Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.260

URTEIL

vom 25. Juni 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. Marc Oser, Dr. Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiber MLaw Martin Seelmann, LL.M.

Beteiligte

A____ Rekurrent

c/o JVA Bostadel, Postfach 38, 6313 Menzingen

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Beschluss des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 6. November 2020

betreffend Gesuch um Aufhebung der stationären therapeutischen Massnahme gemäss Art. 59 StGB, Gesuch um Weiterleitung des Gesuchs an das Strafgericht Basel-Stadt, Gesuch um Gewährung begleiteter Ausgänge bzw. stufenweise unbegleiteter Ausgänge und Urlaube sowie Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung

Sachverhalt

Nach vorangegangener jugendstrafrechtlicher Verurteilung wegen mehrfacher Brandstiftung und weiterer Delikte sowie einem Strafbefehl wegen Drohung wurde A____, geboren am [...] (Rekurrent), vom Strafgericht Basel-Stadt mit Urteil vom 18. September 2013 wegen falscher Anschuldigung, mehrfacher Drohung, versuchter Nötigung, mehrfacher Brandstiftung mit geringem Schaden, versuchter Schreckung der Bevölkerung, Irreführung der Rechtspflege und mehrfacher Beschimpfung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt, welche gestützt auf ein Gutachten der Psychiatrischen Klinik [...] (Psychiatrische Dienste Aargau) vom 13. März 2013 und der darin enthaltenen Diagnose einer emotional instabilen Persönlichkeitsstörung vom Borderline-Typ (ICD-10 F60.31) und einer pathologischen Brandstiftung (ICD-10 F63.1) einerseits sowie des darin geäusserten Verdachts eines sexuellen Sadomasochismus (ICD-10 F65.5) andererseits zugunsten einer stationären Massnahme gemäss Art. 59 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) aufgeschoben worden ist. Diese wurde vom Rekurrenten am 17. Dezember 2013 angetreten.

Am 19. November 2015 verurteilte das Strafgericht Basel-Stadt den Rekurrenten wegen Brandstiftung zu einer zweijährigen Freiheitsstrafe, welche zugunsten der Fortsetzung der begonnenen Massnahme aufgeschoben wurde.

Mit Verfügung vom 15. März 2017 hob der Straf- und Massnahmenvollzug (SMV) die stationäre Massnahme auf Antrag des Rekurrenten infolge Aussichtslosigkeit ihrer Fortführung per 24. März 2017 auf und beantragte beim Strafgericht, die Reststrafe der mit den Urteilen vom 18. September 2013 und 19. November 2015 ausgesprochenen Freiheitsstrafen zu vollziehen und gegen den Rekurrenten anschliessend die Verwahrung anzuordnen. Nach erfolgter Einholung eines neuen forensisch-psychiatrischen Gutachtens von B____, vom 4. Juni 2018 (Verfahrensakten BES.2018.149, act. 4 [Strafakten SG.2017.63], Gutachten vom 4. Juni 2018) wies das Strafgericht den Antrag des SMV auf Anordnung der Verwahrung mit Beschluss vom 27. Juni 2018 (act. 5/7 S. 90 ff.) ab, schob den Vollzug der mit Urteilen des Strafgerichts Basel-Stadt vom 18. September 2013 und vom 19. November 2015 ausgesprochenen Freiheitsstrafen erneut auf und ordnete wiederum eine stationäre psychiatrische Behandlung an. Die dagegen erhobene Beschwerde des SMV wurde mit Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 12. Juni 2019 gutgeheissen, die angeordnete stationäre psychiatrische Behandlung aufgehoben und die nachträgliche Verwahrung des Rekurrenten angeordnet. Der Rekurrent hat seine Beschwerde gegen den Beschluss des Strafgerichts vom 27. Juni 2018 am 17. Oktober 2018 zurückgezogen. Das Urteil des Appellationsgerichts vom 12. Juni 2019 wurde in der Folge vom Bundesgericht mit Urteil 6B_1035/2019 vom 22. Oktober 2019 aufgrund des Fehlens einer hinreichend schweren Anlasstat für die Anordnung einer Verwahrung aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung über die weiteren Folgen an das Appellationsgericht Basel-Stadt zurückgewiesen. Dieses bestätigte mit neuem Entscheid BES.2018.149 vom 18. November 2019 die durch das Strafgericht Basel-Stadt am 27. Juni 2018 angeordnete stationäre psychiatrische Behandlung, wobei dieser Entscheid gemäss Vollzugsmeldung vom 9. März 2020 (Eingang: 17. März 2020) in Rechtskraft erwachsen ist.

Mit Schreiben vom 11. Mai 2020 stellte der Rekurrent ein Gesuch um Aufhebung der stationären therapeutischen Massnahme, eventualiter um Weiterleitung des vorgenannten Gesuchs an das Strafgericht Basel-Stadt und um Gewährung begleiteter Ausgänge bzw. stufenweise unbegleiteter Ausgänge und Urlaube sowie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung. Diese Begehren wies der SMV mit Verfügung vom 17. Juni 2020 ab. Den gegen diese Verfügung vom Rekurrenten erhobenen Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement mit Entscheid vom 6. November 2020 unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im verwaltungsinternen Rekursverfahren ab.

Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 17. November und 3. Dezember 2020 erhobene und begründete Rekurs des Rekurrenten an den Regierungsrat, welchen das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 21. Dezember 2020 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwies. Mit seinem Rekurs beantragt der Rekurrent die kosten- und entschädigungsfällige vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Entscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements des Kantons Basel-Stadt vom 6. November 2020 sowie der Verfügung des Straf- und Massnahmenvollzugs vom 17. Juni 2020, seine unverzügliche Entlassung aus der stationären therapeutischen Massnahme und die entsprechende Aufhebung der Massnahme. Weiter stellt er den Antrag, es sei der Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements des Kantons Basel-Stadt sowie die Verfügung des Straf- und Massnahmenvollzugs vom 17. Juni 2020 vollumfänglich aufzuheben und sein Haftentlassungsgesuch vom 11. Mai 2020 raschmöglichst an ein Gericht im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) weiterzuleiten. Eventualiter sei im vorliegenden Haftprüfungsverfahren eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 4 EMRK festzustellen. Schliesslich verlangt der Rekurrent, der Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements (JSD) des Kantons Basel-Stadt sowie die Verfügung des SMV vom 17. Juni 2020 seien vollumfänglich aufzuheben und es seien ihm umgehend in angemessenem Umfang begleitete Ausgänge sowie bei klaglos verlaufenden begleiteten Ausgängen anschliessend zusätzlich in angemessenem Umfang stufenweise unbegleitete Ausgänge und Urlaube zu gewähren. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt er für den Fall seines Unterliegens die Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung. Das JSD verzichtete mit Eingabe vom 11. Januar 2021 auf eine materielle Vernehmlassung und beantragt die kostenfällige, vollumfängliche Abweisung des Rekurses. Mit Eingabe vom 2. Februar 2021 liess der Rekurrent an den Anspruch auf rasche richterliche Prüfung des Freiheitsentzugs gemäss Art. 5 Ziff. 4 EMRK erinnern, weshalb er der Ansicht sei, dass die Haftprüfung nun zügig an die Hand genommen werden müsse.

Mit Eingabe vom 3. März 2021 reichte die Vorinstanz die seit dem 10. Februar 2021 ergangenen Vollzugsakten im Aktennachgang ein. Aufgrund dieser Akten ersuchte der Instruktionsrichter das JSD, dem Gericht mitzuteilen, was die sich in den Akten zu findende Feststellung, wonach «das Gesuch um Aufnahme [des Rekurrenten] im Pflegezentrum [...] (vorerst) nicht weiter» zu behandeln «bzw. das Aufnahmeverfahren bis auf Weiteres» zu sistieren sei, zu bedeuten habe, in welcher Institution die Vollzugsbehörde den Vollzug der Massnahme nun vornehmen möchte und welche weiteren Schritte im Vollzug des Rekurrenten geplant seien. Hierzu liess sich das JSD mit Eingabe vom 7. April 2021 vernehmen. Dazu nahm der Rekurrent mit Eingabe vom 29. April 2021 Stellung.

