Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.144

URTEIL

vom 5. Januar 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. Christian Hoenen,

Dr. Carl Gustav Mez und Gerichtsschreiber Dr. Beat Jucker

Beteiligte

A____ Rekurrent

c/o JVA Solothurn, Postfach 114, 4543 Deitingen

vertreten durch B____, Advokatin,

[...]

gegen

Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen eine Verfügung des Straf- und Massnahmenvollzugs

vom 15. Juli 2020

betreffend Vollzugsöffnungen und unentgeltliche Rechtsverbeiständung

Sachverhalt

Mit Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 3. Dezember 2013 wurde A____ (Rekurrent) des versuchten Mords, der versuchten Gefährdung des Lebens, der mehrfachen Drohung, der mehrfachen versuchten Drohung, der mehrfachen versuchten Nötigung, der Freiheitsberaubung, des Vergehens gegen das Waffengesetz sowie der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt und zu 13 Jahren Freiheitsstrafe sowie zu einer Busse in Höhe von CHF 500.– verurteilt. Mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 11. Dezember 2013 wurde der Rekurrent darüber hinaus wegen Angriffs zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt. Beide Strafen wurden zugunsten einer stationären therapeutischen Massnahme nach Art. 59 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) aufgeschoben. Nachdem der Rekurrent die stationäre Behandlung am 1. April 2015 in der Massnahmenabteilung der Justizvollzugsanstalt (JVA) Solothurn angetreten hatte, wurde dieselbe mit Entscheid der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug des Amts für Justizvollzug des Kantons Basel-Stadt (SMV bzw. Vollzugsbehörde) vom 26. September 2018 infolge Aussichtslosigkeit aufgehoben und der Vollzug der Reststrafe von 2’456 Tagen angeordnet. Infolgedessen wurde der Rekurrent von der Massnahmenabteilung in die Abteilung Strafvollzug der JVA Solothurn versetzt. Mit Schreiben vom 25. März 2020 bzw. 2. Juni 2020 beantragte der Rekurrent beim SMV stufenweise Vollzugslockerungen, namentlich begleitete und unbegleitete Ausgänge, Versetzung in eine offene Vollzugsanstalt, Urlaube sowie Versetzung ins Arbeits- bzw. Wohnexternat. Zudem ersuchte er um unentgeltliche Rechtsverbeiständung unter Beiordnung von B____. Beide Anträge wurden mit Verfügung des SMV vom 15. Juli 2020 abgewiesen.

Gegen diese Verfügung hat A____, vertreten durch B____, mit Eingabe vom 27. Juli 2020 Rekurs erhoben und denselben mit Schreiben vom 30. Juli 2020 begründet. Der Rekurrent beantragt, es sei die Verfügung des SMV vom 15. Juli 2020 entschädigungsfällig aufzuheben und ihm stufenweise Vollzugslockerungen (begleitete und unbegleitete Ausgänge, Versetzung in eine offene Vollzugsanstalt, Urlaube, Versetzung ins Arbeits- und Wohnexternat) zu bewilligen sowie die einzelnen Schritte in einem Vollzugsplan verbindlich festzuhalten. Zudem sei ihm sowohl für das Rekursverfahren als auch für das Vorverfahren die unentgeltliche Verbeiständung mit B____ zu bewilligen. Der SMV beantragt mit Stellungnahme vom 7. Oktober 2020 die Abweisung des Rekurses, soweit überhaupt darauf einzutreten sei. Hierzu hat der Rekurrent am 19. Oktober 2020 replicando Stellung bezogen. Am 10. November 2020 reichte der SMV dem Verwaltungsgericht zwei ergänzende Führungsberichte der JVA Solothurn (datierend vom 23. Oktober 2020 und vom 6. November 2020) ein. Am 18. November 2020 bzw. am 25. November 2020 liessen sich die Beteiligten zudem zur migrationsrechtlichen Stellung des Rekurrenten vernehmen. Schliesslich wurde dem Appellationsgericht am 8. Dezember 2020 der Entscheid des SMV hinsichtlich der Verweigerung der bedingten Entlassung des Rekurrenten eingereicht.

Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich – soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind – aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus § 33 Abs. 2 des Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

1.2.1 Der Rekurrent ist als Adressat der angefochtenen Verfügung von dieser unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss § 13 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100) zum Rekurs legitimiert ist.

