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Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Einzelgericht |
VD.2021.115
URTEIL
Mitwirkende
und Gerichtsschreiber MLaw Andreas Callierotti
Beteiligte
A____ Rekurrentin
[...]
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
Bau- und Gastgewerbeinspektorat
Münsterplatz 11, 4051 Basel
B____ AG Beigeladene
Gegenstand
Rekurs gegen eine Verfügung der Baurekurskommission
vom 20. Mai 2021
betreffend Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
Sachverhalt
Das Bau- und Gastgewerbeinspektorat (BGI) stellte am 26. Juli 2018 fest, dass im dritten Obergeschoss der Liegenschaft [...] in Basel ein Sexbetrieb unterhalten wird. Gleichzeitig wurden brandschutzrelevante Veränderungen der Raumsituation festgestellt. Die Grundeigentümerin wurde daraufhin mit Schreiben vom 30. Juli 2018 zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs, eventualiter zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands im Sinne der Rückführung der Nutzung in die bewilligte Büronutzung und zur Installation einer feuerhemmenden EI30 Türe aufgefordert. In diesem Verfahren wurde auch A____ (Rekurrentin) als Betreiberin des Sexbetriebes Parteistellung zuerkannt. Nach erfolgter Akteneinsicht und zahlreichen Fristerstreckungen führte das BGI auf Antrag der Rekurrentin am 22. März 2021 eine erneute Begehung vor Ort durch, an welcher sich die baulichen Gegebenheiten und die Situation in Bezug auf die Nutzung im Vergleich zum 26. Juli 2018 nach Auffassung der Behörde unverändert präsentierte. Am 21. April 2021 erhielt das BGI die Meldung eines Anwohners, der sich durch den Sexbetrieb erheblich gestört fühlte. Daraufhin verpflichtete das BGI die Grundeigentümerin mit Verfügung vom 3. Mai 2021, ihm bis zum 30. Juni 2021 von einer verantwortlichen Fachperson ein nachträgliches Baubegehren für die baulichen Veränderungen bzw. die Zusammenlegung zweier Nutzungseinheiten im dritten Obergeschoss sowie für die Umnutzung der Büroräumlichkeiten in einen Sexbetrieb einzureichen, untersagte die Nutzung als Sexbetrieb per sofort und stellte fest, dass der Betrieb erst wieder aufgenommen werden dürfe, wenn ein entsprechender Bauentscheid in Rechtskraft erwachsen sowie die Nutzungsfreigabe erteilt worden sei. Einem allfälligen Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Mit Verfügung vom gleichen Tag untersagte das BGI auch der Rekurrentin die Nutzung des dritten Obergeschosses als Sexbetrieb per sofort, stellte fest, dass der Betrieb erst wieder aufgenommen werden dürfe, wenn ein entsprechender Bauentscheid in Rechtskraft erwachsen sowie die Nutzungsfreigabe erteilt worden sei und entzog einem allfälligen Rekurs die aufschiebende Wirkung. Beide Verfügungen wurden unter Hinweis auf Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) strafbewehrt. Unter Bezugnahme auf die an die Grundeigentümerin gerichtete Verfügung des BGI erhob die Rekurrentin mit Schreiben vom 17. Mai 2021 Rekurs an die Baurekurskommission und beantragte die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Mit Verfügung vom 20. Mai 2021 wies die Baurekurskommission den Antrag der Rekurrentin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich des Nutzungsverbots ab und stellte im Übrigen die aufschiebende Wirkung wieder her.