Die Einzelheiten der Parteistandpunkte wie auch des weiteren Verlaufs des Vollzugs der streitgegenständlichen Massnahme ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging anlässlich der Beratung des Spruchkörpers vom 25. Juni 2021.

Erwägungen

1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100). Funktionell zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Er ist deshalb gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert. Da die Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf den frist- und formgerechten Rekurs einzutreten.

1.2 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.

1.3 Gemäss der Rechtsprechung zu § 16 Abs. 2 VRPG hat eine rekurrierende Partei ihren Standpunkt in ihrer Rechtsmittelbegründung innert der Begründungsfrist substantiiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinanderzusetzen. Das Verwaltungsgericht prüft einen angefochtenen Entscheid nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten Beanstandungen. In diesem Sinn gilt das sogenannte Rügeprinzip (vgl. VGE VD.2018.40 vom 16. Oktober 2018 E. 1.4.1, VD.2017.23 vom 2. Mai 2017 E. 1.2, VD.2016.62 vom 30. September 2016 E. 1.2.1; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 305). Dies gilt auch im Straf- und Massnahmenvollzugsrecht (VGE VD.2020.189 vom 23. Dezember 2020 E. 1.3.1).

2.1

2.1.1 Mit dem angefochtenen Entscheid erwog die Vorinstanz, dass eine gestützt auf Art. 59 StGB angeordnete stationäre therapeutische Massnahme gemäss Art. 62c Abs. 1 StGB aufgehoben werde, wenn deren Durch- oder Fortführung als aussichtslos erscheint (lit. a) oder eine geeignete Einrichtung nicht oder nicht mehr existiert (lit. c). Aussichtslosigkeit im Sinne von Art. 62c Abs. 1 lit. a StGB sei namentlich dann gegeben, wenn sich im Laufe des Massnahmenvollzugs herausstelle, dass eine therapeutische Besserung nicht mehr zu erwarten ist, beziehungsweise eine deutliche Verminderung der Gefahr weiterer Taten nicht mehr erreicht werden könne (BGer 6B_542/2017 vom 18. Juli 2017 E. 3). Die Erfolglosigkeit einer Massnahme könne im Ungenügen therapeutischer Möglichkeiten liegen oder in der Tatsache, dass eine konkrete therapeutische Beziehung generell nicht hergestellt werden könne. Eine vorübergehende Krise des Betroffenen allein genüge indes nicht. Anknüpfungspunkt für eine Einstellung der Massnahme könne ein renitentes Verhalten im Vollzug sein, wobei entsprechende Ereignisse aber mit Vorsicht zu würdigen beziehungsweise sorgfältig auf deren Hintergründe zu überprüfen seien (Heer, in: Basler Kommentar, 4. Auflage, Basel 2019, Art. 62c StGB N 18 f.). Die Massnahme müsse sich insgesamt als definitiv undurchführbar erweisen. Davon sei nur auszugehen, wenn die Massnahme nach Lage der Dinge keinen Erfolg mehr verspreche. Das Scheitern einer Massnahme dürfe nicht leichthin angenommen werden (BGer 6B_534/2020 vom 25. Juni 2020 E. 2.2 und 6B_82/2019 vom 1. Juli 2019 E. 2.3.3). Restriktiv auszulegen sei auch der in Art. 62c Abs. 1 lit. c StGB statuierte Aufhebungsgrund einer fehlenden geeigneten Einrichtung, schliesslich solle der Auftrag zum Vollzug einer Massnahme nicht leichthin aus der Hand gegeben werden (Heer, a.a.O., Art. 62c N 24).

2.1.2 Zur Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts bezog sich die Vorinstanz zunächst auf den rechtskräftigen Beschluss des Strafgerichts vom 27. Juni 2018 (act. 5/7 S. 90 ff.) und das Gutachten vom 4. Juni 2018. Dieses attestiere dem Rekurrenten eine schwere Persönlichkeitsstörung und Pyromanie und gehe auch von einer Störung der sexuellen Präferenz im Sinne eines Sadomasochismus sowie von einer negativen Kriminalprognose aus. Mit dem Gutachten sei gemäss Strafgericht zwar von einer unbestrittenen Therapiebedürftigkeit, aber einer kritisch bewerteten Therapiefähigkeit auszugehen. Aufgrund der sehr ungünstigen Legalprognose könne eine Entlassung in Freiheit derzeit keine Option sein. Mit der festgestellten Befundberuhigung und der verbesserten Verlässlichkeit schienen gewisse, wenn auch fragile, Ansätze vorhanden zu sein, die für einen nochmaligen Versuch einer stationären therapeutischen Massnahme sprächen. Auch der Gutachter gehe nicht von einer absoluten Untherapierbarkeit aus. Er stelle zudem in Aussicht, dass sich die emotional-instabile Persönlichkeitsstörung im Alter abschwäche und ab dem 30. und insbesondere ab dem 40. Lebensjahr biologisch mit einem Nachlassen der Impulsivität zu rechnen sei. Mit einer Abnahme des Handlungsdrucks würden sich auch die Verläufe von schwerkranken Borderline-Patienten mit massiven Selbstverletzungen bessern. Die Erfolgsaussichten für eine stationäre therapeutische Massnahme seien zwar als begrenzt zu beurteilen und würden eine langfristige, intensive Betreuung mit geringer therapeutischer Belastung erfordern. Behandlungsfortschritte seien in einem engen und strukturierten Setting nur sehr langsam zu erwarten. Eine solche stationäre therapeutische Massnahme stelle in Ermangelung geeigneter Alternativen das einzige Mittel zur möglichen Verminderung der bestehenden Rückfallgefahr dar. Eine Entlassung sei für den dazu nicht befähigten Rekurrenten und für die Allgemeinheit nicht vertretbar. Mit der Justizvollzugsanstalt (JVA) Solothurn stehe unter Hinweis auf Art. 59 Abs. 3 StGB zumindest eine geeignete Institution zur Verfügung. Per April 2021 sei die Aufnahme des Rekurrenten im Erweiterungsbau des Pflegezentrums [...] möglich. Soweit der SMV, das Appellationsgericht und das Bundesgericht die Therapiefähigkeit des Rekurrenten bestritten hätten, verwies die Vorinstanz auf das am 9. März 2020 in Rechtskraft erwachsene Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 18. November 2019, mit welchem der Beschluss des Strafgerichts Basel-Stadt vom 27. Juni 2018 und damit die erneute Anordnung der stationären therapeutischen Massnahme nach Art. 59 StGB bestätigt worden seien. Nur rund zwei Monate später am 11. Mai 2020 habe der Rekurrent das vorliegende strittige Gesuch um Aufhebung der stationären therapeutischen Massnahme gestellt, sodass noch keine Veranlassung bestanden habe, die stationäre therapeutische Massnahme wieder aufzuheben, zumal der Rekurrent das Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 18. November 2019 nicht an das Bundesgericht weitergezogen habe. Insgesamt habe der Rekurrent nicht dargelegt, inwiefern sich in den zwei Monaten zwischen der Rechtskraft des Urteils des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 18. November 2019 am 9. März 2020 und seinem Gesuch um Aufhebung der stationären therapeutischen Massnahme vom 11. Mai 2020 die tatsächlichen Verhältnisse derart geändert hätten, dass seinem Gesuch hätte entsprochen werden müssen. Der Rekurrent habe selber beteuert, endlich eine stationäre therapeutische Massnahme anfangen zu wollen, für die er bereit und willig sei.

