Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.187

URTEIL

vom 22. März 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. Christian Hoenen,

Prof. Dr. Jonas Weber und Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A____ Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen eine Verfügung der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug vom 3. September 2020

betreffend Halbgefangenschaft

Sachverhalt

A____ (nachfolgend Rekurrent) wurde mit Strafbefehlen der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 10. Januar und vom 2. Juni 2020 einerseits wegen mehrfachen, teilweise versuchten Diebstahls und Übertretungen nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes zu 150 Tagen Freiheitsstrafe und andererseits wegen Diebstahls und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes zu 70 Tagen Freiheitsstrafe abzüglich zwei Tagen verurteilt. Mit Vollzugsbefehl vom 20. März 2020 lud die Vollzugsbehörde den Rekurrenten auf den 20. Juli 2020 zum Strafantritt vor. Das vom Rekurrenten mit Eingabe vom 27. April 2020 gestellte Gesuch um Strafverbüssung in Form von gemeinnütziger Arbeit wurde nach der zweiten Verurteilung aufgrund des Überschreitens der maximal zulässigen Höchstdauer von sechs Monaten mit Verfügung vom 22. Juli 2020 abgewiesen. Gleichzeitig wurde der Rekurrent erneut per 31. August 2020 zum Strafantritt vorgeladen. Den mit Eingabe vom 19. August 2020 gestellten Antrag des Rekurrenten auf Strafverbüssung in Form von Halbgefangenschaft wies der Straf- und Massnahmenvollzug mit Verfügung vom 3. September 2020 ab.

Gegen diesen Entscheid wandte sich der Rekurrent mit Schreiben vom 30. August 2020 an den Bereich Bevölkerungsdienste und Migration, welcher diese Eingabe mit Schreiben vom 15. September 2020 als Rekurs zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht weiterleitete. Der Rekurrent hielt in seinem Schreiben fest, er «bestehe auf eine Fussfessel EM». Mit Verfügung vom 17. September 2020 erkannte der Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts dem Rekurs vorläufig die aufschiebende Wirkung zu und setzte Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses. Mit Eingabe vom 2. Oktober 2020 liess der Rekurrent seine anwaltschaftliche Vertretung mitteilen und um Erstreckung der Fristen zur Rekursbegründung und zur Leistung des gesetzten Kostenvorschusses ersuchen, was mit Verfügung vom 6. Oktober 2020 bewilligt wurde. Mit Eingabe vom 19. Oktober 2020 liess der Rekurrent weiter um die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung ersuchen, worauf ihm mit Verfügung vom 20. Oktober 2020 die Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses abgenommen wurde. Mit Rekursbegründung vom 6. November 2020 beantragte der Rekurrent die kosten- und entschädigungsfällige vollumfängliche Aufhebung der Verfügung des Justiz- und Sicherheitsdepartements des Kantons Basel-Stadt, Bevölkerungsdienste und Migration, Amt für Justizvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug, vom 3. September 2020 und die Gutheissung seines Gesuchs um Strafverbüssung in Form der Halbgefangenschaft. Eventualiter beantragte er die vollumfängliche Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung der Sache zur neuen Prüfung an die Vorinstanz. Für den Fall seines Unterliegens beantragte er die unentgeltliche Prozessführung, welche ihm mit Verfügung vom 10. November 2020 bewilligt wurde. Der Straf- und Massnahmenvollzug beantragte mit Vernehmlassung vom 11. Dezember 2020 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu replizierte der Rekurrent mit Eingabe vom 15. Januar 2021.

Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil ist unter Beizug der Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus § 33 Abs. 2 des Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das Verwaltungsgericht urteilt mit voller Kognition (Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom 26. September 2018 zu einem neuen Gesetz über den Justizvollzug S. 32), es übt also eine Sachverhalts-, Rechts- und Angemessenheitskontrolle aus (vgl. § 8 Abs. 1 und 5 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100] in Verbindung mit § 33 Abs. 2 JVG; VGE VD.2020.127 vom 24. August 2020 E. 1.3). Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.