Gegen diese verfahrensleitende Verfügung erhob die Rekurrentin mit Eingabe vom 30. Mai 2021 Rekurs an das Verwaltungsgericht. Nach erfolgter Erstreckung der Begründungsfrist beantragte sie mit Eingabe vom 30. Juni 2021 die Sistierung des Verfahrens. Dieses Gesuch wies der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 7. Juli 2021 ab. Mit Rekursbegründung vom 21. Juli 2021 beantragte die Rekurrentin, es sei die vorinstanzliche Verfügung vom 20. Mai 2021 in Ziff. 3 des Dispositivs betreffend Abweisung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung betreffend das Nutzungsverbot aufzuheben und «es sei die aufschiebende Wirkung des ausgesprochenen Nutzungsverbots wiederherzustellen». In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie, es sei das BGI anzuweisen, unverzüglich den rechtsgenüglichen Einbau der El30 Brandschutztür an der [...] (3. OG) durch eine Begehung vor Ort zu überprüfen. Diesen Verfahrensantrag wies der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 2. August 2021 ab. Mit Noveneingabe vom 12. August 2021 hielt die Rekurrentin an ihren Begehren fest und beantragte eventualiter, es sei das Verfahren so lange zu sistieren, bis der Rekursgegner die Wiederherstellung des zuletzt bewilligten Zustands durch den Einbau der El30 Brandschutztür an der [...] (3. OG) durch eine Begehung vor Ort geprüft habe. Mit Verfügung vom 13. August 2021 sistierte der Instruktionsrichter darauf antragsgemäss das verwaltungsgerichtliche Verfahren vorläufig, stellte aber gleichzeitig fest, dass dies keinen Einfluss auf den hier streitgegenständlichen Entzug der aufschiebenden Wirkung im vorinstanzlichen Verfahren habe. Er nahm der Baurekurskommission und dem BGI daher vorläufig die Frist zur Vernehmlassung zum Rekurs ab und ersuchte das BGI um Stellungnahme zur Eingabe der Rekurrentin vom 12. August 2021. Die von der Baurekurskommission daraufhin eingegangene Vernehmlassung vom 23. August 2021 wurde den Verfahrensbeteiligten zur blossen Kenntnisnahme zugestellt. Mit Eingabe vom 23. August 2021 beantragte das BGI die Abweisung des gestellten Verfahrensantrags auf Erlass einer Bauabnahme und nahm zum Rekurs Stellung. Diese Stellungnahme ergänzte das Amt mit Schreiben vom 10. September 2021. In der Folge hob der Instruktionsrichter die Sistierung des Verfahrens mit Verfügung vom 17. September 2021 auf. Mit Entscheid vom 29. September 2021 trat die Baurekurskommission auf den Rekurs der Rekurrentin im vorinstanzlichen Verfahren nicht ein. Mit Eingabe vom 20. Oktober 2021 hielt die Rekurrentin replicando an ihren Anträgen fest. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.
1.1 Die Baurekurskommission ist eine vom Regierungsrat gewählte Kommission (§ 2 des Gesetzes betreffend die Baurekurskommission [BRKG], SG 790.100), deren Entscheide nach § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) dem Rekurs an das Verwaltungsgericht unterliegen (vgl. auch § 6 BRKG). Dementsprechend ist das Verwaltungsgericht für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses sachlich und funktionell zuständig. Gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum Entscheid berufen. Demgegenüber ist der Verfahrensleiter gemäss § 45 Abs. 1 GOG für die Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit einschliesslich des Kostenentscheids zuständig.