2.2 Mit seinem Rekurs lässt der Rekurrent die vom Strafgericht mit Beschluss vom 27. Juni 2018 vorgenommene erneute Anordnung einer stationären Massnahme als «Verlegenheitslösung» bezeichnen. Das Appellationsgericht habe ihn mit Urteil vom 12. Juni 2019 verwahren wollen, was nur möglich sei, wenn «die Therapiefähigkeit der betroffenen Person unzweifelhaft [feststehe]». Er habe das Urteil des Appellationsgerichts vom 18. November 2019 nur deshalb nicht ans Bundesgericht weitergezogen, «weil seine Beschwerdelegitimation äusserst zweifelhaft gewesen wäre, nachdem er – aufgrund einer kurzzeitigen, beschränkt hoffnungsvoll stimmenden Zwischenphase in der JVA Solothurn – seine Beschwerde gegen den Beschluss des Strafgerichts vom 27. Juni 2018 zurückgezogen» habe. Dem Appellationsgericht habe bei seinem Entscheid «der Mut» gefehlt, weshalb es den «‹Schwarzen Peter› wieder der Vollzugsbehörde untergeschoben habe». Gemäss dem forensisch-psychiatrischen Sachverständigen B____ sowie den Erwägungen des Appellationsgerichts im Entscheid vom 12. Juni 2019 und jenen des Bundesgerichts im Urteil vom 22. Oktober 2019 sei «sonnenklar», dass die Weiterführung einer stationären therapeutischen Massnahme nach Art. 59 StGB «absolut aussichtslos» sei. Es wolle keine Behörde die Verantwortung für seinen «jahrelangen gesetzeswidrigen Freiheitsentzug» übernehmen. Er befinde sich seit Jahren im staatlichen Freiheitsentzug, ohne dass eine stationäre therapeutische Behandlung inhaltlich je richtig begonnen hätte. Zudem würden die «Spezialisten der forensischen Psychiatrie (…) eine therapeutische Zwangsbehandlung im geschlossenen Massnahmenvollzug» als «zwecklos» erachten. Die Vorinstanz verschliesse «die Augen vor der Realität». Zudem sei unklar, ob er im April 2021 je in das Pflegezentrum [...] verlegt werden könne und die dortige Zwangstherapie auch nachhaltige Fortschritte zeitigen werde. Dass er nach monatelanger Isolationshaft und anhaltender sozialer Deprivation die Verlegung in eine andere Institution und die Aufnahme menschlicher Zuwendung wünsche, sei mehr als nachvollziehbar, könne aber nicht bedeuten, dass eine stationäre therapeutische Behandlung nach Art. 59 StGB nun plötzlich erfolgsversprechend wäre. Er sei daher unverzüglich aus dem stationären therapeutischen Massnahmenvollzug zu entlassen.

2.3 Gemäss Art. 62d Abs. 1 StGB prüft die zuständige Behörde auf Gesuch hin oder von Amtes wegen, ob und wann der Täter aus dem Vollzug der Massnahme bedingt zu entlassen oder die Massnahme aufzuheben ist. Sie beschliesst darüber mindestens einmal jährlich. Vorher hört sie den Eingewiesenen an und holt einen Bericht der Leitung der Vollzugseinrichtung ein. Eine Massnahme, für welche die Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind, ist nach Art. 56 Abs. 6 StGB aufzuheben. Dieser Grundsatz ist weit auszulegen. Er kommt nicht nur zur Anwendung, wenn die Anordnungsvoraussetzungen einer Massnahme nachträglich entfallen und damit nicht mehr bestehen, sondern auch dann, wenn sie von Anfang an gar nie vorgelegen haben (BGer 6B_458/2020 vom 23. Juni 2020 E. 1.3, 6B_115/2020 vom 30. April 2020 E. 1.3.2, 6B_1163/2018 vom 14. Dezember 2018 E. 2.2; Heer, a.a.O., Art. 62c StGB N 1). Es geht dabei nicht um eine Überprüfung der Massnahmenanordnung als solche und damit auch nicht um eine allfällige Korrektur des in Rechtskraft erwachsenen Anordnungsurteils. Es geht vielmehr um die Überprüfung der Weiterführung der Massnahme. Ergibt diese Prüfung, dass die Voraussetzungen der Massnahme nicht mehr vorliegen oder von Anfang an gar nie vorgelegen haben, ist sie im Sinne von Art. 56 Abs. 6 StGB aufzuheben (6B_115/2020 vom 30. April 2020 E. 1.3.2).

Aufzuheben ist die Anordnung einer stationären therapeutischen Behandlung namentlich, wenn ihre Durch- oder Fortführung als aussichtslos erscheint (Art. 62c Abs. 1 lit. a StGB). Das Scheitern einer Massnahme darf nicht leichthin angenommen werden (BGer 6B_460/2011 vom 16. September 2011 E. 2.6). Die Behandlung muss sich definitiv als undurchführbar erweisen. Davon ist nur auszugehen, wenn die Massnahme nach der Lage der Dinge keinen Erfolg mehr verspricht (BGE 141 IV 49 E. 2.3 S. 52 m.H. auf Heer, a.a.O., Art. 62c StGB N 17 und 18; Trechsel/Pauen, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl., Zürich 2018, Art. 62c N 3; BGer 6B_473/2014 vom 20. November 2014 E. 1.5.2 m.H.). Auch die blosse Aussicht auf einen späteren möglichen Erfolg einer Behandlung kann der Aufhebung der Massnahme als aussichtslos entgegenstehen (BGer 6B_458/2020 vom 23. Juni 2020 E. 1.5).

2.4

2.4.1 Nicht gefolgt werden kann dem Rekurrenten, soweit er sich zur Begründung der von ihm behaupteten Aussichtslosigkeit der Massnahme aufgrund seiner fehlenden Therapiefähigkeit auf frühere behördliche Äusserungen in diese Richtung beruft. Mit der Bezugnahme auf die Erwägungen des Straf- und Massnahmenvollzugs in dessen Verfügung vom 15. März 2017 (act. 5/1 S. 269 ff., 274), mit welcher die Massnahme gemäss Art. 62d StGB aufgehoben worden ist, übersieht er, dass die Gerichte im Nachverfahren gemäss Art. 363 ff. der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) an den materiellen Inhalt des Aufhebungsentscheids und die Bewertung durch die Vollzugsbehörde nicht gebunden sind (Heer, a.a.O., Art. 62d StGB N 1a). Das zuständige Gericht kann auch nach erfolgter rechtskräftiger Aufhebung einer stationären therapeutischen Massnahme deren Umwandlung mittels Korrekturen hinsichtlich der Behandlung und Sicherungsintensität und mithin deren Verlängerung gemäss Art. 59 Abs. 4 StGB beschliessen (BGE 141 IV 49 E. 2.5 f. S. 52 f). Dies ist vorliegend so geschehen. Mit der damaligen Verfügung hat der Straf- und Massnahmenvollzug einzig festgestellt, dass gerade die damals vollzogene Massnahme in ihrer konkreten Ausgestaltung ihren Zweck nicht erreicht hat (Heer, a.a.O., Art. 62d StGB N 1b). Daraus folgt, dass der Rekurrent aus den damaligen Erwägungen des Straf- und Massnahmenvollzugs für die heute veränderte Ausgangslage zum vornherein nichts zu seinen Gunsten ableiten kann.