2.1 Zur Begründung des angefochtenen Entscheids und der Verweigerung der Strafverbüssung in der Form der Halbgefangenschaft hat der Straf- und Massnahmenvollzug erwogen, dass die Voraussetzungen für den Vollzug der Freiheitsstrafe in Form der Halbgefangenschaft insoweit erfüllt seien, als das zu vollziehende Strafmass unter einem Jahr liege. Gemäss Auszug aus dem Schweizerischen Strafregister sei der Rekurrent aber in den Jahren 2011, 2013, 2016 und 2019 unter anderem wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz, Diebstahls, Sachbeschädigung und Vergehens gegen das Waffengesetz verurteilt worden. Zudem sei aktuell bei der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt eine Strafuntersuchung wegen einschlägiger Delikte hängig. Aufgrund der bestehenden Verurteilungen und der neuen, hängigen Strafuntersuchung könne heute nicht davon ausgegangen werden, dass der Rekurrent keine weiteren Vergehen begehen würde. Daher erfülle er die Voraussetzungen für die Strafverbüssung in der Form der Halbgefangenschaft nicht, weshalb sein entsprechendes Gesuch abzuweisen sei. Unter diesen Umständen könne offenbleiben, ob die weiteren Voraussetzungen für eine Strafverbüssung in der Form der Halbgefangenschaft erfüllt seien. Bezüglich der erforderlichen Tagesstruktur von mindestens 20 Stunden pro Woche sei immerhin festzuhalten, dass der Rekurrent gemäss dem eingereichten Arztzeugnis derzeit zu 100 Prozent krankgeschrieben sei und somit eine (Wieder-)Aufnahme der geltend gemachten Möglichkeit einer Tagesstruktur ohnehin wegfalle.

2.2 Demgegenüber lässt der Rekurrent geltend machen, dass aufgrund seines Gesuchs und der Dauer der streitgegenständlichen Freiheitsstrafe die entsprechenden Voraussetzungen für den Vollzug in der Form der Halbgefangenschaft erfüllt seien. Auch bestehe aufgrund seines hiesigen sozialen Umfelds keine Fluchtgefahr. Bezüglich der von der Vorinstanz geltend gemachten Gefahr weiterer Delinquenz weist der Rekurrent darauf hin, dass die zu erwartenden Straftaten gemäss herrschender Doktrin eine gewisse Erheblichkeit aufweisen müssten, ansonsten abstinenzwillige, aber noch abhängige Konsumenten illegaler Drogen, bei denen Rückfälle unvermeidbar seien, von dieser Vollzugsform generell ausgeschlossen würden. Es seien Strafen für geringfügige Delikte zu vollziehen, die in Zusammenhang mit seiner Drogensucht stünden. Sein Arzt empfehle die Strafverbüssung in der Form der Halbgefangenschaft, um seinen Stabilisierungs- und Sozialisierungsprozess nicht unnötig zu beeinträchtigen. Bezüglich der Voraussetzung einer geregelten Arbeit, Ausbildung oder Beschäftigung von mindestens 20 Stunden pro Woche macht er geltend, seit dem 14. September 2020 wieder zu 100 Prozent arbeitsfähig zu sein. Er sei bemüht, eine Arbeitsstelle zu finden, was auch von der Co-Leiterin des Vollzugszentrums Klosterfiechten für besondere Vollzugsformen bestätigt werde. Einerseits habe er sich bis zur Zusage einer festen Stelle um eine Zwischenlösung bei der Stiftung Sucht bemüht, wo ihm mit E-Mail von Frau [...] vom 1. September 2020 die Möglichkeit gegeben worden sei, von Montag bis Freitag jeweils von 13.00 bis 16.00 Uhr zu arbeiten, womit er die Mindestarbeitszeit von 20 Stunden pro Woche erfülle. Andererseits habe er sich bei der Stiftung Rheinleben beworben. Er habe dann wegen der ablehnenden Verfügung des JSD auf weitere Bemühungen betreffend eine Arbeitsstelle verzichtet, diese nun aber wieder aufgenommen. Weiter verweist er darauf, dass er zwei bis drei Mal pro Woche von der Invalidenversicherung angeordnete Arzttermine (psychologische Gespräche) wahrnehmen und dreimal pro Woche zur Medikamentenabgabe erscheinen müsse, was ebenfalls zu den erforderlichen 20 Stunden Beschäftigung pro Woche hinzugerechnet werden könne. Replicando lässt er ausführen, dass die derzeitige Covid-19-Situation es sehr schwierig mache, eine Arbeitsstelle zu finden, zumal er suchtkrank sei. Analog der Regelung der Voraussetzungen für die Bewilligung des Vollzugs in der Form der elektronischen Überwachung gemäss Art. 79b Abs. 2 lit. c StGB müsse es genügen, wenn die Möglichkeit der Zuweisung einer Beschäftigung vorliege. Entgegen der Auffassung der Vollzugsbehörde müssten auch Therapiebesuche als Beschäftigung gelten, zumal diese von der IV angeordnet worden seien. Jede gesellschaftlich relevante Leistung wie auch Betreuungs- und Hausarbeit sei als geregelte Beschäftigung zu qualifizieren. Mit der Halbgefangenschaft sollten das tendenziell antisoziale Klima des Gefängnisses vermindert, die berufliche und soziale Eingliederung erhalten und die schädlichen Wirkungen des Freiheitsentzuges verringert werden. Mit einer Verweigerung der Halbgefangenschaft müsste er die Therapie abbrechen. Auch die weiteren Anforderungen erfülle er.