1.2.2 Es trifft zwar zu, dass der Vollzugsplan weder anfechtbar ist, noch daraus einklagbare Rechte abgeleitet werden können. Indes besteht gestützt auf Art. 75 Abs. 3 StGB ein Anspruch darauf, dass die Vollzugsziele in einem Vollzugsplan festgehalten werden (Brägger, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 75 StGB N 16 ff.; vgl. dazu im Detail E. 3.4), was der Rekurrent denn auch beantragt. Insofern besteht entgegen der in der Stellungnahme des SMV vom 7. Oktober 2020 geäusserten Ansicht auch diesbezüglich ein schutzwürdiges Interesse und ist auf den frist- und formgerechten Rekurs somit einzutreten.

1.3 Das Verwaltungsgericht hat volle Kognition (Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom 26. September 2018 zu einem neuen Gesetz über den Justizvollzug S. 32). Es hat zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (vgl. § 8 Abs. 1 VRPG). Zusätzlich prüft es die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung (§ 8 Abs. 5 VRPG in Verbindung mit § 33 Abs. 2 JVG).

2.1 Gemäss Art. 84 Abs. 6 StGB ist dem Eingewiesenen zur Pflege der Beziehungen zur Aussenwelt, zur Vorbereitung seiner Entlassung oder aus besonderen Gründen in angemessenem Umfang Urlaub zu gewähren, soweit sein Verhalten im Strafvollzug dem nicht entgegensteht und keine Gefahr besteht, dass er flieht oder weitere Straftaten begeht. Die Gewährung von Urlauben ist Ausdruck des Stufen- bzw. Progressivsystems, wonach die verurteilten Personen durch die schrittweise Gewährung von Erleichterungen in die Gesellschaft reintegriert werden sollen. Während dem Gefangenen zu Beginn des Vollzugs in erheblichem Mass Freiheitsbeschränkungen auferlegt werden, nähert sich nach diesem Konzept sein Alltag durch die Erleichterungen zunehmend dem Leben in Freiheit an. Anliegen und Massnahmen der Resozialisierung und der Sicherung stehen in einem Spannungsverhältnis zueinander. Prioritäten sind im Einzelfall nach sorgfältiger Abwägung aller Umstände zu setzen. Entscheide zugunsten von Erleichterungen sind immer mit Risiken verbunden. Unter dem Vorbehalt, dass die Entscheidung hinreichend sorgfältig getroffen wurde, sind die Risiken hinzunehmen. Die Entlassung eines Gefangenen ohne Entlassungsvorbereitungen (und somit auch ohne vorausgehende Vollzugslockerungen) würde nicht nur das Resozialisierungs-, sondern auch das Sicherheitsanliegen empfindlich tangieren (vgl. dazu Imperatori, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 86 StGB N 34; Trechsel/Aebersold, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich 2018, Art. 84 N 9).

2.2 Gemäss Art. 18 Abs. 1 lit. a der Richtlinie der Konkordatskonferenz des Strafvollzugskonkordats der Nordwest- und Innerschweizer Kantone betreffend die Ausgangs- und Urlaubsgewährung vom 19. November 2012 (Richtlinie betreffend die Ausgangs- und Urlaubsgewährung, SSED 09.0) kann der eingewiesenen Person Ausgang und Urlaub unter anderem dann bewilligt werden, wenn aufgrund einer Analyse des konkreten Risikos die Gefahr einer Flucht oder der Begehung weiterer Straftaten verneint oder einer verbleibenden Gefahr durch begleitende Massnahmen oder Auflagen ausreichend begegnet werden kann. Überdies hält Art. 20 Abs. 1 der Richtlinie betreffend die Ausgangs- und Urlaubsgewährung fest, dass Ausländer ohne gültigen Aufenthaltstitel grundsätzlich nicht beurlaubt werden. Nach Abs. 2 können einem des Landes verwiesenen Ausländer Ausgänge zur Beziehungspflege und Beziehungsurlaube gewährt werden, wenn keine Gefahr besteht, dass er flieht oder nicht zu erwarten ist, dass er während der bewilligten Vollzugsprogression weitere Straftaten begeht und dieser nachweislich über eine enge Bindung zu einem in der Schweiz lebenden Ehe- oder Lebenspartner, zu eigenen Kindern oder zu Eltern, Grosseltern oder Geschwistern oder nachweislich nahestehenden Personen mit gültigem Aufenthaltsrecht verfügt.