2.4.2 Auch aus den Erwägungen des Appellationsgerichts im Urteil BES.2018.149 vom 12. Juni 2019 (act. 5/7 S. 58 ff.) kann der Rekurrent nichts zu seinen Gunsten ableiten, ist dieses vom Bundesgericht doch mit Urteil 6B_1035/2019 vom 22. Oktober 2019 (act. 5/7 S. 44 ff.) aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung an das Appellationsgericht zurückgewiesen worden. Die Sache war vom Appellationsgericht daher mit seinem neuen Entscheid BES.2018.149 vom 18. November 2019 neu zu prüfen (vgl. E. 1.3.2 jenes Entscheids [act. 5/7 S. 2 ff., 5]). Ebensowenig kann der Rekurrent aus dem obiter dictum des Bundesgerichts im Urteil 6B_1035/2019 vom 22. Oktober 2019 etwas zu seinen Gunsten ableiten, wonach «das Dilemma, dass der Beschwerdeführer unbestrittenermassen therapiebedürftig, jedoch nicht therapiefähig» sei, durch die Anordnung einer Verwahrung gelöst werden solle, obwohl kein genügend schweres Anlassdelikt vorliege (E. 1.7). Vom Bundesgericht war die Therapiefähigkeit des Rekurrenten in jenem Verfahren gar nicht zu prüfen, sodass es sich um eine reine Bezugnahme auf die entsprechende Erwägung im aufgehobenen vorinstanzlichen Entscheid handelte.

2.4.3 Wenn der Rekurrent weiter meint, den Behörden fehlenden «Mut» vorwerfen zu müssen, ist er darauf hinzuweisen, dass es im Bereich des Straf- und Massnahmenvollzugs nicht um das Bestehen von «Mutproben», sondern um die sorgfältige Anwendung des anwendbaren Rechts geht.

2.5 Es muss daher die behauptete, aber vom Rekurrenten nicht weiter substantiierte Therapieunfähigkeit materiell geprüft werden.

2.5.1 In seinem mit Entscheid BES.2018.149 vom 18. November 2019 bestätigten Beschluss SG.2017.63 vom 27. Juni 2018 (act. 5/7 S. 90 ff.) erwog das Strafgericht diesbezüglich, die für die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme erforderliche Therapiefähigkeit liege «keineswegs auf der Hand». Gemäss dem Gutachten von B____ gebe es für die schwere psychische Störung des Rekurrenten geeignete Therapien. Der Rekurrent sei jedoch nicht ausreichend psychisch und physisch belastbar, um eine intensive psychotherapeutische Behandlung langfristig durchzustehen. Auch im bisherigen Massnahmenverlauf habe aufgrund permanenter Kriseninterventionen und notwendigem Beziehungsaufbau und Symptomen der komplexen Persönlichkeitsstörung keine störungs- bzw. deliktspezifische Therapie durchgeführt werden können. Die Persönlichkeitsproblematik führe zu einem Leidensdruck und einem Therapiewunsch. In der Therapie komme der Rekurrent aber rasch in eine Überforderung mit eigen- und fremdgefährdendem Verhalten, welches therapeutische Interventionen verhindere. Auch nur in Ansätzen erzielte, geschweige denn tragfähige Behandlungseffekte seien daher nicht festzustellen. Keine der bisherigen Massnahmeneinrichtungen hätten dem Rekurrenten eine ausreichend enge Struktur geboten, weshalb nach den Erfahrungen der letzten Jahre die praktische Umsetzung einer Behandlung auch in näherer Zukunft wenig realistisch scheine (vgl. Verfahrensakten BES.2018.149, act. 4 [Strafakten SG.2017.63], Gutachten vom 4. Juni 2018, PDF-S. 111, 120, 121, 123, 124). Das Strafgericht hat gleichwohl «gewisse, wenn auch zugegebenermassen fragile Ansätze» für die Fortsetzung der stationären therapeutischen Massnahme erkannt. So habe der Rekurrent seit rund eineinhalb Jahren kein selbstschädigendes Verhalten mehr an den Tag gelegt, weshalb auch der Gutachter B____ von einer gewissen Befundberuhigung spreche (Verfahrensakten BES.2018.149, act. 4 [Strafakten SG.2017.63], Gutachten vom 4. Juni 2018, PDF-S. 122). Obwohl es bisher nicht gelungen sei, an der Absprachefähigkeit des Rekurrenten zu arbeiten, gehe der Gutachter auch nicht von einer überhaupt nicht vorhandenen Absprachefähigkeit als basale Voraussetzung für eine spezifische Behandlung aus. Es sei ein Lichtblick, dass es dem Rekurrenten in den vergangenen Monaten offenbar gelungen sei, sich bei anbahnenden Krisen absprachegemäss von sich aus an die Verantwortlichen zu wenden, damit entsprechende Massnahmen eingeleitet werden könnten. Soweit ihm dies auch unter der Belastung einer therapeutischen Umgebung gelinge, was aufgrund der Erfahrungen der letzten Monate nicht ausgeschlossen werden könne, so wäre dies gemäss dem Gutachter ein wichtiger und positiver Schritt. Der Gutachter machte dabei im strafgerichtlichen Verfahren deutlich, bei bestehendem Willen, Bereitschaft und Bemühen, im therapeutischen Kontext authentisch zu kommunizieren, bestehe auch beim Rekurrenten die Möglichkeit, dass er «die Kurve» bekomme. Auch die vorliegend ungünstige Behandlungsprognose könne gemäss den Ausführungen des Gutachters revidiert werden und es könne im Verlauf zu günstigeren Behandlungsprognosen führen, wenn es gelinge, in irgendein Arbeitsbündnis einzusteigen. Der Gutachter gehe nicht von einem «hoffnungslosen Fall» oder einer «absoluten Untherapierbarkeit» aus. Weiter verwies das Strafgericht auf die Aussicht des Gutachters, dass sich die emotional-instabile Persönlichkeitsstörung im Alter abschwäche und ab dem 30. und insbesondere ab dem 40. Lebensjahr biologisch mit dem Nachlassen der Impulsivität zu rechnen sei. Dann würden sich auch die Verläufe von schwerkranken Borderline-Patienten mit massiven Selbstverletzungen bessern, weil weniger Handlungsdruck bestehe (Verfahrensakten BES.2018.149, act. 4 [Strafakten SG.2017.63], Gutachten vom 4. Juni 2018, PDF-S. 126). Das Strafgericht erwog dabei, dass die Erfolgsaussichten einer wieder aufgenommenen Therapie angesichts des bisherigen Krankheits- und Behandlungsverlaufs realistischerweise als sehr begrenzt betrachtet werden müssten und eine langfristige, intensive Betreuung mit tiefer, in kleinen Schritten erfolgender therapeutischer Belastung und ohne allzu grosse Anforderungen an den Rekurrenten voraussetze. Aufgrund fehlender geeigneter Alternativen reiche dies zur Begründung einer erneuten stationären Massnahme als einziges Mittel zur möglichen Verminderung der bestehenden Rückfallgefahr aus.