3.1 Mit der Vollzugsform der Halbgefangenschaft sollen der mit der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe oft einhergehende Verlust der bisherigen Arbeitsstelle oder des Ausbildungsplatzes und die damit verbundene Desintegration aus der Arbeitswelt vermieden werden (Koller, in: Basler Kommentar Strafrecht I, 4. Auflage 2019, Art. 77b N 2 m.H. auf BGE 99 Ib 45 E. 1 S. 47; Joset, in: Graf (Hrsg.), Annotierter Kommentar StGB, 2020, Art. 77b N 4; Wohlers, in: Wohlers/Godenzi/Schlegel, StGB Handkommentar, 4. Aufl. 2020, Art. 77b N 1; BGer 6B_813/2016 vom 25. Januar 2017 E. 2.2.1; 6B_806/2017 E. 1.2). Daraus ergeben sich auch die entsprechenden Voraussetzungen (Kohler, a.a.O., Art. 77b N 10; BGer 6B_813/2016 vom 25. Januar 2017 E. 2.2.2; 6B_386/2012 vom 15. November 2012 E. 6.1), die in Art. 77b StGB abschliessend geregelt werden (BGE 145 IV 10 E. 2.1 S. 11 f.; Wohlers, a.a.O., Art. 77b N 3). Gemäss Art 77b Abs. 1 des Strafgesetzbuches (StGB; SR.311.0) kann die Vollzugsbehörde einer verurteilten Person auf Gesuch hin den Vollzug einer Freiheitsstrafe bis zu zwölf Monaten in der Form der elektronischen Überwachung bewilligen. Voraussetzung für die Bewilligung ist das Fehlen von Flucht- und Fortsetzungsgefahr. Zudem muss die verurteilte Person einer geregelten Arbeit, Ausbildung oder Beschäftigung von mindestens 20 Stunden pro Woche nachgehen (lit. b). Darunter fallen auch Tätigkeiten zur Bestreitung des Lebensunterhalts in einem weiten Sinne, aber auch Haus- und Erziehungsarbeiten oder Arbeitsloseneinsatzprogramme (Koller, a.a.O., Art. 77b N 10; Joset, a.a.O., Art. 77b N 4; Wohlers, a.a.O., Art. 77b N 3). Diese Tätigkeit muss spätestens beim Strafantritt ausgeübt werden (Koller, a.a.O., Art. 77b N 11). Die genannten Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein.