3.1

3.1.1 Den Vollzugsverlaufsberichten der JVA Solothurn vom 14. Mai 2020, 23. Oktober 2020 sowie 6. November 2020 ist zusammenfassend zu entnehmen, dass die Integration des Rekurrenten in die Abteilung Strafvollzug zunächst von einer grossen Frustration hinsichtlich seiner persönlichen Situation begleitet gewesen ist. In diesem Zusammenhang habe sich die Eingewöhnung in den Strafvollzug schwierig gestaltet, was unter anderem zu Disziplinarverfügungen geführt habe. Diesbezüglich habe man sich mit A____ letztmals am 11. September 2019 disziplinarisch befassen müssen, als er sich lautstark und sehr abschätzig über einen Gutachter geäussert habe. Seit dem 10. Januar 2020 nehme der Rekurrent an einer freiwilligen delikt- und störungsorientieren Therapie teil. Seither sei er ausgeglichener, sodass ihm inzwischen ein korrektes Verhalten attestiert werden könne. Trotz den nach wie vor grossen Bemühungen hinsichtlich Vollzugslockerungen, der Versetzung in eine offene Vollzugsanstalt und der Frage nach dem Aufenthaltsstatus, welche ihn sehr einnehmen würden, lasse er sich mittlerweile wieder in konstruktiver Weise auf den Vollzugsalltag ein. A____ sei gut in das Insassenkollektiv integriert, sehe sich allerdings von Mitgefangenen aus dem balkanischen Kulturkreis gemobbt. Sein sozialer Empfangsraum beschränke sich vorwiegend auf seine Partnerin und seine beiden Söhne. Was die Tatbearbeitung betreffe, diskutiere der Rekurrent gerne über den Sinn und Zweck des Lebens, wobei er sich mit seiner Vergangenheit und insbesondere seiner Zukunft auseinandersetze. Von Gewalt distanziere er sich, vielmehr habe er in Konfliktsituationen schon mehrmals vermittelnd eingegriffen und zu einem guten Ausgang beigetragen. Es mache den Eindruck, als sei er in seiner Persönlichkeit gereifter, sodass er sich im Grossgruppenkollektiv eher zurückziehe, um möglichen Konflikten aus dem Weg zu gehen. Zudem zahle er regelmässig einen monatlichen Betrag an die Opferhilfe. Im Rahmen der Bezugspersonengespräche zeige er sich vermehrt offener und ehrlicher, wohingegen er sich zu Beginn sehr stur und aufmüpfig verhalten habe. So könne er inzwischen Kritik annehmen, ohne unangemessen darauf zu reagieren und zeige sich bereit, Kritikpunkte umzusetzen. Hinsichtlich der Arbeit zeige er viel Geduld, Selbständigkeit und Durchhaltewillen und erbringe gute bis sehr gute Arbeitsleistungen. Er hinterlasse den Eindruck, Eigenverantwortung tragen zu wollen und erkenne, dass er nur mit seinem eigenen Handeln etwas verändern könne. So suche er nicht mehr für alles eine Ausrede und kommuniziere auffällig seltener aus einer Opferrolle. Im September 2019 habe A____ erneut am internen Bildungsangebot teilgenommen, aber nach drei Monaten wieder aufgehört, da er mit den anderen Insassen in der Klasse zunehmend in Konflikte verwickelt worden sei.

3.1.2 Weiter wird ausgeführt, dass sich das Verhalten des Rekurrenten seit Beginn des Jahres 2020 insgesamt kontinuierlich zum Positiven verändert habe und seine letzte Verfehlung gegen die Hausordnung über ein Jahr zurückliege, sodass ihm mittlerweile eine gute Führung attestiert werden könne. Vor diesem Hintergrund, im Bewusstsein der Tatsache der aufgehobenen stationären Massnahme sowie unter der Annahme, dass A____ im Fall einer Entlassung in sein Heimatland [...] ausgewiesen werde, spreche vollzugsseitig nichts gegen eine bedingte Entlassung. Vorbehalten bleibe selbstverständlich ein weiterhin positiver Vollzugsverlauf. Sei hingegen davon auszugehen, dass der Rekurrent nach einer Entlassung aus dem Strafvollzug in der Schweiz verbleibe, erscheine eine bedingte Entlassung auf den 2/3-Termin per 8. Dezember 2020 als verfrüht. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass bisher keine reintegrativen Bemühungen mit ihm unternommen werden konnten und der direkte Schritt aus dem geschlossenen Strafvollzug in die Freiheit zu gross sei und nicht empfohlen werde. Angezeigt wären diesfalls der bedingten Entlassung vorgelagerte Vollzugslockerungen bis hin zur Versetzung in den offenen Strafvollzug.