1.2
1.2.1 Zum Rekurs berechtigt ist gemäss § 13 Abs. 1 VRPG, wer vom angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Um schutzwürdig zu sein, muss das Rechtsschutzinteresse indessen auch im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel nach wie vor aktuell sein (VGE VD.2015.177 vom 1. April 2016 E. 1, VD.2014.248 vom 7. Juni 2016 E. 1.2.1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 1.2; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 4. Auflage, Basel 2021, Rz. 1925, 1931; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 292). Dies ist dann der Fall, wenn die Anfechtung für die rekurrierende Partei sowohl beim Einreichen des Rekurses als auch im Zeitpunkt der Urteilsfällung eine praktische Bedeutung hat und die Gutheissung ihres Rechtsmittels ihr einen gegenwärtigen und praktischen Nutzen einträgt in dem Sinn, dass dadurch der Eintritt eines wirtschaftlichen, ideellen, materiellen oder anderweitigen Nachteils verhindert wird (VGE VD.2017.86 und VD.2017.175 vom 24. November 2017 E. 1.3.1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 1.2; Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 277, 292). Mit dem Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses wird sichergestellt, dass dem Gericht nur konkrete und nicht bloss theoretische oder abstrakte Rechtsfragen unterbreitet werden (VGE VD.2014.248 vom 7. Juni 2016 E. 1.2.1, VD.2015.177 vom 1. April 2016 E. 1; vgl. BGE 131 I 153 E. 1.2 S. 157). Fehlt das aktuelle Rechtsschutzinteresse bei der Einreichung des Rekurses, ist auf diesen nicht einzutreten; fällt es im Verlauf des Rekursverfahrens dahin, wird das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben (VGE VD.2019.190 vom 27. Oktober 2020 E. 1.2.1.3, VD.2016.170 vom 21. August 2017 E. 1.3.1, mit Hinweisen, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 2.6; vgl. BGE 142 I 135 E. 1.3.1 S. 143).
1.2.2 Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die verfahrensleitende Verfügung der Vorinstanz, mit welcher sie das Gesuch der Rekurrentin, es sei die aufschiebende Wirkung ihres Rekurses im vorinstanzlichen Verfahren auch hinsichtlich des Verbots der Nutzung der Räumlichkeiten im dritten Stockwerk der Liegenschaft an der [...] als Sexbetrieb wiederherzustellen, abgewiesen hat. Die Anordnung oder der Entzug der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels erstreckt sich auf die Dauer des jeweiligen Rechtsmittelverfahrens. Mit Entscheid vom 29. September 2021 ist die Baurekurskommission auf den Rekurs der Rekurrentin im vorinstanzlichen Verfahren nicht eingetreten. Damit hat das vorinstanzlichen Verfahren seinen Abschluss gefunden. Die Gewährung oder die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung hat als prozessleitende Verfügung nur solange Bestand, als die angerufene Instanz in der Hauptsache noch nicht entschieden hat. Die aufschiebende Wirkung stellt einen vorläufigen Zustand her, der mit dem instanzabschliessenden Urteil dahinfällt (BGer 1P.263/2003 vom 24. Juni 2003 E. 4.1 mit Hinweisen auf Gygi, Bundesverwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 1983, S. 245; BGE 111 Ib 182 E. 2b S. 185). Dies folgt auch aus § 5 Abs. 4 BRKG i.V.m. § 17 Abs. 2 VRPG. Diesen instanzabschliessenden Entscheid vom 29. September 2021, mit dem die Baurekurskommission auf ihren Rekurs infolge Fristsäumnis nicht eingetreten ist, hat die Rekurrentin wiederum mit Rekurs an das Verwaltungsgericht angefochten (Verfahren VD.2021.229). Diesem Rekurs kommt von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu, soweit diese nicht vom Instruktionsrichter angeordnet wird (§ 17 Abs. 1 VRPG). Ein entsprechendes Gesuch hat die Rekurrentin mit ihrer Rekursanmeldung vom 11. Oktober 2021 nicht gestellt und die aufschiebende Wirkung ist vom Instruktionsrichter in jenem Verfahren auch nicht angeordnet worden. Die Verweigerung der Wiederherstellung der entzogenen aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels an die Baurekurskommission vermag daher nach Abschluss des Verfahrens keine praktische Wirkung mehr zu entfalten und die Anfechtung des vorinstanzlichen Verfahrensentscheides vermag daher der Rekurrentin keinen gegenwärtigen, praktischen Nutzen mehr zu verschaffen (BGer 1P.263/2003 vom 24. Juni 2003 E. 4.1). Daraus folgt, dass das Rekursverfahren als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist.
2.