2.5.2 Mit diesen auch von der Vorinstanz referierten Erwägungen setzt sich der Rekurrent nicht substantiiert auseinander. Er macht insbesondere zu Recht nicht geltend, dass dieses Gutachten nicht aktuell sei. Hohe Anforderungen an die Aktualität eines Gutachtens sind dann zu stellen, wenn es als Grundlage für die Entscheidung über die Anordnung einer freiheitsentziehenden Massnahme zu dienen hat (BGer 6B_32/2019 vom 28. Februar 2019 E. 2.6.2 m.H. auf Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] Kadusic gegen die Schweiz vom 9. Januar 2018, Nr. 43977/13, § 55). Diese Anforderungen können nicht ohne Weiteres auf Gutachten übertragen werden, die im Zusammenhang mit Entscheiden über den Straf- und Massnahmenvollzug nach rechtmässigem Freiheitsentzug infolge einer Verurteilung durch ein zuständiges Gericht im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK zu treffen sind (BGer 6B_32/2019 vom 28. Februar 2019 E. 2.6.3). Für die weitere Relevanz der gutachterlichen Feststellungen im Gutachten von B____ vom 4. Juni 2018 ist daher allein massgebend, ob sich die Ausgangslage seit der Erstellung des Gutachtens bis zum Entscheid gewandelt hat. Entscheidend ist, ob die ärztliche Beurteilung mutmasslich noch immer zutrifft, oder ob diese aufgrund der seitherigen Entwicklung nicht mehr als aktuell bezeichnet werden kann (BGer 6B_32/2019 vom 28. Februar 2019 E. 2.6.3 m.H. auf BGE 134 IV 246 E. 4.3 S. 254, 6B_835/2017 vom 22. März 2018 E. 5.3.2). Gründe für die fehlende Aktualität der Beurteilung des Gutachters sind nicht ersichtlich. Dies gilt zunächst für die Diagnose, die auch jüngst vom betreuenden Psychiater in der JVA Lenzburg, C____, bestätigt worden ist (Therapieverlaufsbericht vom 15. Oktober 2020, act. 5/5 S. 99 ff., 100).

2.5.3 Auch im weiteren Verlauf des Nachverfahrens bestätigte B____ das fortbestehende Dilemma eines instabilen Verlaufs mit Pendeln zwischen Verweigerung und Mitarbeit. Die JVA könne eine Zwischenstation sein, wo man ihn bei seiner derzeit stark eingeschränkten Leistungsfähigkeit abholen könne, bevor man schaue, wie es weitergehe. Er agiere aus einer fatalistischen Haltung heraus (Protokoll Verhandlung BES.2018.149 vom 17. Oktober 2018, S. 8 f. [act. 5/7 S. 86]). Der Ankündigung, sich an der Therapie zu beteiligen, folge die absolute Therapieverweigerung. Er teile sich den Therapeuten und dem Personal nicht mit. Psychotherapie erfordere Kooperation, die nur formal oder für sehr kurze Zeit gegeben sei. Alle potentiell geeigneten Einrichtungen hätten seine Aufnahme verweigert und seine Behandlung könne nirgends durchgeführt werden. Mit Lockerungsprozessen wäre er aber überfordert (Protokoll Verhandlung BES.2018.149 vom 12. Juni 2019, S. 3 f.). Obwohl der Rekurrent in der JVA Solothurn als absprachefähig erlebt worden ist (Protokoll Verhandlung BES.2018.149 vom 17. Oktober 2018, S. 5-8 [act. 5/7 S. 79 ff., 83 ff.), musste der Rekurrent während dem Nachverfahren nach Zwischenfällen mit einer weiteren Brandstiftung in die UPK Basel verlegt werden, wo es zu einer weiteren Brandstiftung gekommen ist. Der Gutachter bezeichnete die Absprachefähigkeit deshalb als nicht tragfähig. Trotz einem extrem unbefriedigenden Verlauf in den letzten 14, 15 Jahren könne man die Massnahme nicht einfach abbrechen. Das Entscheidende sei die psychotherapeutische Erreichbarkeit und Bereitschaft des Rekurrenten, auf ein tragfähiges Arbeitsbündnis einzutreten. Wenn er merke, dass es in die falsche Richtung gehe, müsste er sich sehr frühzeitig melden. Davon sei man aber entgegen der vom Rekurrenten vertretenen Ansicht noch ein Stück entfernt (Protokoll Verhandlung BES.2018.149 vom 18. November 2019, S. 15 f. [act. 5/7 S. 24 ff., 38 f.]).

2.5.4 Im weiteren Verlauf wurde dem Rekurrenten vom zuständigen Psychiater C____, welcher den Rekurrenten in der JVA Lenzburg sowie in [...] als zuständiger Psychiater betreute, weiterhin Absprachefähigkeit attestiert, wobei im Rahmen der Betreuung keine Psychotherapie erfolgen, sondern bloss der status quo erhalten werden könne (Protokoll Verhandlung BES.2018.149 vom 18. November 2019, S. 6 [act. 5/7 S. 24 ff., 29]). Der Rekurrent bestätigte auch mehrfach seine Therapiebereitschaft (Protokoll Verhandlung BES.2018.149 vom 18. November 2019, S. 12 f. [act. 5/7 S. 24 ff., 35 f.]) und betonte, dass bei ihm seit 2014 ein Umdenken stattgefunden habe (Protokoll Verhandlung BES.2018.149 vom 18. November 2019, S. 13 [act. 5/7 S. 24 ff., 39]).

Im weiteren Vollzug erfolgten Verlegungen in die JVA Lenzburg und die JVA Bostadel, wo der Rekurrent jeweils in der Sicherheitsabteilung isoliert werden musste. Die psychiatrische Betreuung des Rekurrenten in der JVA Lenzburg beschränkte sich auf «stützende Gespräche mit dem hauptsächlichen Ziel die Frequenz psychiatrischer Krisen mit selbst- und/oder fremdgefährdendem Verhalten zu reduzieren», wobei aufgrund des hohen Mitteilungsbedürfnisses des Rekurrenten die Festlegung von Therapiezielen und ihre anschliessende Bearbeitung und damit auch eine deliktorientierte Therapie nicht möglich war. Eine Milieutherapie konnte aufgrund der Haftbedingungen nicht stattfinden (Therapieverlaufsbericht vom 15. Oktober 2020, act. 5/5 S. 99 ff.). Gemäss dem Vollzugsbericht der JVA Lenzburg vom 8. Dezember 2020 (act. 5/5 S. 44 ff.) erfolgte der Vollzug mit dem gut strukturierten Betreuungsangebot im SITRAK gut und mit kooperativem Vollzugsverhalten des Rekurrenten, wobei dem Rekurrenten aufgrund der Isolation «je länger je mehr ‹die Decke auf den Kopf›» falle. Gleichzeitig war zu beobachten, dass geplante Vollzugslockerungen, der Wechsel ins Pflegezentrum [...] oder die unklare Überbrückungszeit bis im April 2021 immer wieder zu kurzzeitigen Krisen, teilweise mit suizidalen Absichten, infolge innerer Anspannung und Überforderung geführt hätten (vgl. auch den Austrittsbericht der UPK Basel vom 25. September 2020, act. 5/3 S. 2 f., sowie Austrittsbericht PDAG vom 21. September 2020, act. 5/3 S. 4 ff.). Zwischen Oktober 2019 und September 2020 berichtete C____ über fünf stationäre Kriseninterventionen in [...], zu denen es zum Teil aufgrund selbstverletzenden Verhaltens gekommen ist (Therapieverlaufsbericht vom 15. Oktober 2020, act. 5/5 S. 99 ff., 100 f.). Auch im Vollzug in der Sicherheitsabteilung A der JVA Bostadel hatte der Rekurrent am 11. Dezember 2020 einen aktuellen Schub, weshalb er vor einer Verlegung in die UPK Basel in akut suizidalem Zustand nach [...] hat eingewiesen werden müssen (AN Anruf JVA Bostadel vom 11. Dezember 2020, act. 5/5 S. 41).