3.2

3.2.1 Gemäss Therapiebericht der Psychiatrischen Dienste der Solothurner Spitäler vom 20. April 2020 hat der Rekurrent die abgebrochene Therapie seit dem 10. Januar 2020 (auf freiwilliger Basis aus dem Strafvollzug heraus) wieder aufgenommen, wobei in diesem neuen Berichtszeitraum bisher 13 Sitzungen stattgefunden hätten. Die Symptomatik der diagnostizierten Störung (dissoziale Persönlichkeitsstörung [lCD-10 F60.2] mit deutlichen psychopathischen Anteilen) sei im Vollzugsalltag kaum feststellbar, insbesondere sei die Psychopathie zwar historisch unbestritten, jedoch im Vollzug und auch in der Therapie nicht mehr direkt erkennbar. Der Rekurrent zeige oft prosoziale Fähigkeiten, setze sich kritisch mit sich auseinander und pflege die Beziehung zu seinem Therapeuten. Der Rekurrent habe unbestrittenermassen einen dissozialen Lebensstil gepflegt, dennoch werde er im Vollzugsalltag als stark gewandelt und beziehungsfähig erlebt, sodass die Diagnose der dissozialen Persönlichkeitsstörung mit deutlich psychopathischen Anteilen nicht bestritten, aber im aktuellen Zustand nicht zweifelsfrei bestätigt werden könne. Nach dem Therapieunterbruch von einem Jahr sei ein erneut deutlich gereifter Patient, der im Rahmen der Therapie mithilfe von Gesprächen nach den richtigen und verantwortungsvollen Lösungen für seine Probleme suche, angetroffen worden. Ihn beschäftige die Unmöglichkeit einer Erarbeitung konkreter Lebens- und Zukunftsperspektiven, da ihm jegliche Progressionsschritte mit Verweis auf die drohende Ausschaffung verwehrt würden. Der Rekurrent beschäftige sich auch in der Therapie sehr stark mit seinen Kindern. Er bringe Erziehungsfragen und -sorgen in die Gespräche ein und suche nach verantwortungsvollen Lösungen. Er sei auch sehr informiert über das Leben seiner Söhne und nehme an ihren Entwicklungsschritten teil. Einen zu grossen Anteil würden die Probleme im Vollzugsalltag einnehmen, wo er einem gezielten Mobbing ausgesetzt sei. Diesbezüglich reagiere der Rekurrent mit beeindruckender Resilienz und könne alltägliche rassistische Äusserungen ignorieren. In der Folge würden sich die Gespräche als sehr stützend gestalten. Insgesamt sei aus soziopädagogischen und therapeutischen Gründen eine schrittweise Lockerung angezeigt.

3.2.2 Die soeben geschilderten Fortschritte werden auch in einer vom Therapeuten, C____, verfassten Publikation über die therapeutische Arbeit mit dem Rekurrenten ([...]) hervorgehoben. Darin wird zusammenfassend berichtet, dass der Rekurrent auf der Basis von bedeutsamen Resilienzfaktoren und vorhandenen äusseren Ressourcen überraschende Veränderungen bei sich bewirken konnte.