3.2 Unbestritten ist, dass die gegen den Rekurrenten ausgesprochene Freiheitsstrafe aufgrund ihrer Dauer grundsätzlich in der Form der Halbgefangenschaft vollstreckt werden könnte. Strittig ist hingegen die Erfüllung der Voraussetzungen gemäss Art. 77b Abs. 1 lit. a und b StGB.

3.3 Obwohl der Rekurrent von der Vollzugsbehörde bereits mit Schreiben vom 25. August 2020 (Vollzugsakten [pdf] S. 72/122) aufgefordert worden ist, ihr «einen Arbeitsvertrag respektive einen detaillierten Wochenplan» nachzureichen, hat es der Rekurrent unterlassen, konkrete auch tatsächlich ausgeübte oder verbindlich in Aussicht gestellte Arbeits- oder sonstige Tätigkeiten nachzuweisen. Damit ist er auch im vorliegenden Verfahren seiner Pflicht zur Kooperation und zur Darlegung der Art und des Umfangs seiner Arbeitstätigkeit und Arbeitszeiten nicht nachgekommen (Joset, a.a.O., Art. 77b N 4 m.H. auf BGer 6B_467/2018 vom 30. Mai 2018 E. 2 und 6B_813/2016 vom 25. Januar 2017 E. 2.2.2).

Noch mit Schreiben vom 30. August 2020 teilte der Rekurrent der Vollzugsbehörde mit, dass er wegen seiner «kaputten Schulter» bis zum 15. September 2020 zu 100 Prozent krankgeschrieben sei. Er habe daher «wegen starker Schmerzen und Bettruhe keine Möglichkeit» gehabt, sich zu bewerben (Vollzugsakten [pdf] S. 66/122). Mit Arztzeugnis vom 19. August 2020 hat der Hausarzt des Rekurrenten, Dr. med. [...], ihm eine 100-prozentige Arbeitsunfähigkeit vom 21. Juli bis zum 14. September 2020 attestiert (Vollzugsakten [pdf] S. 69/122). Die von ihm im erwähnten Schreiben vom 30. August 2020 bis zum 9. September 2020 präsentierte «Zwischenlösung», wonach er die Wochenstruktur montags bis donnerstags täglich drei Stunden im Jobshop, am Montag, Mittwoch und Freitagmorgen bei psychologischen Gesprächen und der Medikamentenabgabe und am Freitagnachmittag während zweier Stunden Arbeit in der Gärtnerei Klosterfiechten wahrnehmen wollte, steht dazu in einem kaum auflösbaren Widerspruch. Mit Mail vom 1. September 2020 hat die Stiftung Sucht dem Rekurrenten eine Arbeitsmöglichkeit von Montag bis Freitag von 13 bis 16 Uhr im Jobshop angeboten (Vollzugsakten [pdf] S. 70/122). Trotz der Bewilligung der aufschiebenden Wirkung, welche es ihm ermöglicht hätte, eine solche Tätigkeit nach dem Ende der attestierten Arbeitsunfähigkeit aufzunehmen, ist es dazu offensichtlich nie gekommen. Der Rekurrent hat nicht dargetan oder belegt, dass er eine solche Tätigkeit je im genannten Umfang aufgenommen hätte. Entgegen seiner Berechnung kommt man mit der geltend gemachten Beschäftigung auch nicht auf eine wöchentliche Beschäftigung im Umfang von 20 Stunden. Entgegen der replicando erfolgten Darlegungen kann es schliesslich auf die Gründe für die unterbliebene Aufnahme einer Tätigkeit nicht angekommen, sodass auch der Erschwerung der Arbeitssuche in der aktuellen Covid-19-Pandemie keine Bedeutung zukommen kann. Mit der Halbgefangenschaft soll nach dem Gesagten verhindert werden, dass jemand aus seinen aktuellen Arbeitsstrukturen herausgerissen wird. Sind solche, aus welchen Gründen auch immer, nicht vorhanden, so kann ihnen auch nicht mit der Bewilligung der Halbgefangenschaft Rechnung getragen werden.