2.5.4 Daraus folgt, dass die angeordnete stationäre therapeutische Massnahme bisher weiterhin nicht in dem Sinne hat vollzogen werden können, dass mit dem Rekurrenten auf eine therapeutische Arbeit hätte eingestiegen werden können. Gleichwohl hatte sich die Situation aber massgebend verändert. Während der Gutachter bisher hat feststellen müssen, dass alle in Frage kommenden Institutionen eine Aufnahme des Rekurrenten abgelehnt hätten, traf dies nun nicht mehr zu. Bereits mit Schreiben vom 15. März 2020 stellte der SMV beim Pflegezentrum [...] ein Aufnahmegesuch für den Rekurrenten (act. 5/3, S. 166 f.). In der Folge musste das dortige Screening zur Prüfung der Aufnahme aufgrund der Covid 19-Situation auf den 17. Juni 2020 in der JVA Lenzburg verschoben werden (act. 9, act. 5/3, S. 110, 141). Dabei wurde festgestellt, dass eine Aufnahme in den per April 2021 zu eröffnenden Erweiterungsbau des PZ [...] möglich sei (Aktennotiz Screening betreffend Aufnahme ins Pflegezentrum [...] am 17. Juni 2020, act. 5/3, S. 106 f.). Später wurde ein Eintritt in das Pflegezentrum [...] per Mai 2021 vorgesehen (vgl. act. 5/5 S. 11, 52). Entgegen der Auffassung des Rekurrenten konnten nachhaltige Fortschritte in dieser Institution nicht von vornherein ausgeschlossen werden, zumal der Rekurrent deren grundsätzliche Eignung zur Therapierung auch nicht bestritten hat. Vor dem Hintergrund dieser bevorstehenden Verlegung konnte die Therapiefähigkeit des Rekurrenten weiterhin nicht grundsätzlich verneint werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beurteilung der Aussichtslosigkeit einer angeordneten stationären therapeutischen Massnahme auch vor dem Hintergrund der spezifischen Anforderungen an eine Therapie aufgrund des zu behandelnden Krankheitsbildes erfolgen muss. Krisen und Rückschläge, die zum Krankheitsbild gehören, begründen keine Aussichtslosigkeit der Behandlung (BGer 6B_460/2011 vom 16. September 2011 E. 2.6).

2.5.5 Mit den Erwägungen des Strafgerichts im Beschluss SG.2017.63 vom 27. Juni 2018 (act. 5/7 S. 90 ff.) ist die Frage der Therapiefähigkeit des Rekurrenten schliesslich auch in Bezug zur sehr ungünstigen Legalprognose des Rekurrenten bezüglich gravierender Straftaten zum Nachteil Dritter zu setzen. In diesem Fall sind auch mit Bezug auf die Beurteilung des Genügens einer Therapiefähigkeit der Schutz der Allgemeinheit und der Freiheitsanspruch des Betroffenen gegeneinander abzuwägen (BGer 6B_115/2020 vom 30. April 2020 E. 2.3 m.H. auf BGE 142 IV 105 E. 5.4 S. 112 mit Hinweisen). Es kommt insbesondere darauf an, ob und welche Straftaten vom Massnahmeunterworfenen drohen, wie ausgeprägt das Mass der Gefährdung ist und welches Gewicht den bedrohten Rechtsgütern zukommt (Urteil 6B_643/2018 vom 5. September 2018 E. 1.2.2 mit Hinweisen). Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch, dass ein Abbruch einer Therapie in psychiatrischen Fachkreisen als gewichtiger Indikator für künftige Gefährlichkeit erachtet wird, was grundsätzlich Zurückhaltung bei einem Verzicht auf eine Weiterführung einer Massnahme gebietet (Heer, a.a.O., Art. 62c StGB N 18 m.H. auf Stadtland et al., MschrKrim 2004, 395 m. Hinw.).

2.5.6 Insgesamt wurde die Massnahme daher mit den Erwägungen der Vorinstanzen bisher zu Recht nicht als aussichtlos qualifiziert.

2.6

2.6.1 Die Ausgangslage hat sich nun aber abermals verändert. Wie den nachgereichten Akten entnommen werden kann, wurde auf den 18. März 2021 ein Zweitgespräch mit der Leitung Pflege des PZ [...] beim Rekurrenten in der JVA Bostadel vereinbart, zu welchem mit Schreiben vom 19. Februar 2021 eingeladen worden ist. Zudem hat der SMV dem PZ [...] ergänzende Unterlagen zum Aufnahmegesuch ediert. In der Folge teilte die JVA Bostadel mit, dass es dem Rekurrenten wieder schlecht gehe und er selbstverletzendes Verhalten zeige. Dieses habe er damit begründet, dass bei ihm die Integration in eine Gruppe zu Stress führe. Er gehe davon aus, dass die Teilnahme an den Gruppenöffnungszeiten im Kleingruppenvollzug bei ihm zu Überforderung geführt habe, weshalb die Anstalt diese Öffnungen gestoppt habe. In der Folge unternahm der Rekurrent am 1. März 2021 einen neuerlichen Suizidversuch, bei welchem er seine Zelle in der Sicherheitsabteilung A der JVA Bostadel in Brand setzte, worauf er am 8. März 2021 wiederum in den UPK hat hospitalisiert werden müssen. Darauf wurde das für den 18. März 2021 vorgesehene Gespräch abgesagt und «das Gesuch um Aufnahme (des Rekurrenten) im Pflegezentrum [...] [vorerst] nicht weiter behandelt bzw. das Aufnahmeverfahren bis auf Weiteres sistiert» (act. 8). Zudem wurde durch die Staatsanwaltschaft Zug ein neuerliches Strafverfahren wegen des Verdachts auf Brandstiftung gegen den Rekurrenten eingeleitet. Vor diesem Hintergrund kann auch die Vollzugsbehörde insbesondere mit Blick auf die Sicherheit von Dritten, wie namentlich der Mitarbeitenden und der Eingewiesenen im PZ [...] eine Versetzung in ein im Vergleich zur aktuellen Vollzugseinrichtung noch offeneres Setting derzeit nicht verantworten. Die Vollzugsbehörde beabsichtigt deshalb, den Rekurrenten mangels anderer ausreichend gesicherter Institutionen in der Sicherheitsabteilung A der JVA Bostadel zu belassen und bei einer ausreichend stabilen psychischen Verfassung des Rekurrenten gegebenenfalls zu einem späteren Zeitpunkt das Gesuch um dessen Aufnahme im PZ [...] zu reaktivieren.

2.6.2 Daraus muss geschlossen werden, dass die momentan einzige bekannte, zur Diskussion stehende und zur Durchführung der angeordneten Massnahme geeignete Institution derzeit nicht mehr zur Verfügung steht. Bestand bis zum erneuten Vorfall im März 2021 eine berechtigte Hoffnung auf eine Aufnahme des Rekurrenten im PZ [...], scheint es – trotz der gutachterlich festgestellten «Befundberuhigung» – weiterhin einem Muster des Rekurrenten zu entsprechen, bei Vollzugsöffnungen aus der vollständigen Isolation hinaus in einen offeneren, therapiefokusierteren Vollzug mit Überforderung, suizidalen Handlungen und Drittgefährdung, etwa durch das Legen von Bränden zu reagieren. Vor diesem Hintergrund muss nun in Frage gestellt werden, ob auf absehbare Zeit hin eine Therapieeinrichtung für den Rekurrenten gefunden und daher von einer Behandlungsfähigkeit gesprochen werden kann. Aufgrund des sich wiederholenden Verhaltens des an einer schweren psychischen Störung leidenden Rekurrenten im Hinblick auf die Aufnahme von Schritten in die Richtung einer Therapie erscheint es auch nach verschiedenen Versuchen wenig realistisch, dass die angeordnete Massnahme in absehbarer Zeit praktisch umgesetzt werden kann. Die von Anfang an ungünstige, aber bisher nicht aussichtlose Behandlungsprognose hat sich im bisherigen Massnahmeverlauf bestätigt, ohne dass Aussicht darauf besteht, dass sich daran in absehbarer Zeit etwas ändern kann. Zwar sollte sich beim bald 30-jährigen Rekurrenten nach der Einschätzung des Gutachters nun ein Nachlassen der Impulsivität einstellen und sich der Verlauf aufgrund einer Abnahme des Handlungsdrucks bessern können. Es ist aufgrund der bisherigen Erfahrungen aber nicht mehr anzunehmen, dass dies zeitnah geschehen kann, zumal diese Entwicklung nach Einschätzung des Gutachters erst «insbesondere ab dem 40. Lebensjahr» einzutreten pflegt.