3.3

3.3.1 Der SMV hat in der angefochtenen Verfügung unter Bezugnahme auf die forensisch-psychiatrischen Gutachten von D____ vom 30. September 2017 und E____ vom 12. Juli 2012 sowie die Einschätzung der Konkordatlichen Fachkommission zur Beurteilung der Gemeingefährlichkeit von Straftätern (KoFako) vom 1. November 2017 erwogen, die diagnostizierten Störungsbilder und festgestellten Problembereiche wie Dominanzstreben und erhöhte Gewaltbereitschaft hätten aufgrund der offenbarten Bagatellisierungs- und Täuschungstendenzen hinsichtlich der Anlasstat im Rahmen der angeordneten stationären Massnahme, welche aufgrund der Verweigerungshaltung des Rekurrenten aufgehoben worden sei, nicht eingehender bearbeitet werden können. Zwar nehme der Rekurrent seit Januar 2020 wieder an einer delikt- und störungsspezifischen Therapie teil. Dennoch habe bisher keine vertiefte Deliktbearbeitung stattgefunden. Eine tiefgreifende Veränderung der dysfunktionalen und deliktrelevanten Verhaltensmuster sei somit bis dato ausgeblieben, da die delikt- und störungsorientierte Therapie bislang nur stützenden Charakter gehabt habe. Die Gefahr der Rückkehr in dissoziale Erlebens- und Verhaltensmuster könne daher nicht ausgeschlossen werden, sodass in Erwägung aller Umstände nach wie vor von einer erheblichen Rückfallgefahr für die Begehung von schweren Gewaltdelikten auszugehen sei. An dieser Einschätzung vermöge auch das seit einigen Monaten positive Vollzugsverhalten nichts zu ändern, zumal sich A____ in einem strukturierten und begleiteten Setting befinde, wo dissozialem Verhalten besonders entgegengewirkt werden könne.

3.3.2 Hinsichtlich einer etwaigen Fluchtgefahr erwog die Vollzugsbehörde, der Rekurrent müsse damit rechnen, dass seine vorläufige Aufnahme aufgehoben und die Wegweisung vollzogen werde. Was seine Verbindungen in der Schweiz beträfen, pflege er lediglich zu seiner langjährigen Partnerin und Mutter der beiden gemein-samen Söhne sowie zu den Letztgenannten Kontakt. Es könne daher nicht ausgeschlossen werden, dass sich der Rekurrent durch Untertauchen der weiteren Strafverbüssung und der absehbaren Rückführung nach [...] entziehen werde. Ob der Untertauchensgefahr mittels an den Urlaub geknüpften Bedingungen oder Auflagen begegnet werden könnte, könne offengelassen werden, da bereits Rückfallgefahr bejaht worden sei.

3.4

3.4.1 Der SMV hat in der angefochtenen Verfügung zwar sowohl den Therapiebericht vom 20. April 2020 als auch den Führungsbericht der JVA Solothurn vom 14. Mai 2020 zitiert, ihnen aber zu Unrecht keine Bedeutung zugemessen. Die Vollzugsbehörde negiert damit unter Bezugnahme auf mehrere Jahre alte Gutachten bzw. eine über drei Jahre alte Einschätzung der KoFako jegliche – im Übrigen bereits in den Therapieverlaufsberichten vom 1. September 2017 und 2. April 2018 sowie den Führungsberichten vom 25. September 2017 und 13. April 2018 dokumentierte – Fortschritte des Rekurrenten. Es ist mit dem vorstehend zitierten Stufen- bzw. Progressivsystem (vgl. dazu E. 2) nicht vereinbar, dem offenbar gereiften Rekurrenten nur schon erste Progressionsschritte vorzuenthalten, zumal der 2/3-Drittel-Termin (bedingte Entlassung nach Art. 86 StGB) am 8. Dezember 2020 erreicht worden ist und dringend an der Entlassung des mit dem Vorgehen des SMV völlig perspektivlos in Haft verbleibenden Rekurrenten zu arbeiten wäre. Insbesondere die Beziehung zu seiner langjährigen Partnerin und den beiden gemeinsamen Söhnen wird für die Wiedereingliederung sowie die Legalbewährung entscheidend sein. Auch wenn der Rekurrent wohl noch vertieftere Deliktsarbeit zu betreiben hat, rechtfertigt es sich gestützt auf die aktuellsten Informationen bzw. die erzielten Therapiefortschritte, dem Rekurrenten erste Vollzugsöffnungen in Form von begleiteten und gesicherten Ausgängen zu gewähren, zumal bereits gemäss Therapieverlaufsbericht vom 1. September 2017 von einem gesenkten Risiko für allgemeine Delinquenz und einem tiefen Risiko für schwere Gewaltdelikte auszugehen ist und in den aktuellsten Berichten sowie bereits im Führungsbericht vom 25. September 2017 erste Progressionsschritte empfohlen wurden. Allfälligen Sicherheitsbedenken kann mit geeigneten Auflagen und Bedingungen im Sinne von Art. 18 Abs. 1 lit. a der Richtlinie betreffend die Ausgangs- und Urlaubsgewährung begegnet werden. Die aus den Vollzugsöffnungen resultierenden Einflüsse sind (auch in der Therapie) sorgfältig zu analysieren und es ist ebenfalls zu beobachten, wie der Rekurrent auf den offenbar längerfristigen Ausfall seines Therapeuten reagieren wird. Sollte sich der Rekurrent über einen im Vollzugsplan (Art. 75 Abs. 3 StGB) definierten Zeitraum bewähren, ist mit weiteren Lockerungsschritten, insbesondere mit unbegleiteten Ausgängen bzw. einer Versetzung in eine offene Vollzugsanstalt, fortzufahren.

