitgebers liegt. Es war dem USB ohne Weiteres aufgrund der eigenen Akten möglich, dazu in der Sache Stellung zu nehmen und die entsprechende Rüge zu beurteilen.

4.2.5 Was die Rüge der Ungleichbehandlung angeht, die zu einer Ungleichbehandlung mit Ärztinnen und Ärzten des USB führe (Abzug des für Basler Bruttoverhältnisse vorgesehenen Abzugs vom Nettohonorar des Rekurrenten), so hätte die Vorinstanz dieses Vorbringen in tatsächlicher Hinsicht weiter abklären und rechtlich prüfen müssen. Soweit sich der Verwaltungsrat USB in seiner Vernehmlassung auf den Standpunkt stellt, es sei nicht bekannt, wie das B____ mit den Krankenkassen abrechne und was es zurückbehalte (act. 6 Ziff. 12 f.), wird er sich die entsprechenden Kenntnisse verschaffen müssen.

4.3 In diesem Fall ist der angefochtene Entscheid aufzuheben, und es ist entweder reformatorisch in der Sache neu zu entscheiden, oder die Sache ist kassatorisch an die Behörde zu neuem Entscheid auf der Grundlage der Erwägungen des Verwaltungsgerichts zurückzuweisen (§ 20 Abs. 1 und 2 VRPG; VGE VD.2017.270 vom 18. Juli 2018 E. 4.2). Da die Sache aufgrund der unterbliebenen Prüfung der Rüge des Rekurrenten und in Ermangelung der notwendigen Unterlagen in den Akten nicht liquid erscheint, ist ein reformatorischer Entscheid im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht möglich und die Sache zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen (VGE VD.2018.50 vom 25. Oktober 2018 E. 2.5, VD.2016.251 vom 3. April 2017 E. 3.7, VD.2013.219 vom 11. April 2014 E. 3 und VD.2010.192 vom 27. Januar 2011 E. 3 bezüglich submissionsrechtliche Sachverhalte).

5.1 Daraus folgt, dass der Rekurs teilweise gutzuheissen und die Sache zur neuen Prüfung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.

5.2 Die Rückweisung zu erneutem Entscheid gilt für die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen als vollständiges Obsiegen, wenn die infolge der Rückweisung vorzunehmende Neubeurteilung noch zu einer vollständigen Gutheissung des Antrags des Rekurrenten führen kann (BGer 2C_846/2013 vom 28. April 2014 E. 3.2; VGE VD.2019.36 vom 10. Januar 2020 E. 8.1, VD.2017.184 vom 28. März 2019 E. 1.2). Da Anhaltspunkte zur Höhe der behaupteterweise vom massgeblichen Bruttohonorar vorgenommenen Abzüge fehlen, kann nicht abgeschätzt werden, ob sich der Rekurrent mit seiner Rekursforderungen ganz oder teilweise überklagt hat. Daraus folgt, dass weiterhin auch die vollständige Gutheissung seines Antrages möglich erscheint.

Vor diesem Hintergrund sind keine ordentlichen Kosten zu erheben und ist das USB zu verpflichten, dem Rekurrenten eine Parteientschädigung für das verwaltungsgerichtliche Verfahren zu entrichten. Der Rekurrent hat die Einreichung einer Honorarnote zwar offeriert, eine solche aber einzureichen unterlassen. Die Höhe der Parteientschädigung ist daher vom Gericht festzusetzen. Massgebend ist zunächst der angemessene Vertretungsaufwand. Aufgrund der vermögensrechtlichen Natur der Streitsache ist auch deren Streitwert zu würdigen, wobei diese Würdigung angesichts der beschriebenen Unsicherheiten zurückhaltend ausfällt (vgl. § 13 Abs. 2 der Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt [SG 291.400]). Die Parteientschädigung ist vor diesem Hintergrund auf CHF 4’000.– festzusetzen, einschliesslich Auslagen, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In teilweiser Gutheissung des Rekurses wird der Entscheid des Verwaltungsrats des Universitätsspitals, Rekursausschuss in Personalangelegenheiten, vom 20. Mai 2019 aufgehoben. Die Sache wird an den Verwaltungsrat des Universitätsspitals zum erneuten Entscheid zurückgewiesen.

Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.

Das Universitätsspital wird verpflichtet, dem Rekurrenten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 4'000.– (inkl. Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 308.–, total CHF 4'308.– auszurichten.

Mitteilung an:

- Rekurrent

- Verwaltungsrat USB

- Rechtsdienst USB

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Urs Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.