2.6.3 Auch wenn das Scheitern einer Massnahme nach dem Gesagten nicht leichthin angenommen werden kann, erscheint die Durch- und Fortführung der angeordneten Massnahme aufgrund der bisherigen Erfahrungen als aussichtslos. Auch wenn eine spätere Aufnahme einer solchen Massnahme im PZ [...] weiterhin als möglich erscheint, genügt diese blosse Aussicht auf einen späteren möglichen Erfolg einer Behandlung in nicht abschätzbarer Zukunft nicht, um der Aufhebung der Massnahme als aussichtslos entgegenstehen zu können.

2.6.4 Aufgrund des weiterhin krankheitsbedingt eklatant selbst- und fremdgefährdenden Verhaltens des Rekurrenten kann dies aber nicht bedeuten, dass er aufgrund der Aufhebung der Massnahme unmittelbar freizulassen wäre, wie er dies beantragt. Vielmehr wird zu überprüfen sein, ob nach der Aufhebung der (strafrechtlichen) Massnahme eine Massnahme des Erwachsenenschutzes anzuordnen ist. Aufgrund der obigen Ausführungen bzw. des selbst- und fremdgefährdenden Verhaltens des Rekurrenten erweist es sich als angezeigt, seine Freilassung der zuständigen Erwachsenenschutzbehörde ([...]) gestützt auf Art. 62c Abs. 5 StGB mitzuteilen und den Rekurrenten zu ihren Handen (bzw. zu Handen der JVA Bostadel zwecks Durchführung der notwendigen erwachsenenschutzrechtlichen Abklärungen) aus der stationären therapeutischen Massnahme zu entlassen. Diesbezüglich ist auch darauf hinzuweisen, dass die Erwachsenenschutzbehörde [...] bereits aus dem Verfahren BES.2018.149 – mit der Zustimmung des Rekurrenten – über den damaligen Stand des Verfahrens des Rekurrenten informiert war und am 8. Januar 2020 ein «runder Tisch» bei der KESB [...] stattfand, im Rahmen dessen die damalige Instruktionsrichterin die Erwachsenenschutzbehörde mündlich über den bisherigen Verlauf des Verfahrens BES.2018.149 orientierte (vgl. Verfahrensakten BES.2018.149, Verfügung vom 3. Dezember 2019). In diesem Zusammenhang wurden der Erwachsenenschutzbehörde auch die den Rekurrenten betreffenden Strafurteile, die Verhandlungsprotokolle des Appellationsgerichts sowie das psychiatrische Gutachten von B____ vom 4. Juni 2018 zugestellt, wogegen der Rekurrent keine Einwände erhob (vgl. Verfahrensakten BES.2018.149, Eingabe vom 13. Dezember 2019). Da seither wiederum knapp 1½ Jahre vergangen sind und der Erwachsenenschutzbehörde eine gewisse Vorlauf- und Vorbereitungszeit zugestanden werden muss, ist grundsätzlich deren Vorabinformation möglich, bevor dem Rekurrenten selbst der verwaltungsgerichtliche Entscheid eröffnet würde (vgl. Art. 62c Abs. 5 StGB i.V.m. Art. 453 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs [ZGB, SR 210]). Es rechtfertigt sich überdies jedoch aufgrund der Anhaltspunkte für eine akute Selbst- und Fremdgefährdung des Rekurrenten im Falle einer unvorbereiteten Entlassung, eine Frist für die effektive Entlassung aus der Massnahme ab Zustellung des vorliegenden Entscheids an den Rekurrenten zwecks Koordinierung seiner Freilassung zuhanden der Erwachsenenschutzbehörde festzusetzen. Die Länge dieser Frist kann sich zum einen (analog) an den Fristen des Erwachsenenschutzrechts orientieren. So erlaubt etwa Art. 427 Abs. 1 ZGB bei einer Gefährdung einer freiwillig in eine Institution eingetretenen Person deren Zurückbehaltung für höchstens drei Tage, wenn sie sich selber an Leib und Leben gefährdet. Vor Ablauf dieser Frist muss ein vollstreckbarer Unterbringungsentscheid gemäss Art. 426 ZGB vorliegen (Art. 427 Abs. 2 ZGB; vgl. Geiser/Etzensberger, in: Basler Kommentar, 6. Aufl., Basel 2018, Art. 427 ZGB N 10). Diesen Entscheid können gemäss Art. 429 ZGB nach Massgabe des kantonalen Rechts auch (Klinik-)Ärzte fällen. Im Kanton Zürich ist dies gemäss § 27 und § 31 des Zürcher Einführungsgesetzes zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht für längstens sechs Wochen möglich (EG KESR, ON 232.3) möglich. Gleiches gilt für den Kanton Zug gemäss § 51 des Gesetzes betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches für den Kanton Zug (EG ZGB, BGS 211.1). Ein solcher Entscheid kann gemäss Art. 439 ZGB gerichtlich angefochten werden. Darüber ist innert fünf Arbeitstagen zu entscheiden (Art. 450e ZGB). Auch das Bundesgericht selbst hat etwa in seiner Rechtsprechung eine Frist von fünf Tagen für die Entlassung seit Zustellung des bundesgerichtlichen Urteils an den zu Entlassenden aus einer stationären Massnahme für angebracht erachtet (s. BGer 6B_1203/2017 vom 1. November 2017 E. 4.2.2, vgl. auch BGer 6B_95/2020 vom 20. Februar 2020 E. 2.11). Zum anderen sind auch die Komplexität des konkreten Falles und die in diesem Zusammenhang vorzunehmenden umfangreichen Abklärungen in die Abwägungen miteinzubeziehen. Im Ergebnis erscheint es daher als angemessen, den Rekurrenten innert der Frist von 14 Tagen seit Zustellung des verwaltungsgerichtlichen Entscheids aus der stationären therapeutischen Massnahme zuhanden der Erwachsenenschutzbehörde [...] bzw. der JVA Bostadel zur Abklärung und Umsetzung erwachsenenschutzrechtlicher Massnahmen zu entlassen. Neben der Erwachsenenschutzbehörde ist des Weiteren auch die Staatsanwaltschaft [...] (für eine allfällige Verhängung strafprozessualer Zwangsmassnahmen aufgrund des gegen den Rekurrenten laufenden Strafverfahrens) sowie die Präventionsabteilung Gewaltschutz der Kantonspolizei [...] über die Entlassung des Rekurrenten zu informieren.

3.1 Weiter verlangt der Rekurrent, dass «unverzüglich ein EMRK-konformes Haftprüfungsverfahren» eingeleitet werden müsse. Er lässt rügen, dass das träge, schriftliche Verwaltungsverfahren im Hinblick auf die völkerrechtlichen Minimalgarantien eben gerade nicht ausreichend sei.

3.2 Nach Art. 31 Abs. 4 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 5 Ziff. 4 EMRK steht einem Internierten neben den gesetzlich vorgesehenen Automatismen einer Kontrolle der Massnahme das Recht zu, jederzeit selbst ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden wird. Dieser Anspruch besteht auch nach einer strafrechtlichen Verurteilung, wenn z.B. die Dauer der Internierung vom Fortbestehen persönlicher Eigenschaften wie Geisteskrankheit, Drogen- oder Alkoholsucht abhängig ist (Heer, a.a.O., Art. 62d StGB N 37 m.H. auf BGE 121 I 297 E. 3b S. 300 ff. und 116 Ia 60 E. 2 S. 63 f. sowie Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl., München 2016, § 21 N 51 ff.).