3.4.2 Gemäss dem Bericht der Gefängnisärztin F____ vom 18. September 2018, bestätigt mit den Schreiben vom 24. September 2019 und vom 12. Juni 2020, ist A____ aufgrund seiner Bluterkrankung ([...]) auf eine Dauermedikation mit blutsenkenden und blutverdünnenden Medikamenten angewiesen. Nebst der Medikation müssten regelmässig Blutkontrollen und hämatologische Beurteilungen erfolgen. Gemäss ihrer Einschätzung wäre eine Wegweisung nach [...] für den Rekurrenten tödlich, da dort die Gewährleistung der Medikation zur Kontrolle der Bluterkrankung nicht gegeben wäre. Wie der vom SMV eingereichten Korrespondenz mit den Migrationsbehörden entnommen werden kann, prüft das Staatssekretariat für Migration (SEM) aufgrund dieser gesundheitlichen Probleme seit Monaten, ob eine Aufhebung der vorläufigen Aufnahme bzw. der Vollzug der Wegweisung nach [...] zumutbar ist. Daraus darf geschlossen werden, dass die Rechtslage zumindest unklar ist und sich der Rekurrent berechtigte Hoffnungen auf einen (vorläufigen) Verbleib in der Schweiz machen kann, zumal die Beziehung zu seiner in der Schweiz lebenden Partnerin und den beiden gemeinsamen Söhnen offenbar effektiv gelebt wird und eine Wegweisung damit auch sein Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 und 14 der Bundesverfassung (SR 101) tangieren würde. Eine Fluchtgefahr, die nicht durch begleitende Massnahmen oder Auflagen im Sinne von Art. 18 Abs. 1 lit. a der Richtlinie betreffend die Ausgangs- und Urlaubsgewährung gebannt werden könnte, ist damit nicht ersichtlich.

3.4.3 Nach dem Gesagten besteht kein Grund, dem Rekurrenten nicht erste Vollzugslockerungen (begleitete und gesicherte Ausgänge) zu gewähren und diese sowie dessen Bedingungen und Auflagen im Vollzugsplan gemäss Art. 75 Abs. 3 StGB festzuhalten. Es versteht sich von selbst, dass weitergehende – ebenfalls im Vollzugsplan festzuhaltende – Vollzugslockerungen nur dann gewährt werden können, wenn sich der Rekurrent bewährt hat bzw. die ersten Progressionsschritte problemlos absolviert worden sind. Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung des SMV vom 15. Juli 2020 ist damit aufzuheben und das Gesuch des Rekurrenten um stufenweise Vollzugslockerungen zu bewilligen.

4.1 Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege wird in erster Linie durch das kantonale Prozessrecht geregelt. Daneben besteht er auch unmittelbar aufgrund von Art. 29 Abs. 3 BV. Das basel-städtische Verwaltungsrecht enthält in § 11 des Gesetzes über die Verwaltungsgebühren (VGG, SG 153.800) und in §§ 15 ff. der Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren (VGV, SG 153.810) Bestimmungen zur unentgeltlichen Rechtspflege. Diese Regelungen gehen indessen nicht über die verfassungsrechtliche Minimalgarantie von Art. 29 Abs. 3 BV hinaus. Aus diesem Grund kann ohne weiteres auf die verfassungsrechtlichen Minimalansprüche abgestellt werden (VGE VD.2019.26 vom 6. Mai 2019 E. 2.1.2, VD.2017.191 vom 23. September 2017 E. 2.2; Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435 ff., 472).