Es kann offen bleiben, ob an eine belegte Arbeitstätigkeit in einem geringeren Umfang allenfalls Therapien zur Herstellung der Arbeitsfähigkeit angerechnet werden könnten. Für sich allein dürften solche den zwingenden gesetzlichen Umfang von 20 Wochenstunden ‒ von stationären Aufenthalten abgesehen, deren Kombination mit Halbgefangenschaft kaum in Frage kommt ‒ kaum je erfüllen. Zu deren Besuch verpflichtet zu sein, hat der Rekurrent zwar belegt. So ist er von der Sozialversicherungsanstalt Basel-Landschaft mit Schreiben vom 26. Juni 2020 gemäss Art. 21 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) aufgefordert worden, eine regelmässige psychiatrisch-psychotherapeutische Therapie bei einer Suchtberatungsstelle aufzunehmen, an einem ärztlich überwachten Ersatzdrogenprogramm teilzunehmen und die Abstinenz von Beikonsum nachzuweisen (Vollzugsakten [pdf] S. 14 f./122). Der Rekurrent hat dem Gericht aber bloss ein ärztliches Zeugnis seines Hausarztes, Dr. med. [...], vom 19. August 2020 (Vollzugsakten [pdf] S. 68 f./122) eingereicht. Darin werden keine regelmässigen Therapiebesuche ausgewiesen. Den Besuch von psychiatrischen oder psychotherapeutischen Therapien hat der Rekurrent durch nichts belegt. Daraus folgt, dass der Rekurrent die Voraussetzungen gemäss Art. 77b Abs. 1 lit. b StGB nicht erfüllt.

3.4 Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob entgegen der Auffassung der Vorinstanz die Voraussetzung einer nicht ungünstigen Legalprognose gemäss Art. 77b Abs. 1 StGB als erfüllt betrachtet werden kann.

Daraus folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Diesem Ausgang des Verfahrens entsprechend trägt der Rekurrent dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 500.‒, einschliesslich Auslagen (vgl. § 30 Abs. 1 VRPG; § 23 Abs. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]). Diese gehen jedoch aufgrund der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten des Staates. Dem Vertreter des unentgeltlich prozessierenden Rekurrenten wird ein Honorar aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Mit der Rekursbegründung liess der Rekurrent die Ansetzung einer Frist zur Einreichung der Honorarnote beantragen. Darauf wurde dem Vertreter des Rekurrenten mit Verfügung vom 10. November 2020 mitgeteilt, dass das Verwaltungsgericht keine Fristen zur Einreichung von Honorarnoten setze und diese unaufgefordert einzureichen seien, wenn die Vertretung deren Berücksichtigung wünsche. In der Folge hat es der Vertreter des Rekurrenten aber sowohl mit seiner Replik wie auch bei Gelegenheit der Aktenrückgabe mit Eingabe vom 19. Januar 2021 unterlassen, eine Honorarnote einzureichen. Der angemessene Vertretungsaufwand ist daher zu schätzen. Angemessen erscheint dabei ein Aufwand von knapp fünf Stunden, woraus unter Einschluss der notwendigen Auslagen ein Honorar von CHF 1'000.– zuzüglich 7,7 Prozent Mehrwertsteuer resultiert.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.–, einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.

Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird dem Rechtsbeistand des Rekurrenten, [...], für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren ein Honorar von CHF 1'000.–, einschliesslich Auslagen und zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 77.‒, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

- Rekurrent

- Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

- Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Strafsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Strafsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.