Die Kompetenzen im Bereich der Aufhebung bzw. Umwandlung von Massnahmen sind nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers zweigeteilt. Erweist sich die Massnahme als zweck- und aussichtslos, ist sie von der «zuständigen Behörde» aufzuheben (Art. 62c Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62d Abs. 1 StGB; BGE 145 IV 167 E. 1.3 S. 172, 141 IV 49 E. 2.2 ff. S. 52 f.). Nach rechtskräftiger Aufhebung der stationären therapeutischen Massnahme hat das in der Sache zuständige Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde über die Rechtsfolgen zu befinden (BGE 145 IV 167 E. 1.3 S. 172, 141 IV 49 E. 2.5 f. S. 52 f.). Wie die Mehrheit der Deutschschweizer Kantone (vgl. BGE 145 IV 167 E. 1.4 S. 172) sieht auch das Recht des Kantons Basel-Stadt vor, dass der Entscheid nach Art. 62c Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62d Abs. 1 StGB zunächst in der Kompetenz der Vollzugsbehörde liegt. Deren Entscheid kann aber – im vorliegenden Verfahren nach dem bis zum 30. Juni 2020 geltenden, kantonalen Vollzugsrecht mittelbar – an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden. Es kommt somit zu einer gerichtlichen Prüfung des Entlassungsgesuchs und damit des weiteren Freiheitsentzugs. Dass zunächst die Vollzugsbehörde entscheidet und erst deren Entscheid durch ein Gericht überprüft wird, verletzt weder die BV noch die EMRK. Auch verlangen weder die BV noch die EMRK, dass die betroffene Person jederzeit ein «Haftentlassungsgesuch» bei dem Gericht, welches die Massnahme angeordnet hat, stellen kann (Heer, a.a.O., Art. 62d StGB N 37). Eine Verletzung von Art. 5 Abs. 4 EMRK ist nicht ersichtlich (BGE 145 IV 167 E. 1.5 ff. S. 172 ff.).

Im Übrigen darf der Rekurrent darauf hingewiesen werden, dass das Verfahrensrecht des Kantons Basel-Stadt im Zeitpunkt seiner diesbezüglichen Kritik in der Rekursbegründung bereits revidiert worden ist (vgl. § 33 Abs. 2 des auf den 1. Juli 2020 in Kraft getretenen neuen Justizvollzugsgesetzes [JVG, SG 258.200]), sodass seine Kritik auch insoweit ins Leere zielt.

3.3 Schliesslich macht der Rekurrent diesbezüglich mit seiner Eingabe vom 29. Mai 2021 eine Verletzung des Beschleunigungsgebots geltend, weil sein Gesuch um unverzügliche Entlassung aus dem Freiheitsentzug vom 11. Mai 2020 bisher nicht behandelt worden sei.

3.3.1 Gemäss Art. 5 Ziff. 4 EMRK hat jede Person, der die Freiheit entzogen ist, Anspruch auf einen innerhalb kurzer Frist ergehenden gerichtlichen Entscheid über die Rechtmässigkeit der Freiheitsentziehung und eine Entlassung, wenn die Freiheitsentziehung nicht rechtmässig ist. Die nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK angemessene Verfahrensdauer kann nicht abstrakt bestimmt werden. Sie hängt vielmehr von der Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalles ab. Der Anspruch auf einen raschestmöglichen Entscheid wird nicht verletzt, wenn der Behörde aufgrund der Umstände des Falles ein früherer Entscheid vernünftigerweise nicht möglich war. Zu berücksichtigen sind insbesondere allfällige besondere verfahrensrechtliche oder materielle Schwierigkeiten sowie das Verhalten des Betroffenen (BGE 117 Ia 372 E. 3a S. 375 f.; BGer 6B_850/2020 vom 8. Oktober 2020 E. 3.2, 6B_699/2019 vom 16. Januar 2020 E. 3.2, 6B_790/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 2.3.1; je m.H.). Zudem kann die Verfahrensdauer nicht für alle Arten der Freiheitsentziehung nach den gleichen Massstäben beurteilt werden (BGE 127 III 385 E. 3a S. 389; BGer 6B_850/2020 vom 8. Oktober 2020 E. 3.2, 6B_699/2019 vom 16. Januar 2020 E. 3.2, 6B_790/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 2.3.1).

3.3.2 Wie die obigen Ausführungen belegen, erweist sich der vorliegende Fall als überaus komplex. Zu beachten ist, dass die Vollzugsbehörden auch während der Dauer des Verfahrens nicht untätig gewesen sind, die Organisation des Massnahmenvollzugs durch die Covid-19-Pandemie verzögert worden ist und das spezielle, im PZ [...] vorhandene Setting für den Rekurrenten zunächst noch gar nicht zur Verfügung stand. Das gerichtliche Verfahren hat sich schliesslich durch die Ereignisse von Anfang März 2021 etwas verlängert, zu denen sowohl der Vollzugsbehörde wie auch dem Rekurrenten Gelegenheit zur Äusserung zu geben war.

Im Übrigen hat sich die Verfahrensdauer trotz Gutheissung des Rekurses auch nicht auf die Dauer des Freiheitsentzuges des Rekurrenten ausgewirkt, da erst die Ereignisse von Anfang März 2021 diese begründen. Daher erweist sich die erhebliche, auch durch das bisherige Vollzugsverfahrensrecht begründete gesamte Verfahrensdauer in diesem Fall noch nicht als konventionswidrig (vgl. EGMR Fuchser gegen die Schweiz vom 13. Juli 2006, Nr. 55894/00, §§ 46 ff sowie EGMR Derungs gegen die Schweiz vom 10. Mai 2016, Nr. 52089/09, §§ 48 ff.).

Daraus folgt, dass der Rekurs im Sinne der vorangegangenen Erwägungen gutzuheissen ist. Der vorinstanzliche Kostenentscheid ist zu bestätigen, da diese Gutheissung auf Entwicklungen beruht, die erst im Verlauf des vorliegenden Verfahrens eingetreten sind. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind im verwaltungsgerichtlichen Verfahren keine Verfahrenskosten zu erheben und es ist dem Rekurrenten zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung zuzusprechen. Da dieser die unentgeltliche Prozessführung beantragt hat, ist die Parteientschädigung direkt seinem Vertreter zuzusprechen. Dieser hat es unterlassen, dem Gericht einen Bemühungsausweis einzureichen, weshalb sein angemessener Aufwand vom Gericht zu schätzen ist. Für die drei Eingaben erscheint dabei ein Aufwand von sechs Stunden, der zum ordentlichen Überwälzungstarif von CHF 250.– zu entschädigen ist, angemessen. Mit den notwendigen Auslagen resultiert daraus eine Parteientschädigung von CHF 1'550.– zuzüglich Mehrwertsteuer.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In Gutheissung des Rekurses werden die Verfügung des Amts für Justizvollzug vom 17. Juni 2020 sowie der Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 6. November 2020 aufgehoben. Das Amt für Justizvollzug wird angewiesen, den Rekurrenten innert der Frist von 14 Tagen seit Zustellung des verwaltungsgerichtlichen Entscheids (an den Rekurrenten) aus der stationären therapeutischen Massnahme zuhanden der Erwachsenenschutzbehörde [...] bzw. der JVA Bostadel zu entlassen.

Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.

Das Justiz- und Sicherheitsdepartement wird verpflichtet, dem Rekurrenten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'550.– (einschliesslich Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 119.35, zu bezahlen.

Mitteilung an:

- Rekurrent

- Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

- Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

- Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)

- KESB [...]

- Staatsanwaltschaft [...]

- Präventionsabteilung Gewaltschutz, Kantonspolizei [...]

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Martin Seelmann, LL.M.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.