4.2 Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat die bedürftige Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt diese verfassungsrechtliche Minimalgarantie nicht nur im Straf- und Zivilprozess sowie im Verwaltungsbeschwerde- und Verwaltungsgerichtsverfahren, sondern auch im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren (BGE 128 I 225 E. 2.3 S. 227, 125 V 32 E. 4a S. 34 f., 119 Ia 264 E. 3a S. 265). Ein verfassungsmässiger Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege besteht für jedes staatliche Verfahren, in welches der Gesuchsteller einbezogen wird oder welches zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist. Nicht entscheidend ist dabei die Rechtsnatur der Entscheidungsgrundlagen oder jene des in Frage stehenden Verfahrens (BGE 119 Ia 264 E. 3a S. 265, 121 I 60 E. 2a/bb S. 62).

4.3 Die Vorinstanz hat das Gesuch des Rekurrenten um unentgeltliche Rechtspflege mit der Begründung abgewiesen, der Rekurs sei aussichtslos gewesen. Diese Auffassung ist nach dem vorstehend Referierten nicht vertretbar. Zudem ist das Erfordernis der Bedürftigkeit zufolge mehrjähriger Inhaftierung offensichtlich erfüllt. Aufgrund des Gegenstands (komplexe juristische Fragen, insbesondere Auseinandersetzung mit Gutachten und Therapieberichten, sowie belastende Situation im Strafvollzug) und der für den Rekurrenten richtungweisenden Bedeutung der Sache sind schliesslich auch die Voraussetzungen für den Beizug eines Rechtsbeistands erfüllt. Daraus folgt, dass auch Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung aufzuheben, dem Rekurrenten für das Verfahren vor dem SMV die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen und die Sache zur Festsetzung eines angemessenen Honorars der Vertreterin des unentgeltlich prozessierenden Rekurrenten, B____, an den SMV zurückzuweisen ist (vgl. zum Ganzen VGE VD.2017.40 vom 20. Januar 2018 E. 6.2.3).

Der Rekurs ist nach dem Gesagten vollumfänglich gutzuheissen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Rekurrenten keine Kosten aufzuerlegen und steht ihm für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung zu (§ 30 Abs. 1 VRPG). Für die Höhe der Entschädigung kann grundsätzlich auf die Honorarnote vom 16. November 2020 abgestellt werden, wobei für die nach diesem Datum eingereichte Stellungnahme betreffend die allfällige Wegweisung ein zusätzlicher Aufwand von einer Stunde zu vergüten ist. Praxisgemäss gelangt der Überwälzungstarif von CHF 250.– pro Stunde zur Anwendung (VGE VD.2019.212 vom 28. April 2020 E. 4.2, VD.2019.104 vom 16. Dezember 2019 E. 4). Für den genauen Betrag wird auf das Dispositiv verwiesen. Aufgrund der mit Verfügung des Verfahrensleiters vom 4. August 2020 gewährten unentgeltlichen Verbeiständung steht die Forderung auf die Parteientschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin und nicht dem unentgeltlich vertretenen Rekurrenten zu. Der SMV hat die Parteientschädigung deshalb direkt B____ zu bezahlen (BGer 5A_754/2013 vom 4. Februar 2014 E. 5; AGE VD.2020.152 vom 24. November 2020 E. 5.1, ZB.2018.20 vom 14. September 2018 E. 4.2, ZB.2016.39 vom 20. Juli 2017 E. 9.3.2).

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird gutgeheissen. Ziff. 1 der Verfügung des Amts für Justizvollzug vom 15. Juli 2020 wird aufgehoben und das Gesuch um stufenweise Vollzugslockerungen bewilligt. Zudem wird dem Rekurrenten in Aufhebung von Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung für das Verfahren vor dem SMV die unentgeltliche Rechtspflege mit B____, Advokatin, als unentgeltlicher Rechtsbeiständin bewilligt. Die Sache wird zur Festsetzung des Honorars der unentgeltlichen Rechtsbeiständin an den SMV zurückgewiesen

Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.

Der SMV wird verpflichtet, dem Rekurrenten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 5'151.35 (einschliesslich Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 396.65, insgesamt also CHF 5'548.–, zu bezahlen.

Mitteilung an:

- Rekurrent

- Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Beat Jucker

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Strafsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Strafsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.