Es bleibt über die Kostenfolge und über eine allfällige Parteientschädigung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu befinden.
2.1 Wird ein Verfahren bei Wegfall des Rechtsschutzinteresses infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben, so richtet sich der Kostenentscheid gemäss Praxis des Verwaltungsgerichts nach dem mutmasslichen Ausgang des Verfahrens. Dabei sind die Prozessaussichten vor dem Eintritt der Gegenstandslosigkeit bloss summarisch zu prüfen (vgl. VGE VD.2019.190 vom 27. Oktober 2020 E. 3.1.2, VD.2020.97 vom 25. Juni 2020 E. 3.1, VD.2019.188 vom 14. Januar 2020 E. 2.1, VD.2018.193 vom 18. Juni 2019 E. 2.2; Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 310; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 514).
Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch schon die Vorinstanz bei ihrem angefochtenen Entscheid bezüglich der beantragten Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bloss eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage vorzunehmen hatte. Der Entscheid hatte dabei aufgrund einer Abwägung der sich entgegenstehenden öffentlichen und privaten Interessen zu ergehen, bei welcher der Behörde praxisgemäss ein erheblicher Beurteilungsspielraum zukommt (BGE 129 II 286 E. 3 S. 289). Die Gründe, die für einen Aufschub sprechen, müssen wichtiger sein als jene, die nahe legen, den Entscheid sofort zu vollstrecken (BGer 2C_309/2008 vom 13. August 2008 E. 3.1). Die Hauptsachenprognose kann berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist (BGE 130 II 149 E. 2.2 S. 155; 129 II 286 E. 3 S. 289; BGer 2C_1130/2013 vom 23. Januar 2015 E. 2.4). Die Beschwerdebehörde ist jedoch nicht gehalten, für ihren Entscheid zeitraubende zusätzliche Abklärungen zu treffen, sondern darf auf die ihr zur Verfügung stehenden Akten abstellen (BGE 117 V 185 E. 2b S. 191, 110 V 40 E. 5b S. 45; BGer 1C_121/2016 vom 27. April 2016 E. 4.2, 2C_1130/ 2013 vom 23. Januar 2015 E. 2.4).
Wie das Verwaltungsgericht mehrfach festgestellt hat, stellt die Nutzung einer bisher gewerblich genutzten Baute als Sexbetrieb einen nach Art. 22 des Raumplanungsgesetzes (RPG, SR 700) bewilligungspflichtigen Betrieb dar (VGE VD.2013.39 vom 1. November 2013 E. 3.3.3, VD.2014.36 vom 19. August 2014 E. 4.2.1). Dies ist der Rekurrentin und der Grundeigentümerin auch vorliegend seit 2018 bekannt, ohne dass bisher ein entsprechendes Gesuch gestellt worden ist (vgl. VGE VD.2015.139 vom 22. Dezember 2015 E. 3.3.2). Damit hat sich die Ausgangslage bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit seit dem Entscheid VGE VD.2013.39 vom 1. November 2021 durch Zeitablauf verändert. In summarischer Überprüfung des angefochtenen Entscheids und ohne Präjudiz für eine materielle Beurteilung der mit Verfügung [...] des Bau- und Gastgewerbeinspektorats vom 3. Mai 2021 beurteilten Sachverhalts- und Rechtsfragen ist die darin vorgenommene Interessenabwägung bezüglich des Gesuchs um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nicht zu beanstanden.
2.2 Nach dem Gesagten hat die Rekurrentin die Verfahrenskosten gemäss § 21 Abs. 2 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) mit einer Entscheidgebühr in Höhe von CHF 1'000.‒ zu tragen.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Einzelgericht):
://: Das Rekursverfahren wird zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben.
Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'000.–, einschliesslich Auslagen.
Mitteilung an:
- Rekurrentin
- Baurekurskommission Basel-Stadt
- Beigeladene
- Bau- und Gastgewerbeinspektorat Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
MLaw Andreas Callierotti
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.